臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度選上更(二)字第一一一號上訴人即被告 甲○○選任辯護人 簡承佑律師上列上訴人因賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院九十四年選訴字第四號中華民國九十五年三月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年選偵字第十一號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權貳年；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
事 實
一、甲○○係嘉義縣第十五屆大林鎮長選舉候選人，為求順利當選，竟基於對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意，自民國（下同）九十四年九月上旬某日起，先後前往嘉義縣○○鎮○路里○○路○○○號、同鎮三村里七鄰湖子十八號、同鎮三和里五鄰林子前二號之一等地，分別交付對於該次鎮長選舉有投票權之人，即該鎮排路里里長張永欽半斤裝茶葉四罐、農會代表吳秀卿半斤裝茶葉二罐（其中一罐已用完）、前農會代表乙○○半斤裝茶葉二罐，而約使渠等於該次選舉有投票權之人於同年十二月三日選舉投票日，投票予自己。嗣於九十四年九月二十一日，經檢察官指揮調查局嘉義縣調查站、嘉義縣警察局、嘉義縣警察局民雄分局持搜索票，搜索上開張永欽等人住所，扣得半斤裝茶葉七罐，而查悉上情。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
甲、程序方面：
一、按犯罪事實，應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性。又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述真偽，殊有違事實審法院證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第一百六十六條立法原意。從而證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實依據（九十六台上四九三三號判決參照）。查證人江稟於調查站及偵訊具結後所為證述，被告、辯護人就證據能力，雖未爭執。惟證人江稟證述，其知悉被告離去時，有要交茶葉予江盈璋，係經江盈璋轉述，而得知悉等情，業據證人江稟供證在卷。據此，證人江稟既非親眼目睹，該證言即屬傳聞證言，為無證據能力，不得為本件證據。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又所謂具有較可信之特別情況，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符，而其先前陳述，從客觀環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問可信性保證者而言。證人所為先前陳述，相較於審判中陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部客觀情況，綜合比較判斷之。辯護人雖主張本件證人吳秀卿、張永欽、乙○○於調查站時所為陳述，與渠等於原審所證述不一致，且於調查站所為係屬審判外陳述，應無證據能力云云。惟查：
(一)證人吳秀卿於原審固稱：被告於九十五年九月間，始至其家送茶葉，感謝其對被告先生喪事幫忙云云，惟對於喪事發生於000年0月，但被告於同年九月間至其家，早已超過百日數月，而改稱被告曾於同年三月至九月間至其家中（見一審卷㈠第一二五至一二七頁），亦即在百日內，被告曾至其家中，則證人吳秀卿所為陳述前後矛盾，自經驗上觀察，證人吳秀卿於原審所為翻供，顯係出於迴護被告。反觀證人吳秀卿於調查站陳述，收受半斤裝茶葉二罐，其中一罐已用完，僅剩一罐，與搜索扣押物品吻合，且陳述被告將參選大林鎮鎮長等情節，亦與事實相符，而證人吳秀卿在調查站所為證述，係出於自由意志，並親閱筆錄無訛後，始簽名作成，嗣於檢察官偵查時，其亦為相同證述，復經檢察官命具結以擔保證言真實性，則被告雖於原審質疑檢察官有誘導訊問情形，主張證人吳秀卿證詞，非基於任意性而為，然經原審勘驗偵查錄音帶結果，檢察官雖將證人於調查站回答改以問題方式訊問證人，惟證人吳秀卿於原審自承，檢察官偵訊時未有違法取供，顯見其偵訊回答係出於真意，與偵訊筆錄記載並無杆格，故從客觀外部情狀判斷，證人吳秀卿調查站及檢察官偵查中所為陳述，距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較為明確，且較無來自被告同庭在場壓力，亦較無事後串證情事，兼衡證人吳秀卿與被告係好友，業據證人吳秀卿供承在卷（見一審卷㈠第一二六頁），證人吳秀卿當無設詞誣攀被告動機，則其於調查站證述，客觀上應具較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應具證據能力。
(二)證人張永欽經警員詢問扣案茶葉何人所有，主動證稱：於九十五年九月，被告將茶葉四罐，送至伊家中，十日後，伊至被告服務處，始經被告告知茶葉為其所送，並曾拜託投票支持等語。而證人張永欽警詢所為證述，係在自由意志下所為，並親閱筆錄無訛後，始簽名作成，嗣於偵查中並經具結為相同證述，且未證述警員或檢察官有何不法取供情事，或其有何陳述不自由情事，是被告雖質疑檢察官有誘導訊問及疲勞訊問情形。然經原審勘驗偵查錄音帶結果，檢察官雖將證人於警詢回答改以問題方式訊問，惟證人回答與偵訊筆錄記載，大致相符，核其警偵所述亦相一致，且均出於任意性，復無非法取供情事，反觀證人張永欽於原審時模糊其詞，時回答以不肯定說詞，或稱被告好像有送茶葉，時又表示被告確係有送茶葉，證詞過程顯有迴護被告。從客觀外部情狀判斷，證人張永欽警詢所為陳述，具有更為可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應具證據能力。
(三)證人乙○○於調查站先稱：扣案二罐茶葉係於夜市所買，後改稱：茶葉係被告所送，被告並表示希望其投票支持等情。於偵查中亦供稱茶葉係來自於被告。證人乙○○於原審雖改稱：茶葉是伊在夜市買的，調查員要伊配合，不然不放人，調查站及偵訊時供稱茶葉是被告所送等語不實，伊在調查局訊問後再到檢方，人已迷迷糊糊云云。然證人乙○○於偵查中表示選舉中大家均有送茶葉，係其運氣差始被查獲等情，有錄音光碟及譯文在卷可證（見一審卷㈠第一五四至一五七頁）。經原審勘驗上開偵訊錄音光碟結果，其偵查中所為上開陳述，語氣明確肯定，尚難認有何精神狀態不佳情形，且客觀上亦係出於自身對於事件評價。又證人乙○○亦自承未受檢方壓力。參以證人乙○○與被告相互認識，無深交，也無業務金錢往來，業據證人乙○○供證甚明（見選他字二四號偵查卷第三十五至三十六頁），其應無虛偽陳述，自陷己罪又虛詞構陷被告動機，且其先前審判外陳述，較無來自被告同庭在場壓力或事後串證情事，本院認證人乙○○於調查站所為證述，客觀上應具較可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，其於調查站所為證言，自有證據能力。
三、證人乙○○偵查中證言，係經其依法具結所為供述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條之一第二項規定，自得作為證據。雖證人乙○○於檢察官訊問時，檢察官是否告以具結義務及偽證處罰，經勘驗光碟結果，因該部分錄影光碟有短暫時間未顯示，究竟檢察官有無告以具結義務及偽證處罰，無從得知，惟乙○○證人結文已附在偵查卷，從結文內容觀察，業已告知證人據實陳述義務及偽證處罰，有證人結文在卷可參，故此部分尚難謂程序有何瑕疵，證人乙○○偵查中證言，自得作為本案證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告即上訴人甲○○坦承送茶葉二罐予吳秀卿等事，惟矢口否認有賄選犯行，辯稱：伊送吳秀卿茶葉二罐，是感謝她在先生過世時幫忙喪事，與賄選無關；伊沒有送茶葉給張永欽、乙○○；再者本件係於九十四年九月二十一日查獲，該時伊尚未決定參選，自無賄選情事云云。
二、經查：
(一)被告係嘉義縣第十五屆大林鎮長選舉候選人，為被告供認在卷，且有嘉義縣選舉委員會九十五年十月二十七日嘉選四字第０九五一四五０四七七號函可稽（見本院上訴卷第八十八頁）。而證人吳秀卿住於嘉義縣大林鎮三村里七鄰湖子十八號；證人張永欽住於嘉義縣○○鎮○路里○鄰○○路○○○號；證人乙○○住於嘉義縣大林鎮三和里五鄰林子前二號之一，有年籍資料在卷可參（見偵查卷第九、十二、十六頁），均係嘉義縣大林鎮鎮民。被告係嘉義縣第十五屆大林鎮長選舉候選人；證人吳秀卿、張永欽及乙○○係嘉義縣大林鎮鎮民，自對大林鎮長選舉有選舉權，為有投票權人。
(二)按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。若行為人委託第三人向有投票權之人行賄者，須該第三人將其行賄之意思轉達於有投票權之人，始能以該罪相繩。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。從而本件被告是否成立該條賄選罪，端以被告所贈送茶葉是否有對價關係？及是否已與受賄者吳秀卿、張永欽及乙○○達成意思合致？為斷。
(三)被告交予證人吳秀卿、張永欽及乙○○茶葉，目的均在獲取投票支持，應具有對價關係：
據證人吳秀卿於調查站及偵查中證稱：被告於九十四年九月中旬某日下午三、四時，自行駕車到伊家，進入其家，將禮盒置於客廳電視機下，並表示有意參選大林鎮鎮長，除要伊個人能支持投她外，也叫伊在選舉期間能夠協助她，向同里選民拉票等語（見偵查卷第二十二至二十三、二十五頁）。證人張永欽於警詢及偵查中證稱：被告於二十日前中午，拿茶葉四罐，送至其家中，當時伊不在，十日後，伊至被告服務處，被告告知茶葉是她送的，並說選舉到了，希望伊能支持她等語（見偵查卷第二十九、三十二、三十三頁）；證人乙○○於調查站及偵查中證稱：被告於上禮拜拿二罐茶葉到伊家，伊正好返家，在門口相遇，被告向伊表示，今年三合一選舉，她要參選大林鎮長，要伊助選，鎮長選舉投她，伊表示不想介入政治，不會為任何人助選，但可投她一票等情（見偵查卷第三十六、三十八頁），均供述被告贈送茶葉，係其要參選大林鎮長，請求吳秀卿、張永欽及乙○○投其一票，則被告贈送茶葉，與其請求吳秀卿、張永欽及乙○○投其一票，具有對價關係。是被告主觀上已具有行賄之犯意，而約使吳秀卿、張永欽及乙○○等有投票權人為投票權一定之行使；客觀上被告所行求期約或交付之茶葉認係約使有投票權人為投票權之一定行使之對價。
(四)證人張永欽及乙○○處扣得茶葉，確係被告所交付：證人吳秀卿、乙○○、張永欽住處，並經調查局嘉義縣調查站及嘉義縣警察局刑警大隊前往搜索，扣得茶葉七罐（吳秀卿住處扣得一罐、乙○○住處扣得二罐、張永欽住處扣得四罐），有搜索筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見一審卷㈠第五十至五十三、六十五至六十八、七十九至八十三頁）。搜索所扣得茶葉，經本院上訴審及更二審勘驗結果內外包裝均相同屬實，有勘驗筆錄及照片十九張在卷可稽（見本院上訴卷第一二七至一三０、一三三至一三四、一三八至一三九、一九三至一九七頁、本院更二卷第六十八頁）。且扣案上揭茶葉，經送行政院農業委員會茶葉改良場鑑定結果：「茶葉沖泡後經官能評鑑，茶樣之外觀、水色、香味、品質、種類、烘培程度，均極為相似。」有該改良場九十六年一月十五日農茶改推字第０九六三三００一六二號函送茶葉鑑定報告在卷可考（見本院上訴卷第二００至二０一頁）。鑑定證人即農委會茶業改良場凍頂工作站主任郭寬福於本院上訴審證稱：伊自七十八年迄今，從事茶葉製作及品評，本案三個茶葉採樣送改良場後，由陳國任課長、邱垂豐分場長、楊盛勳課長、林金池課長及伊共同採用官能品評的方式鑑定，即以標準評鑑杯方式來沖泡，用三公克茶葉，泡一五０西西的水，時間六分鐘，茶湯倒出後，我們判斷水色、香氣、滋味、葉底，連同茶葉外觀，來做判斷；茶葉的種類可確定；茶葉經過烘焙後，茶湯會變得比較甘醇，帶有火香，我們以此判斷烘焙程度極為相似；烘焙是後面加工，火香上可以一樣，茶湯的甘醇度會有些差異；「原茶葉」如品質相近似的話，才會有相同的機會，所謂原茶葉指品種、海拔要一樣、種植環境及後天管理相同，原茶品質才有相近似的機會；而「原茶」是指茶青採摘下後，經過萎凋、炒青、揉捻、整型、乾燥以後的半成品，製作過程如果條件不同，原茶也會有差異等語（見本院上訴卷第二三四頁）。證人吳秀卿、乙○○、張永欽住處，既扣得茶葉外觀、水色、香味、品質、種類、烘培程度，均極為相似，則該茶應有品種、海拔、種植環境、後天管理相同，且茶青採摘下後，經過萎凋、炒青、揉捻、整型、乾燥等製作過程條件，亦應相同始可得，被告已坦承吳秀卿住處茶葉是伊所交付，證人張永欽及乙○○於警偵訊，均證稱被告有贈送茶葉，足認扣案茶葉，均係被告所交付足明，蓋證人張永欽、乙○○與被告並無何恩怨或債務糾紛，渠等住處查獲茶葉，又與證人吳秀卿所收受被告交付茶葉，外觀、水色、香味、品質、種類、烘焙程度均極相似，屬相同一批茶葉，應可推論「原茶葉」係由相同一人，同時地購得同時地產製茶葉，則證人張永欽及乙○○證稱，茶葉係被告交付，自屬可信。至證人張永欽於原審，雖就茶葉是否被告交付，模糊其詞，然原審質之：「你去問過被告助理後，就知道茶葉何人送否？」曾答：「是被告送沒錯。」（見一審卷㈠第一三四頁），且渠既表明伊與被告家族，有五十年交情，被告不用告訴伊，伊就會支持被告等語，足見證人張永欽並無甘冒偽證罪而設詞攀誣被告賄選之動機及必要。又證人乙○○於原審雖翻異前詞，辯稱係配合調查員而為不實供述，茶葉是購自夜市云云。然渠已自承調查員未刑求，偵訊亦未受檢方壓力，則證人乙○○偵訊時，不僅自稱伊係因運氣不好才被查獲，候選人都有送茶葉等語，且再次坦承被告送茶葉時，有請伊支持等情，有偵訊光碟勘驗筆錄在卷可稽（見一審卷㈠第一五四至一五七頁）。衡情，若扣案茶葉果真係證人乙○○購自夜市，渠乃配合調查員而為不實供述，則渠當於偵訊環境，已由調查站轉至地檢署時，在偵訊人員及條件均有重大變異情況，理應於檢察官偵查中和盤托出實情，以示清白，而非仍供稱茶葉係被告所送、伊運氣差始被查獲等語，反陷自己與被告於不利地位。是證人乙○○辯稱：其警偵訊不實等語，顯係卸責之詞，不足採信。
(五)證人吳秀卿、張永欽及乙○○收受被告茶葉，知悉被告要彼等投票支持，二者已達成意思合致：
參諸被告送茶葉予吳秀卿、乙○○、張永欽目的，業據證人吳秀卿證稱：大林鎮長選舉，被告要伊個人能支持投她；證人張永欽證稱：被告告知茶葉是她送的，並說選舉到了，希望伊能支持她；證人乙○○證稱：甲○○向伊表示，今年三合一選舉，她要參選大林鎮長要伊助選，鎮長選舉投她等情，已如前述，證人吳秀卿、張永欽及乙○○既知悉被告要彼等投票支持，並已收受被告贈送之茶葉，二者顯對賄選達成意思合致無疑。被告不否認贈送茶葉予吳秀卿，惟辯稱：該茶葉係要感謝吳秀卿對被告先生喪事幫忙等詞，證人吳秀卿於原審亦附和稱：被告於九十五年九月間，始至其家送茶葉，感謝其對被告先生喪事幫忙云云。然被告先生喪事發生於000年0月，為被告供認在卷，倘被告要答謝，於同年九月間至吳秀卿家，早已超過百日達六月之久，顯逾一般社會常情，吳秀卿再改稱：被告曾於同年三月至九月間至其家中（見一審卷㈠第一二五至一二七頁），符合在百日內，被告曾至其家中送茶葉，但證人吳秀卿於調查站及偵查中即明確供稱被告係於九十四年九月中旬某日下午三、四時至其住處，是吳秀卿事後於原審所一再翻供，顯係出於迴護被告之詞。反觀證人吳秀卿於調查站陳述，收受半斤裝茶葉二罐，其中一罐已用完，僅剩一罐，與搜索扣押物品吻合，且陳述被告將參選大林鎮鎮長等情節，亦與事實相符，況以被告與證人吳秀卿多年交情，若被告果真係出於感謝吳秀卿幫忙處理伊先生喪事，始餽贈茶葉禮盒，則證人吳秀卿當於警偵訊，立即提出此有利於雙方之事實，而非遲至原審始為前開辯詞，足見證人吳秀卿於原審所供，顯係與被告事後串證迴護被告之詞，要非真實，是被告所辯，不足採信。被告再辯稱：其參選大林鎮長，係於九月二十六日，由陳政義代為領表，實際上被告在九月二十六日左右，還未決定參選，是由他人為被告領表，既然如此，怎可能為選舉鎮長綁樁，而贈送茶葉；又一般要買票，不需候選人親自出馬，由她身邊人士出面安排即可云云。惟被告於警詢時已供明於九十四年九月十二日在嘉義縣大林鎮金山樓餐廳，辦理公開說明會，向地方人士宣布要參選下屆大林鎮長（見偵查卷第八十五頁反面），且證人吳秀卿於調查站及偵查時證述，被告贈送茶葉目的，表示有意參選大林鎮鎮長，要支持投她，係與選舉有關甚明。又公職人員選罷法第九十條之一第一項投票行賄罪，既未對犯罪行為時間及行為人身分設有限制，則行為人祇要對有投票權人有具體投票行賄行為，即須負各該條罪責。被告贈送茶葉時，已向證人吳秀卿等人表明參選大林鎮長，二者亦有對價，詳如前述，則不問係何時由他人領表，均該當投票行賄罪構成要件。是被告此部分所辯亦不足採。
(六)被告固於本院上訴審舉出證人許明哲證稱：「（辯護人問：當天你有看到甲○○拿茶葉給吳秀卿嗎？）我只看到她拿盒子進來，事後才知道是茶葉。」「（甲○○拿茶葉給吳秀卿時，甲○○有無說什麼？）她進來時，吳秀卿不在場，因為機器壞掉，她去看機器，甲○○跟我聊天。」「（跟你聊什麼？）吳秀卿是農會代表，甲○○先生過世時，都是吳秀卿幫忙，所以拿茶葉來感謝吳秀卿。」「（你還有跟甲○○聊什麼？）我問她有無想選鎮長，她說還沒有決定，而且她先生過世，也沒有心情選。」「（吳秀卿回來，甲○○跟她說什麼？）她感謝吳秀卿幫忙被告先生過世之事。」「（甲○○有無跟吳秀卿說如要出來選大林鎮長支持她一票？）我沒有聽到這樣講，後來甲○○就走了。」（見本院上訴卷第一０四、一０五頁），證明被告曾拿盒裝茶葉給吳秀卿，感謝吳秀卿幫忙其先生過世之事，當時尚未決定參選鎮長選舉等事。然被告不否認有贈送吳秀卿茶葉，未曾供述曾贈送二次茶葉予吳秀卿。而據證人吳秀卿於調查站證稱：被告送茶葉賄選時，係單獨過來，已如前述，並未言及有他人在場，且證人吳秀卿收受被告所送茶葉，係以袋裝（見本院上訴卷第一三七頁照片），非證人許明哲所稱盒裝。顯然證人許明哲見到被告到證人吳秀卿家之日期，與被告贈送茶葉賄選之日期，非同一時日。倘證人許明哲所證與吳秀卿所述為同一日，於該時間被告要感謝吳秀卿幫忙被告先生過世之事，亦不合社會常情，不足採信，詳如前述；況證人吳秀卿調查站及偵查中係證稱：被告於九十四年九月中旬某日下午三、四時，自行駕車到伊家，進入其家，將禮盒置於客廳電視機下，並表示有意參選大林鎮鎮長，除要伊個人能支持投她外，也叫伊在選舉期間能夠協助她，向同里選民拉票等語（見偵查卷第二十二至二十三、二十五頁），明確指明贈送茶葉時，表示有意參選大林鎮鎮長；以證人許明哲與被告祗是認識，沒有深交，被告並無茶葉贈送許明哲之情形下，被告既有向吳秀卿賄選情事，理應避免證人許明哲在場知悉，以免產生賄選不均之反效果，怎會在第三人面前公然為之，亦有違常情。綜上所述，證人許明哲顯然為被告事後勾串出面作偽證，此部分應由檢察官另行偵辦，證人許明哲證述當日與甲○○聊天時，甲○○尚未表明是否參選乙節，自難採信，不得為被告有利之證明。
(七)被告於本院上訴審舉出證人即其當議員時之助理簡嘉琪證稱：「（辯護人問：你認識張永欽嗎？）認識」、「（去年九月中旬張永欽有到議員服務處嗎？）有的」、「（他到服務處作何事？）他問茶葉是否係議員送的」、「（你如何回答？）我回答不知道」、「（你們服務處的人，除了你在場，當時議員有無在場？）沒有」、「（張永欽問完妳之後就走了？）坐一下就走了」、「（坐一下有無跟妳聊什麼？）一般的聊天而已，因為議員不在他就走了」（見本院上訴卷第一０七、一０八頁），證述九十四年九月中旬，其係被告當議員時助理時，張永欽有至被告服務處，詢問茶葉是否議員（被告）贈送的，其回答不知道，當時議員不在場等情。然證人張永欽警詢、偵查中證稱：於九十五年九月，被告將茶葉四罐送至家中，十日後，曾至被告服務處，經被告告知茶葉為其所送，並曾拜託投票支持云云。因證人張永欽證述被告在場，核與證人簡嘉琪所證述被告不在場，顯然不同，倘證人簡嘉琪所述非虛，則證人簡嘉琪所述時間即與證人張永欽所述之時間，非為同一時間。原審質之證人張永欽於亦糢糊其詞，時以不肯定說詞供稱被告服務處助理說被告好像有送茶葉，時又表示被告確係有送茶葉，然原審質之：「你問過被告助理後，就知道茶葉何人送否？」曾答：「是被告送沒錯。」（見一審卷㈠第一三四頁），是證人簡嘉琪所為證述，除證實張永欽收到茶葉後，曾到被告服務處，探詢茶葉是否被告所贈外，並無法為被告有利證明。證人張永欽事後於原審時所糢糊其詞，時以不肯定說詞供稱被告服務處助理說被告好像有送茶葉，時又表示被告確係有送茶葉，供詞反覆，純屬事後勾串迴護被告，亦無可採。
(八)被告請求本院上訴審於九十五年九月十八日準備程序勘驗嘉義調查站九十五年六月廿六日義肅字第０九五０００四七六００號函送有關被告於九十四年九月十六日、同年月十七日、同年月二十日之蒐證光碟片，勘驗結果，固未發現被告提茶葉下車交付他人之畫面，本院更一審於九十六年八月二十三日審判期日當庭勘驗前述三日之蒐證光碟片，亦無被告攜帶茶葉至乙○○住處交付賄賂之畫面，有準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽（見本院上訴卷第五十五頁、本院更一卷第四十八頁）。然證人乙○○住處扣得茶葉二罐，確係被告甲○○所交付，業據證人乙○○於警偵供述甚明，並有系爭茶葉禮盒照片、勘驗筆錄、行政院農業委員會茶葉改良場九十六年一月十五日農茶改推字第０九六三三００一六二號函覆茶葉樣品鑑定報告在卷可佐，已如前述。因乙○○於調查站及檢察官偵查中所稱其於甲○○送禮離開其住處時，二人在該住處門口相遇（見選他字第二四號偵查卷第三十六、三十八頁），其情節與蒐證光碟片之僅被告下車畫面不相同，且上開於九十四年九月十六日、同年月十七日、同年月二十日之蒐證光碟片，乃係被告被檢舉賄選後，偵查機關所為對被告賄選犯罪嫌疑，進入偵查蒐證程序，則其時間顯係證人乙○○所供其住處扣得茶葉二罐，係被告甲○○所交付情節之後，即二者非為同一時間。是檢察官用以證明被告交付茶葉予證人乙○○蒐證照片，縱未顯示被告有交付茶葉畫面，然亦不足推翻本院上揭事實認定。被告執此而謂無交付茶葉予乙○○云云，殊無可採。
(九)最高法院（九十七年度台上字第九三二號）發回意旨：「刑事訴訟法第一百五十六條第二項立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。證人吳秀卿、張永欽、乙○○供述是否有補強證據，可證明其是否與事實相符。」惟證人吳秀卿於調查站及偵查中證述：被告於九十四年九月中旬某日下午三、四時，自行駕車到伊家，進入其家，將禮盒置於客廳電視機下，並表示有意參選大林鎮鎮長，除要伊個人能支持投她外，也叫伊在選舉期間能夠協助她，向同里選民拉票等語（見偵查卷第二十二至二十三、二十五頁），業為被告坦承有贈送茶葉予吳秀卿之詞，經調查局嘉義縣調查站及嘉義縣警察局刑警大隊，前往搜索吳秀卿住處搜索，確查扣有茶葉一罐，足認證人吳秀卿之證述，有補強證據可證明真實。證人張永欽於警詢及偵查中證述：被告於二十日前中午，拿茶葉四罐，送至其家中，當時伊不在，十日後，伊至被告服務處，被告告知茶葉是她送的，並說選舉到了，希望伊能支持她等語（見偵查卷第二十九、三十二、三十三頁）；證人乙○○於調查站及偵查中證述：被告於上禮拜拿二罐茶葉到伊家，伊正好返家，在門口相遇，被告向伊表示，今年三合一選舉，她要參選大林鎮長，要伊助選，鎮長選舉投她，伊表示不想介入政治，不會為任何人助選，但可投她一票等情（見偵查卷第三十六、三十八頁），亦經調查局嘉義縣調查站及嘉義縣警察局刑警大隊，前往搜索張永欽、乙○○住處搜索，查扣有茶葉四罐、二罐可證，該扣案之茶葉，與證人吳秀卿住處查扣之為被告不否認贈送之茶葉，本院上訴審及更二審勘驗結果三者內外包裝均相同，農業委員會茶葉改良場鑑定三者結果：「茶葉沖泡後經官能評鑑，茶樣之外觀、水色、香味、品質、種類、烘培程度，均極為相似。」及鑑定證人郭寬福之證述，係屬同一批之茶葉，可證三者茶葉，均係被告所交付足明。是證人張永欽、乙○○證述，亦有補強證據可證明真實。均足採為被告犯罪之證據。
(十)綜上所述，被告交付證人吳秀卿、張永欽、乙○○之茶葉係賄選之對價，彼此間亦達成意思之合致，被告自難辭賄選罪責。被告所辯，係屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，參酌最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。⑴連續犯部分：刑法第五十六條連續犯規定，業經修正後新刑法刪除，倘依修正後新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第二條第一項規定，比較新舊法結果，自以適用被告行為時法律，即舊法論以連續犯，較有利於被告。⑵罰金刑部分：被告等人行為後，刑法第三十三條第五款，關於「罰金：一元以上」規定，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利被告。⑶褫奪公權部分：修正前刑法第三十七條第二項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，修正後第三十七條第二項規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，經比較結果，修正後規定，較修正前規定有利。⑷易科罰金部分：修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後規定並未較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。⑸本件涉及法律變更部分，綜上比較新舊法規定，雖有關褫奪公權規定，以新法有利被告，惟罪數論定、罰金刑及易科罰金折算標準，以舊刑法有利被告，整體觀察比較，仍以舊法有利被告，依新刑法第二條第一項規定，自應一體適用行為時舊法，併此敘明。
四、核被告所為，係犯（修正前）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪。被告所犯罪行，與刑法第一百四十四條第一項投票行賄罪間，具有特別法與普通法關係，應優先適用公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪規定。被告行為後，公職人員選舉罷免法，已於九十四年十一月三十日修正公布，並於公布日施行，其中第九十條之一第一項關於對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，於修正前係規定「處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。」修正後，其刑度改為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。」故修正後處罰，顯較修正前為重，從而被告於行為後法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，適用行為時即修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定處罰。被告所為上開各次交付賄賂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。
五、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：⑴被告行為後，刑法及刑法施行法，業於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，原審未及比較適用，尚有未洽。⑵本件被告犯罪時間，係在九十六年四月廿四日前所為，而原判決就被告所宣告之刑，未逾有期徒刑一年六月，然原判決未及審酌被告所為，是否符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第十四條規定減刑條件，即有未合。⑶被告就行求賄賂江盈璋部分，犯罪不能證明（詳如後述），原審為有罪判決，並與上開交付賄賂有罪部分，論以連續犯，委有不當。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，固無理由。惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為順利當選，對有投票權人，交付茶葉賄賂，敗壞選風，所查獲受賄者僅三人，人數不多，對選舉結果影響有限，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑六月，諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日標準，併依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，宣告褫奪公權二年。又被告上開所宣告之刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第十四條減刑條件，依法就被告所宣告之刑，減為有期徒刑三月，褫奪公權減為一年，並就減刑後所處徒刑，併諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日標準。再公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定，預備或用以行求期約或交付賄賂，不問屬於犯人與否沒收之。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項投票受賄罪，所收受賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵沒收，不得再依上規定沒收。故證人吳秀卿、張永欽、乙○○住處，查扣茶葉七罐，不諭知沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分（即對江盈璋行賄部分）：
一、告訴意旨另以：被告甲○○係嘉義縣第十五屆大林鎮長選舉候選人，為求順利當選，竟基於對有投票權人行求賄賂，而約其投票權為一定行使犯意，於九十四年九月上旬某日，前往嘉義縣大林鎮北勢廿三號江盈璋住處，以行求投票權為一定行使之意，從轎車拿出一袋茶葉欲贈予有投票權江盈璋，遭江盈璋拒絕，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪嫌云云。
二、惟查：
(一)按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以證人江盈璋證述其主要論據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：伊無以茶葉向江盈璋行求賄選等語。
(二)證人江盈璋於偵查中證稱：被告於九十四年九月十六日，前往其住處，拜訪父親江稟，伊下班返家，因父親要去巡田，由伊招待，被告表示要參選嘉義縣大林鎮長，希望伊與父親投票支持，後來要離開時，從車內後座拿出一袋茶葉禮盒要送伊等語（見偵查卷第七十九頁）；於原審證稱：被告於九十四年九月間，到伊住處，談選舉及農會的事，並請伊支持；當她要走時，有搖下車窗，問伊是否要茶葉，伊說家裡茶葉很多，就沒有收；被告到伊家，有時會提茶葉或香腸，伊到被告家坐，也會帶一些農產品等情（見一審卷㈠第一二一至一二三頁）。就證人所述，被告前往江稟、江盈璋住處訪談，固有談及選舉，惟渠等平日本有情誼，臨走之際，詢問有無需要茶葉，依一般生活經驗，尚不違人與人交往常情。況被告係於談完選舉事後，離去時，始為提及茶葉相贈表示，果有賄選意思，即應於初見面時，即為贈送茶葉表示，焉有事後為之！因此，被告主觀上難認有行賄犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使，客觀上亦難認詢問是否需要茶葉係行求之賄賂，約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價，自難論以賄選之行賄行為。是被告辯稱，並無違反選罷法等語，尚堪採信。
(三)此外，查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指行賄江盈璋犯行，此部分被告犯罪不能證明，本應為無罪諭知。惟公訴意旨認被告此部分犯行，與上述被告有罪部分，係屬連續犯有裁判上一罪關係，乃不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（修正前）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第九十八條第三項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第五十六條、（修正前）第四十一條第一項前段、（修正前）第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第三條第一項、第七條、第九條、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 97 年 6 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下