臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 97年度聲再字第75號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因竊盜案件，對於臺灣高等法院臺中分院53年度上更字第89號，中華民國53年8月28日第二審確定判決（第一審案號：臺灣嘉義地方法院48年度判字第1982號；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察處48年度訴字第388號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
(一)聲請人前以原確定判決認枯死之木麻黃樹係在雲林縣○○鄉○○段106之1地號上，該地隸屬於聲請人承租之105之3地號範圍，惟聲請人於無意中發現該蔬菜園全景照片1張，其綠竹全部生長在同段106之1地號上，該綠竹筍便宜3成作為租金，有蔬菜園供應零售表可證，該份零售表已附在42年度訴字第399號卷宗內，足證上開106之1地號亦在聲請人承租範圍內為由聲請再審，惟經臺灣高等法院臺中分院以90年度聲再字第111號裁定駁回再審之聲請在案。
(二)然查：
(Ⅰ)龍岩糖廠於該106之1地號租佃爭議事件中提出準備書狀，主張聲請人以市價便宜3成售予員工之綠竹筍，非106之1地號之出產物。然有龍岩糖廠員工陳成等10餘名，證明於民國（下同）38年至42年12月止，聲請人所供售該廠員工以市價便宜3成之綠竹筍，確實係在106之1地號所生產之綠竹筍，實足以證明聲請人有承租上開106之1地號。
(Ⅱ)龍岩糖廠主張兩造間於37年12月31日所訂租約第7條載有「蔬菜園內房屋水井及四圍籬笆歸於乙方（指聲請人）使用」，然四圍籬笆之北邊籬笆圍在106之1地號上，有該蔬菜園出租之主辦人陳燿樞出具證明書，記載其於擔任龍岩糖廠事務股長任內出租予聲請人耕作土地，當時確以籬笆為界出租，至於籬笆內地號確無詳細指明，並無確實測量鑑定是實等詞，足證106之1地號包括出租在內。
(Ⅲ)聲請人承租後之使用範圍，龍岩糖廠職工勵進會前後任幹事吳炳輝、曾磨、江其賢，均知之甚詳，並有吳炳輝、曾磨之證明書為證，請傳喚訊問調查真相。
(Ⅳ)於44年10月間太平路排水溝改造水泥岸壁時，為使出租聲請人耕作範圍明確，經測量師黃萬得鑑定結果龍岸段105之3與106之1地號共同出租聲請人，經龍岩糖廠員工曾金標埋立水泥柱為標誌，該標誌沒有調動，即立在太平路排水溝沿邊，即包括106之1地號（即指原植數株木麻黃樹及綠竹之土地），有龍岩糖廠員工曾金標出具之證明書為證；且依龍岩糖廠所有土地地籍圖繪有出租蔬菜園用地，確以太平路小排水溝為界。
(三)綜上所述，聲請人所承租蔬菜園用地，係以太平路小排水溝沿為界，該溝南岸原植數株木麻黃樹及綠竹之土地，確係包括在內，聲請人於依租約第7條及44年曾金標埋定水泥柱為標誌，將枯死被颱風吹倒之木麻黃樹，當作自己承租範圍內之物處理，非將他人之物移置自己支配力之下，自與竊盜罪之要件尚有未合。為此檢呈契約書、準備書狀、蔬菜園地籍圖，以及曾金標、陳燿樞、吳炳輝、陳成等人之證明書等新證據，聲請准予再審等語。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。所謂原審法院，係指原審級之法院而言，並非指為判決之原法院。故第二審法院之管轄區域有變更時，對於第二審法院之確定判決聲請再審，自應由繼受該審級之法院管轄之（最高法院52年度台抗字第152號判例意旨參照）。查本件聲請人係對臺灣高等法院臺中分院53年度上更字第89號確定判決聲請再審，雖該案當時最後事實審法院為臺灣高等法院臺中分院，惟該案係由臺灣嘉義地方法院檢察處以48年度訴字第388號起訴書提起公訴，並經臺灣嘉義地方法院以48年度判字第1982號為第一審判決，有聲請人提出之臺灣高等法院臺中分院90年度聲再字第111號裁定影本附卷可按（附於本院卷第34頁至第35頁）；而自55年1月1日起奉司法院函示，該案第一審管轄之臺灣嘉義地方法院，其第二審之訴訟轄區，已由臺灣高等法院臺中分院改為本院管轄，揆諸上開說明，本件再審之聲請，應由繼受該案第二審管轄權之本院為管轄法院，合先敘明。
三、又按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。而所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年台抗字第98號裁定意旨參照）。若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例意旨參照）。又按人證係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據（最高法院75年台上字第7151號判例意旨參照）。
四、聲請人主張106之1地號確為其承租範圍，並提出①聲請人與龍岩糖廠之契約書，②曾磨出具之證明書，③吳炳輝出具之證明書，④陳燿樞出具之證明書，⑤41年3月至6月間之蔬菜園零售表，⑥溫富華出具之證明書，⑦曾金標出具之證明書，⑧陳成等11人共同出具之證明書，⑨照片2幀等以上影本以及⑩地籍圖等件為證，據以聲請再審。惟查：
(一)編號①至⑤證據，業據聲請人於原審法院審理時提出，經原審法院予以審酌，並於判決理由內敘明：「第查上訴人（即聲請人）於民國37年12月31日向龍岩糖廠承租之土地，僅有龍岩段105號之3而已，同段106號之1不在租賃範圍之內，非獨有上訴人呈案之租約書附卷可憑」、「又上訴人續舉曾磨、吳炳輝、許生、陳燿樞等為證人，並提出陳燿樞等之證明書以證所砍之樹確在其承租地內及該樹係其所種植等情，但查該樹係生長106號之1地內，非屬上訴人承租之範圍，且已詳加論列，且經傳訊曾磨、許生、陳燿樞等均不能證明，該樹屬上訴人所有，又上訴人供明吳炳輝不知該樹屬於何人，故已無再予傳喚之必要」、「至上訴人所呈之地租繳納通知單與供應蔬菜零售表，核與其犯罪之成立無礙」等語（詳原確定判決書第3頁倒數第8行至倒數第5行、第5頁倒數第
12 行至第5行、第5頁倒數第1行至第6頁第1行；附於本院卷第27頁至第31頁），故上開證據均係已於原確定判決前提出並經調查斟酌，揆諸上開說明，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂新證據之「嶄新性」尚有不符。
(二)編號⑥證據即溫富華之證明書，乃於49年5月25日所書立，其上記載：「證明人……於38年間被龍岩糖廠聘為生活組幹事，辦理生活組有關各項事務，茲證明本人在職中糖廠與僕耕契約人甲○○之間各項關係如左：㈠當時糖廠與僕耕契約人甲○○之間所契約之合同書內，並無附土地詳測圖，龍岩糖廠所租與僕耕契約人甲○○之土地為龍岩農場土地105號之3、龍岩糖廠工員宿舍太平路排水溝以南『籬笆兩側土地之範圍為該契約人之耕作土地』」等語（詳本院卷第72頁）；編號⑦證據即曾金標之證明書，乃於53年7月20日所書立，其上記載：「證明人因於44年10月間太平路小排水溝改造水泥岸壁之機會，為使出租甲○○耕作範圍臻於明確起見，勘測時測量師黃萬得根據圖根境界監定結果，龍岩段105號之3號與106號之1共同出租甲○○在內，併案有其當時甲○○命令證明人順手埋定水泥柱標誌，迄今該水泥柱沒有調動即立在太平路排水溝，沿邊即包括106號之1（即指原有栽種數株木麻黃樹及綠竹之土地）屬實」等語（詳本院卷第77頁）。查前揭證明書上所載之書立日期，固均係在原確定判決53年8月28日宣示判決之前，即於原確定判決前業已存在，惟若證人溫富華、曾金標等二人確於53年8月28日判決前即已出具前揭證明書予聲請人，則聲請人於原確定判決宣示判決前即已知悉該項證據，卻未於原判決審理終結前提出該項證據，已與前述得據以聲請再審之「事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，至其後始行發現」之證據「嶄新性」即有未合。
(三)編號⑧證據即陳成等11人之證明書，乃於54年4月25日所書立，係原確定判決於53年8月28日宣示判決後始書立之文書。按以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據，已如前述，故上開陳成等11人之證明書，自難謂合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂新證據之「嶄新性」要件。
(四)聲請人提出編號⑨證據，主張該照片2幀乃案發時現場照片等語，惟查前揭照片上原無拍攝日期，僅有聲請人自行書寫其拍攝日期為48年7月7日，且照片內並無任何足供辨認該拍攝之土地確為106之1地號之標示性物體，尚無法證明照片中土地確係106之1地號；而聲請人復提出編號⑩證據，主張該地籍圖乃民國41年之地籍圖，其承租範圍係位於38之2地號，該地號與宿舍區交界處，即為太平路排水溝等語，惟查前揭地籍圖上僅標示土地地號及相關坐落，並無關於排水溝等溝渠或其他地上物之標示或記載，亦無法證明上開38之2地號確係聲請人所指民國48年時之106之1地號，以及太平路排水溝是否確位於聲請人所指之土地交界處等情，自不足以證明聲請人確有承租上開106之1地號，故上開證據尚不足以動搖原確定判決之認定，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂新證據之「顯著性」要件亦有不符。
(五)至聲請人請求傳喚證人吳炳輝、曾磨等人，因上開人證非判決後發現之新證據，且為聲請人於判決前所明知，又非不須調查之確實新證據，揆諸上開說明，亦與再審新證據之「顯著性」要件不符。
五、綜上所述，本件再審聲請人再審聲請意旨所指，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件尚有未合。是以，本件再審聲請，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 97 年 10 月 2 日