臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(一)字第304號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 藍庭光 律師
蔡進欽 律師蔡弘琳 律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 林羣期 律師
許哲嘉 律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 鐘為盛 律師
高進棖 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第481號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第2828號、3352號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丁○○、丙○○部份撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。
丁○○、丙○○均無罪。
事 實
一、乙○○係雲林縣斗六市第7屆市長，對外代表斗六市，並綜理市政，另依據地方制度法之規定，並負有斗六市公所之預算、財產處分等提案送請市民代表會議決之職權；陳慶興（經原審判處免刑確定）係雲林縣斗六市第7屆市民代表會代表兼主席；戊○○、蔡啟成（戊○○、蔡啟成二人，經原審判處免刑確定）均係該屆斗六市民代表會代表兼分組召集人；己○○、廖秋貴（己○○、廖秋貴二人，經原審判處有期徒刑一年十月，緩刑四年確定）則皆為該屆斗六市民代表會代表，以上6人均係依據法令從事於公務之人員。其中市民代表部分，依據地方制度法第37條規定，負有行使議決斗六市公所之規約、預算、財產處分、提案事項等職權。
二、緣坐落雲林縣斗六市○○段198之14地號土地（面積合計2,475平方公尺）係斗六市公所所有之市有土地，該土地原係承攬「斗六市停三立體停車場」之茂聯營造有限公司實際負責人甲○○之父林如璋於民國51年間，為利用臺灣省菸酒公賣局嘉義菸廠斗六輔導區（以下簡稱斗六輔導區）原有基地（坐落同市○○段160之4地號）充作商場使用，而將上開198之14地號土地無償贈與當時之雲林縣斗六鎮公所（改制前）作為交換上開160之4地號土地使用。雙方除訂有遷移工作委辦契約外，並在土地贈與契約書上其他約定事項欄約定：受贈人（即雲林縣斗六鎮公所）將來對受贈地出售賣得價款7成撥付贈與人，其餘3成自願捐獻受贈人充為地方建設費用。因有該事項之約定，且時移勢易該地價值飛漲，林如璋之子甲○○為圖該地得以處分後取得7成價款或取回7成土地，乃於92年6月間某日，前往斗六市公所市長辦公室向市長乙○○口頭陳情，乙○○已知該筆土地上國有建物，業經國有財產局雲林分處函轉財政部同意報廢並交由斗六市公所自行處理，乃向甲○○表示這個時機剛好可以，因為菸酒公賣局已經改制為公司，這塊土地要還給市公所，並指示甲○○以書面方式提出陳情。甲○○根據乙○○之指示，立即以林如璋之名義寫妥陳情書，並遣人攜至斗六市公所收發掛號。
三、又乙○○為處分前揭198之14地號土地，明知關於市公所之處分財產須符合變產置產方式，遂另指示公用課邱忠道課員簽擬「停三停車場加高增建一、二層樓變更作為商場使用」案，並自籌興建經費新台幣（下同）七千五百萬元，研議除其中六千萬元以貸款方式取得之外，其餘不足之一千五百萬元興建經費則以變賣前揭198之14地號土地之價金取得，進而於92年6月23日乙○○在財政課方文仁課員所簽擬之公文（內容略以：198之14地號土地收回後是否需保留公用或另有他用）上批示【因應「停三」興建停車停一、二樓興建商場之經費需要，以變產置產方式處理】，另再於同年7月1日對甲○○以林如璋名義陳情之陳情書，以斗六市公所斗六市財字第0920015934號函復稱：「查本案所示土地斗六段198之14地號，業於民國65年7月20日分割增加198之37地號，上開土地已規劃作為台一丁線40米道路用地，無法依當時贈與契約約定事項辦理出售；土地按三、七成比例分割乙節，因與契約約定事項『受贈人將來對受贈地出售賣得價款七成撥付贈與人，其餘三成贈與人自願捐獻受贈人充為地方建設經費』規定不符，歉難同意照辦；另本案陳情所示土地，因尚未完成法定處分程式，擬俟本所提請市代表審議同意並報奉縣府核可後，再依規定辦理」等語。甲○○接獲上開公函隔數日後，前往市長辦公室找乙○○，就乙○○處分土地職務上之行為期約表示：「代表會的事就需要拜託市長去周全（疏通處理之意），等到本件土地處分案件完成，將把所得7成中的百分之10酬勞給你（即賄賂）」，乙○○當場表示：「我乙○○不是很愛錢的人，這種事情，有可無不可」之語，而與甲○○就本件198之14地號土地處分案達成期約賄賂之合意。
四、乙○○為獲得上開期約之賄賂，乃於斗六市民代表會第7屆第4次臨時大會，以斗六市公所第18493號函提請斗六市民代表會審議之議案：「為辦理斗六市『停三』立體停車場一、二層作為商場，本所負擔款新臺幣（下同）7,500萬元整，擬向財政部『地方建設基金』辦理核貸金額6,000萬元」（列入第3號議案），及以斗六市公所第18548號函提請審議之議案：「處分本市○○段198之14地號市有土地，面積合計2,475平方公尺，其處分所得價款三成解繳市庫充作經建財源，其餘七成撥付土地原贈與人」（列入第四號議案），企圖以處分土地價款，支付興建停三工程之貸款不足部分為理由，互相牽連2議案，使198之14地號土地處分案，獲得合理之掩護。嗣因92年7月30日當日開會時，部分市民代表反對，而僅通過前述第3號議案；又當日下午斗六市民代表會另行審查第4號處分土地議案，因出席人數未達法定額數，而無法完成審議。
五、乙○○見事難成，為達成上述斗六市○○段198之14號土地處分議案得以順利審議通過之目的，乃基於行賄代表之意，於92年11月斗六市民代表會第7屆第3次定期會前，與代表會主席陳慶興、副主席詹秋助、分組召集人蔡啟成及戊○○等人，在斗六市○○路「台華旅行社」，討論行賄代表之價額，惟並未達成協定。隔數日，蔡啟成、戊○○與己○○再次前往乙○○住處研商行賄之價額，席間蔡啟成提出420萬元之賄賂總數，因乙○○認金額過高，不予同意，己○○、蔡啟成乃先行離開，嗣戊○○向乙○○表示，由戊○○在300萬元之額度內處理此事，乙○○並同意如戊○○支出300萬元之賄款，則將由乙○○指定3,000萬元額度工程承包之不正利益予戊○○，並建議戊○○若無300萬元行賄款項，可向詹秋助、黃尤美及王麗卿等有承攬斗六市公所工程之代表每人借用100萬元支應，而以此方式就戊○○審議處分土地案之職務上行為期約不正利益，又戊○○與乙○○為使該土地處分案得以順利通過，而達成共同向市民代表行賄之合意後，戊○○即分別向詹秋助、黃尤美及王麗卿3人借用行賄之款項，惟遭3人拒絕。戊○○乃自行籌措賄賂資金，除自己拿出55萬元外，復向不知情之友人張文鴻借得100萬元，合計共155萬元。於92年11月定期會開議前，陸續在斗六市代表會交付賄款60萬元予主席陳慶興（由蔡啟成轉交）、蔡啟成25萬元（分2次支付，第1次15萬元，第2次10萬元）、廖秋貴10萬元、己○○10萬元（原預計交付20萬元，惟戊○○透過己○○交付李深淵賄款10萬元，其中另含有給付己○○10萬元之賄款，己○○不知而一併交付李深淵20萬元，李深淵則於收受後退還乙○○）、丁○○10萬元（預計交付20萬元，因錢不足，僅先交付10萬元）。陳慶興、蔡啟成、廖秋貴、己○○、丁○○對於其等審查議案職務上之行為，收受賄賂後，應允以同意或不杯葛之方式審議該土地處分之議案。
六、而斗六市公所嗣以斗六市財字第26994號函，檢送斗六段198之14地號等3筆市有土地出售案，請求市民代表會審議，因部分市民代表業已收受戊○○及乙○○之賄賂，故92年11月25日，斗六市民代表會審議前處分土地議案，經審議結果198之14地號土地出售案，順利通過，市民代表會並於92年12月11日以92斗六市代議字第1000號函通知市公所，嗣因該案利益輸送情形明顯，賄賂傳言四起，且經媒體披露，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣調查站及雲林憲兵隊長期蒐證而查獲上情。
七、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、被告乙○○有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159之2分別定有明文。證人李坤政、槂深淵、徐澄輝、方文仁、王秉龍、陳建成、甲○○、張文鴻、詹秋助、戊○○等人在雲林縣調查所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告乙○○及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，上揭證人證言對被告乙○○而言，自無證據能力，不得為本案證據。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人戊○○、陳慶興、廖秋桂及同案被告即證人丁○○、丙○○（除就被告丁○○、丙○○本身之供述外）等人在檢察官以證人身分偵訊時，未經具結，自無證據能力，不得為本案證據。
三、共同被告戊○○於93年7月23日之偵查筆錄（偵2828號卷第105頁至第112頁），原係以戊○○為被告身份製作之偵查筆錄，於該次訊問最後，檢察官始踐行證人具結程式，並於告以具結義務及偽證之處罰後，訊問：「你剛才所說的話，是不是實在？請以證人身份回答。」經戊○○答以：「我說的均實在。」後，即結束該次訊問。故戊○○經合法具結程式轉換為證人後，以證人身份接受訊問之部分，僅該句「我說的均實在」一詞，除此之外，該份筆錄其餘部分，均係以被告身份接受訊問，其未將共同被告轉換為證人，而依刑事訴訟法第158條之3規定命具結之陳述，對被告乙○○而言，應不得作為證據。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案中除上揭一、二、三所示無證據能力外，餘本件判決所引用之傳聞證據（人之供述及書證）檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。
而前開證人所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及文書證據適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，均得為本案證據，併為敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○就伊係擔任雲林縣斗六市第7屆市長。爰坐落雲林縣斗六市○○段198之14地號土地（面積合計2,475平方公尺）係斗六市公所所有之市有土地，該土地原係承攬「斗六市停三立體停車場」之茂聯營造有限公司實際負責人甲○○之父林如璋於民國51年間，為利用臺灣省菸酒公賣局嘉義菸廠斗六輔導區原有基地（坐落同市○○段160之4地號）充作商場使用，而將上開198之14地號土地無償贈與當時之雲林縣斗六鎮公所（改制前）作為交換上開160之4地號土地使用，贈與時約定若有處分，賣得價款7成撥付贈與人，其餘3成充為地方建設費用，而甲○○有來找伊，希望將該土地處分，並表示要將分得的七成中，一成給伊作報答，但伊跟他講說：「伊不是看錢很重，有可無不可」之事實供認不諱（見本院卷第1宗第113頁）。惟矢口否認犯行，辯稱：伊說：「伊不是看錢很重，有可無不可」，這些話只是應酬、應付的話，不是與甲○○就本件198之14地號土地處分案達成期約賄賂之合意。又為了蓋停三停車場加高增建一、二層樓變更作為商場使用，須要經費，而請代表會同意處分該筆土地，為了此議案，伊身為市長，當然要與代表會溝通，請代表能夠支持讓該議案通過，但是並沒有承諾給代表回扣。伊於92年11月斗六市民代表會第7屆第3次定期會前，與代表會主席陳慶興、副主席詹秋助、分組召集人蔡啟成及戊○○等人，有在斗六市○○路「台華旅行社」討論。是代表找伊去的，討論的目的是議案，而不是如何行賄。在討論議案的過程中（蓋停車場僅是其中一個議案），陳慶興表示預算如果要過，叫伊要給他420萬元，讓代表會去週旋，但是伊沒有答應。當天晚上，蔡啟成、戊○○、己○○到伊家，表示說主席陳慶興要伊給他們420萬元，伊還是沒有答應，戊○○建議我能否在下年度已編的預算4200萬元中，將3000萬元由代表會去周全，伊沒有答應，但也沒有表示反對，後來他們就去處理了，後續伊不清楚，為何有的代表拿到錢，與伊無涉云云。
二、經查：㈠證人即林如璋之子甲○○於原審審理中證稱：「斗六市○○
段198之14地號土地係其父親林如璋於51年間贈與給斗六市公所，當時簽訂之契約書內容記載，日後如斗六市公所處分該土地，處分所得價款3成作為基層建設使用，7成要還給林如璋」等語（見原審卷三第140頁背面、第141頁）。證人即斗六市公所財政課課長陳建成於原審審理中亦證稱：「（問：你當時在92年6月間左右，是否知道出售198之14號土地，和原地主有一個協定書這樣的事情？）答：知道。當時我們要提案給市代表會的時候，必須把整個案子整理一下，就有發現在民國51年有1個贈與契約書，裡面有約定將來如果要出售的時候，必須7成撥付贈與人，其餘3成贈與人自願捐贈受贈人作為地方建設費用。當時因有這個贈與契約書，所以我們當然必須把這個查清楚」等情（見原審卷三第168頁）。參以卷附51年1月10日因臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉廠斗六輔導區遷移工作由雲林縣斗六鎮公所委託江文清等人代辦而簽訂之「臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉場斗六輔導區遷移工作委辦契約」中約定：「第二點：斗六輔導區遷移所需基地斗六段198之14號田八則0.2982公頃由乙方（即江文清、林如璋、高水龍、楊炎城、劉榮春等人）無償贈與甲方（即改制前之雲林縣斗六鎮公所）撥借菸酒公賣局使用，該基地一切稅捐歸乙方負擔，不得要求任何補償。第五點：斗六市輔導區原有基地貸借乙方建設商場555坪部分將來菸酒公賣局出售時由乙方承購，至公賣局收購斗六段198之14號基地地價由甲方撥付乙方柒成，其餘參成乙方自願捐獻甲方充為地方建設費用」（見他字第1147號卷一第16頁），而嗣後林如璋於51年12月13日將斗六段198之14地號土地贈與給斗六鎮公所之贈與契約書其他約定事項欄亦記載「受贈人將來對受贈土地出售賣得價款七成撥付贈與人，其餘參成贈與人自願捐獻受贈人充為地方建設費用」等情（見他字第1147號卷一第18頁至第19頁）。依上，雲林縣斗六市○○段198之14號土地，現雖係斗六市公所所有之市有土地，然該土地原係林如璋於51年間，為利用臺灣省菸酒公賣局嘉義菸廠斗六輔導區原有基地充作商場使用，而將198之14號土地無償贈與改制前之斗六鎮公所作為交換土地使用。雙方除訂有遷移工作委辦契約外，並在土地贈與契約書上其他約定事項欄約定，斗六鎮公所將來對受贈地出售賣得價款7成應撥付給林如璋，其餘3成林如璋則自願捐獻給斗六鎮公所充為地方建設費用之事實，應可認定。
㈡又該198-14地號土地，原係租借給臺灣省菸酒公賣局，嗣因
臺灣省菸酒公賣局改制為公司，該筆土地移歸國有財產局管理，經斗六市公所行文國有財產局擬要回該筆土地，國有財產局於92年6月12日以台財產中字第0920003893號函行文斗六市公所，同意將該筆土地交還斗六市公所逕為處理，被告乙○○對於斗六市○○段198之14地號土地，早在92年6月23日就批示決定欲以出售處分，有下列證據可資認定：
⑴該198-14地號土地，原係租借給臺灣省菸酒公賣局，嗣因臺
灣省菸酒公賣局改制為公司，該筆土地移歸國有財產局管理，經斗六市公所行文國有財產局擬要回該筆土地，國有財產局於92年6月12日以台財產中字第0920003893號函行文斗六市公所，同意將該筆土地交還斗六市公所逕為處理，有卷復斗六市公所函、臺灣菸酒股份有限公司，國有財產局等機關公司之相關函件附卷可參（他字卷第169至171頁），由相關函件日期以觀，市公所於91年9月至12月間已分別函文臺灣菸酒股份有限公司或國有財產局擬要回該筆土地。
⑵證人即斗六市公所財政課承辦人方文仁92年6月18日簽擬公
文略以：187之14號土地收回後是否需保留公用或另有他用？乙○○於93年6月23日在該公文批示：【因應「停三」興建停車停一、二樓興建商場之經費需要，以變產置產方式處理。】等語。上開批示內容財政課於92年6月24日斗六市公所第5次市務會議提案經討論同意後，再提交斗六市代表會審議一節：
①業據證人方文仁、陳建成於偵查及原審審理中證述綦祥，
如下：證人方文仁於偵查中證稱：「因為這1塊地原先斗六市公所提供給菸酒公賣局無償使用，後來因公賣局改制為公司，將該筆土地移交給國有財產局管理，因為該土地是閒置，所以我們行文給國有財產局請求交還，時間大約是92年初。國有財產局92年6月12日正式行文給我們說該土地上的建物業已報廢，交還我們斗六市公所逕為處理，因該筆土地原屬於事業用財產，我們依國有財產局的函文，簽給市長該筆土地擬變為非公用財產，並提請市代會同意處分，還有這1塊土地因為要變更為非公用財產並為處分，所以92年6、7月市務會議通過，我們就在代表會的會期提出」（他字第1147號卷一第129頁）。嗣於原審審理中證稱：「這塊土地早期是借給菸酒公賣局使用，後來菸酒公賣局改為公司，就移交給國有財產局，所以我們就行文給國有財產局催討說，這塊地他們已經沒有在使用了，叫他們交還給我們，而當初因為有部分地上物涉及使用年限未到，所以他們有經過一段程式後，他們才報財政部、審計部專案核准還給我們，交還時間應該在92年6月12日」、「（國有財產局公文要旨）是寫貴所函囑本分處將原有臺灣省菸酒公賣局移交之雲林縣斗六市○○段198之14地號市有土地上國有建物辦理報廢後返還一案，經查其中已逾使用年限之701、280及281建號等三筆建物業已依規定辦理報廢完畢，另1980建號建物亦已呈奉財政部民國92年5月2日台財產皆至字第09200125312號函同意辦理報廢，該等建物同意由貴所逕行處理」、「就是他地上物已經報廢了，我們要怎樣做都沒關係，那塊地算已經還給我們了」、「（問：你們接到這公文後，如何處置？）答：我們有簽1個簽呈，內容主要是說這塊收回來的土地，因菸酒公賣局是1個企業單位，財產之屬性是屬於事業用財產，而依照規定我們收回來，因這塊土地是在住宅區，故就提市務會議，討論是不是要把它變為非公用財產？簽上面當初就是先寫這樣。然後就是再考慮說，這塊土地假設可以變為非公用財產，將來如果有處分，因當初之贈與契約有1個但書約定，就是有7成、3成的規定，當然我們沒有絕對的主張，所以我們就簽說，本案土地是否予以出售，或另有他用，茲分述如下，擬請鈞長核示。又查本案土地面積為2,475平方公尺，超出行政院頒定的公用土地逕行處理原則第7點第1項第1款500平方公尺的限制，所以要賣，除非要符合其他但書的規定才能賣，所以我們就簽說，是不是要賣？若予出售，應請業務單位依上開原則第7點第1項第5款規定，擬定變產置產計畫併同出售案，提請市代會審議並報奉縣府核准後，依規定辦理出售。另外我們也擬第2方案就是說，招集相關單位研商上開土地是否有須保留供公用或另有他用？以達本案土地能充分利用之目的」、「（問：你擬這簽呈的建議，是本於職權還是市長有先給你指示？）答：沒有。因我們原則上財產收回來，如他是屬於非公用財產，我們就會這樣簽。如果那是公用財產，你收回來也沒辦法這樣做。所以我們這樣簽，是本於自己的職權」、「（問：你這個簽，簽上去後市長批示的內容是什麼？）答：是批因應停三停車場興建一、二樓商場之經費需要，以變產置產方式處理」（原審卷三第155頁背面至第156頁）。核與證人陳建成於原審證稱：「（問：斗六市○○段198之14號土地，你什麼時候知道這筆土地市公所已收回，可以逕為處理？）答：198之14這塊土地我剛剛只是講了一半。就要說菸酒公賣局他在91年改制，改制之後，公所在91年就行文給菸酒公賣局說，你既然不用，就還給我嘛。於是我們這樣行文來來去去，一直到92年6月中或6月底的時候，國產局就同意我們收回來，於是我們就簽給市長說這有二個方案可以解決」等語相符（原審卷三第163頁）。
②參以卷復方文仁於92年6月18日原擬辦之簽呈內容為：「
一、本案斗六市○○段198之14號市有土地上國有建物，業經國產局雲林分處函轉財政部同意報廢並交由本所自行處理在案，准此，擬依雲林縣現有財產自治管理條例第21條規定，提請本市市務會議同意，將上開土地變更為非公用財產。二、依民國51年12月10日臺灣省菸酒公賣局嘉義菸葉廠斗六輔導區遷移工作委辦契約第5點及51年12月23日雙方簽訂贈與契約約定事項，本所日後辦理上開土地出售時，應將賣得價款七成撥付贈與人，本所實得僅售價款之三成。三、本案土地是否擬予出售或另有他用，茲分述如下，擬請鈞長核示：（一）查本案土地面積為2,475平方公尺，超出行政院頒『公有土地經營及處理原則』第七點第一項第一款500平方公尺限售規定，若允予出售，應請業務單位依上開原則第七點第一項第五款規定，擬定變產置產計畫併同出售案，提請市代會審議並報奉縣府核可後，依規定辦理出售。（二）召集相關單位研商上開土地是否需保留公用或另有他用，以期本案土地達到充分利用」，此亦有簽呈在卷可稽（他字第1147號卷二第87頁）。
③而乙○○於92年6月23日在前揭擬辦簽呈上則批示：「因
應『停三』興建停車停一、二樓，興建商場之經費需要，以變產置產之方式處理」，亦有前揭簽文可參（他字第1147號卷二第87頁）。上開批示內容財政課於92年6月24 日斗六市公所第5次市務會議提案經討論同意後，再提交斗六市代表會審議一節，有證人陳建成於原審審理中證稱；「（問：你們市務會議決定198之14這筆土地要用變產置產的方式來處理後，你們是如何提交市代表會來審議？）答：一般市公所要提到代表會去審議的案件有2種。1種是先提到市務會議來討論，討論完了，就送過去。1種是時間緊迫，先到代表會討論完後，我們回頭再到市務會議來追認。這個案子剛好就是我們在提代表會之前，有提到市務會議去討論，後來才另外擬1個提案單送到代表會去審議」等語（原審卷三第頁），並有該市政會議紀錄在卷可稽（他字第1147號卷二第178至180頁）。
④因此，被告乙○○對於斗六市○○段198之14地號土地，早在92年6月23日就批示決定欲以出售處分，應可認定。
㈢斗六市公所辦理斗六市停三立體停車場一、二層作為商場興
建經費辦理申貸金額由原來之七千五百萬元嗣後更為貸款六千萬元（下簡稱6千萬元貸款案），均係由乙○○所為之決策之認定：
⑴雲林縣斗六市公所提供市有坐落雲林縣斗六市○○段第136
地號面積0.3756公頃土地，為都市計畫內停車場及商業區用地，規畫興建「斗六市停三立體停車場」，該「斗六市停三立體停車場工程」係由雲林縣政府於92年5月30日辦理公開招標，並由茂聯營造有限公司得標承攬施作，合先敘明。
⑵經雲林縣政府發包「斗六市停三立體停車場」後，斗六市公
所公用課於92年6月17日復以斗六市公字第0920015247號函雲林縣政府，提出將前述「停三工程」加高增建二樓層，將原一、二樓停車場樓層變更作為商場，如有增加工程經費，由斗六市公所負擔一節，業據證人邱忠道則於偵查中證稱「關於市公所公用課行文雲林縣政府增建停三工程一、二樓做為商場使用，是公用課依據市長指示辦理的。市長約於九十二年六月十二日主辦簽出來前約前一、二天以口頭向我指示交辦的」等語（見他字卷一第122至123頁）。並有斗六市公所92年6月17日斗六市公字第15247號函稿附卷可參（見他字卷一第135頁），然查，關於將前述「停三工程」加高增建二樓層，將原一、二樓停車場樓層變更作為商場此一提案，早於91年12月17日之「停三停車場工程統包案需求計畫」會議中即已提出此一議案，有該會議資料附卷可參（見他字卷二第172至173頁），然查關於此一議案至停三停車場工程發包開工前均未列入考慮，亦有卷附之斗六市停三立體停車場工程開工先期作業研討會資料可參（見他字卷二第10頁），此外關於興建斗六市「停三立體停車場」此一工程，已因地方即市公所需配合款六分之一即四千多萬元，而無興建經費，最後係由雲林縣政府來負擔此部分之經費配合款，所以由縣政府來發包本件工程，可知斗六市公所連四千多萬元之工程經費均無力負擔，惟其於變更案之函文中卻同意自行獨立負擔經費（如後述工程經費為七千五百萬元），顯違常情，然如前述，此一提案確係由乙○○口頭指示辦理，從而乙○○指示此提案之行為顯與常情相違。至被告乙○○於本院前審審理時證稱「（何人決定要改建為七樓，一、二樓為商業用？）縣議會專案小組建議的，向縣政府反應，縣政府再向交通部反應的」等語（本院上訴卷第151頁），顯係將91年12月17日之會議內容與本件口頭指示提案混為一談，屬卸責之詞不足採信。
⑶又查，關於工程經費為七千五百萬元如何籌措一節，斗六市
公所可向地方建設基金申貸，至於申貸金額由原來之七千五百萬元嗣後更為貸款六千萬元，均係乙○○之決策一節，業據證人陳建成、邱忠道、何佩霖證述甚詳如下：
①證人陳建成證稱：「七千五百萬元之工程經費，其中一千
五百萬元以變產置產方式籌措，係因市長在方文仁簽呈上批示，要將一九八之十四號土地以變產置產方式處理，我了解市長要以變產置產方式處分這塊土地，就與市長在市長室研商討論而得出這樣的金額」等語。
②證人邱忠道於偵查中證稱：「增加工程經費七千五百萬其
中六千萬元是借貸款，另外一千五百萬元係出售土地來籌措之決策，財源係由財政課來籌措但這個決定是否由財政課與市長一起決定並不清楚」等語（見他字卷一第123頁）。
③又查關於卷附之斗六市公所之提案內容中關於貸款內容，
原為七千萬元一節，有卷附斗六市公所函（稿）在卷可參（見他字卷一第136至138頁），然嗣後送交市民代表會之提案內容金額卻更為六千萬元，有市民代表會之函文可參（見他字卷一第139至141頁），對於二種不同金額貸款金額，證人邱忠道於偵查中證稱：「七千五百萬是函稿，六千萬元是正式提案，…為何由原先之七千五百萬變更為六千萬元詳細情形忘記了」等語（他字卷一第123頁）。證人何佩霖於偵查中證稱：「增加工程經費七千五百萬其中六千萬元是借貸款，另外一千五百萬元係出售土地來籌措之決策，是課長級以上之人決定的，…」等語（見他字卷一第119至120頁）。另參以前揭證人陳建成之證詞以觀，關於申貸金額由原來之七千五百萬元嗣後更為貸款六千萬元，均係由乙○○所為之決策至明。
⑷依前所述，斗六市停三立體停車場一、二層作為商場興建案
之函文日期為6月17日，關於興建經費之籌措則在此之後，又如前述關於貸款金額由原來之七千五百萬元嗣後更為貸款六千萬元，均係由乙○○所為之決策之緣由，參酌前述㈡，被告乙○○顯有以不足之一千五百萬元興建經費做為處分系爭198之14號土地之緣由。
㈣嗣斗六市公所以變產置產方式將辦理斗六市停三立體停車場
一、二層作為商場興建經費辦理核貸6千萬元之核貸案（下簡稱貸款案）與處分198之14地號之土地，分列為第3議案及第4議案一併向斗六市民代表會第7屆第4次臨時大會提案，有前揭斗六市公字第18493號函稿〈即斗六市公所辦理斗六市「停三」立體停車場工程，擬向財政部「地方建設基金」辦理申貸而向斗六市民代表會提出之提案，其案由欄即記載：「為辦理斗六市『停三』立體停車場一、二層做為商場，本所負擔新台幣七仟五佰萬元正，擬向財政部『地方建設基金』辦理核貸，請貴會惠予同意」（見他字第1147號卷一第136頁）〉，而另斗六市財字第18548號函則係關於出售198之14號土地之提案（見他字第1147號卷二第184頁），附卷足以佐證。
㈤依上小結：由㈡㈢之說明益徵乙○○主導以變產置產方式來
處分198之14號土地之用意，即以斗六市停三立體停車場一、二層作為商場興建經費，僅辦理核貸6千萬元之核貸案，而以不足之1千5百萬經費作為處分198之14號土地之緣由；同時即以處分土地價款，支付興建停三工程之貸款不足部分為理由，互相牽連2議案，使198之14地號土地處分案，獲得合理之掩護至明。雖乙○○於本院審理時證稱「（增建費用是誰提議要處分198之14號土地的？）財政課要籌措財源7500萬，所以是財政課提出的。（除了處分198之14號土地，還有無其他財源？有無其他土地可以賣？）向中央銀行借陸仟萬元，沒有其他方法，有沒有其他土地可以賣，我也不清楚」、「（你擔任市長期間處分幾個市公所土地財產？）不復記憶。（對於審判長方才所問到，變賣198之14土地外，有沒有其他方式，你的回答市公所沒有其他土地可以賣，有何意見？）處分土地都要由財政課簽上來之後，我才知道。」等語（本院上訴卷第150至154頁），對於市公所所有土地之處分，或增建費用之籌措管道均稱係由財政課簽擬，其本身並不清楚云云，顯屬避重就輕之詞，不足採信。再參以後述情節應認係與甲○○就本件198之14地號土地處分案達成期約賄賂之合意後所為之作為。
㈥關於甲○○為處分上開斗六市○○段198之14地號土地與被告
乙○○期約「關於系爭198之14地號土地之由公所提案至繼續完成處分土地程序最終達成變賣」部分：
⑴關於甲○○因上開斗六市○○段198之14地號土地向被告乙○○陳情之過程部分：
①甲○○於偵查中證稱：「（問：你與斗六市○○段198之
14號土地有無關係？）答：贈與人是我父親林如璋」、「（問：你是否於92年6月初到斗六市長辦公室就198之14號土地向市長乙○○陳情？）答：是」、「（問：你陳情的內容？）答：我去問市長看有無辦法把這塊土地處理，將土地還給我們。市長說剛剛這個時機可以，因為菸酒公賣局已改制為公司，這塊土地要還給市公所，所以市長叫我以書面陳情方式到市公所，要我們請求斗六市公所要將這塊土地拍賣，然後拍賣完後，售得價格我們分7成，斗六市公所分3成，如果可以的話，將土地分割，由我們分7成，市公所分3成。我就根據他的指示，回家後就馬上自己寫陳情書，寫完之後，我就蓋我父親的印章，請我們小姐拿去斗六市公所收發掛號」（見他字第1147號卷三第37頁至第38頁）。
②甲○○於原審審理中復證稱：「（問：在乙○○擔任市長
期間，你是不是曾經向乙○○口頭陳情，要求斗六市公所處分這筆土地？）答：是。歷任市長有說曾經要處分，但那時候因公賣局在使用，沒辦法。剛好張市長當選之後，我去跟他要求，那時候是公賣局就把這塊土地還給市公所，張市長就說這樣可以來處分這塊土地，所以開始進行寫陳情書」、「我口頭跟他講1次，後來就用書面」、「那時市長說要書面陳情」（見原審卷三第141頁）。「因從他當選市長，然後做到工程變更的時候，有在一起聊天，所以比較熟悉。我比較常跟他聊天，後來聊起這件事情，他剛好說，這件事情剛好時機，因為公賣局已經公司化了，要把這塊地還給公所」（原審卷三第143頁）。「（陳情書內容）大概的意思是請市公所把這筆土地趕快拍賣，3成給市公所做基層建設，7成還給我們地主。那是依照贈與契約裡面所定的條件」、「我口頭上有向他報告，他叫我回來要用書面陳情才有用」、「內容是根據贈與契約書的內容，是我自己寫的」（見原審卷三第146頁）。
③而甲○○以林如璋名義所提出之陳情書，其內容記載「主
旨：陳情人原所有座落斗六市○○段198之14地號土地，面積2,982平方公尺，於民國51年間為配合貴所與臺灣省公賣局使用，目前公賣局與財政部國有財產局已將地上物報廢並將土地歸還貴所，敬請貴所履約，並將陳情人所有土地歸還陳情人」、「說明：陳情人當初將該筆土地贈與貴所並於契約附帶條件：將來斗六市公所如有處分土地時，柒成歸還地主、三成作為地方建設，現該筆土地貴所及公賣局已未依當時陳情人贈與時所約定之用途使用，陳情人理當依規定收回自用，為維護貴我之誠信，陳情人建議貴所公開出售或將土地按三、七比例分割，以符當時之契約約定及權益」等語，此亦有陳情書在卷可稽（見他字第1147號卷二第176頁）。
④依上證據，甲○○曾以口頭方式向被告乙○○陳情，要求
處分斗六市○○段198之14地號土地，並依原契約分配7成價款，而乙○○則告訴甲○○，需以書面方式陳情，嗣甲○○返回後，即依原契約內容，自行撰寫陳情書向斗六市公所提出陳情，應可認定。
⑵甲○○雖提出書面陳情，但仍未獲得結果：
①證人方文仁於偵查中證稱：「好像捐贈人本人在去年有寫
陳情書給市公所，說這1塊土地有閒置的情形，趕快把土地出售，將7成的款項給他們」、「我有答覆。公文有留著」、「我好像是說這1塊土地尚未完成法定程式，等待依法完成法定程式後再依規定辦理」（見他字第1147號卷一第130頁）。
②證人甲○○於原審審理中亦證稱：「市公所函覆說要經過
代表會同意，然後報請縣政府」（見原審卷三第141頁背面）。
③再於同年7月1日斗六市公所對甲○○以林如璋之名義陳情
之陳情書，以斗六市公所斗六市財字第0920015934號函復稱：「說明：一、復台端92年6月24日陳情書。二、查本案所示土地斗六段198之14地號，業於民國65年7月20日分割增加198之37地號，上開土地已規劃作為台一丁線40米道路用地，無法依當時贈與契約約定事項辦理出售，合先敘明。三、次查，台端陳情書所敘說明後段，建議本所將主旨所示土地按三、七成比例分割乙節，因與契約約定事項『受贈人將來對受贈地出售賣得價款七成撥付贈與人，其餘三成贈與人自願捐獻受贈人充為地方建設經費』規定不符，歉難同意照辦。四、複查，本案陳情所示土地，因尚未完成法定處分程式，擬俟本所提請市代表審議同意並報奉縣府核可後，再依規定辦理」，此亦有該函文在卷可認（見他字第1147號卷二第177頁）。
⑶而甲○○於接獲市公所函覆後，恐土地無法順利處分，即前
往被告乙○○處，並對乙○○期約行賄，此有下列證據可資證明：
①證人甲○○於偵查中證稱：「大約經過1週即7月初，我接
到斗六市公所的公文回函（內容是在說要經過斗六市代表會審議同意，然後再報請縣政府核可後，再依規定辦理）後，經過幾天之後，我就到公所市長的辦公室找市長，我跟他說，這個代表會的事就需要拜託市長去周全。同時，我向市長提出，等到這1件事情就是處分土地的案件完成，我會將我所得即7成的百分之10酬勞給你。市長乙○○就說：『我乙○○不是很愛錢的人，這種事情有可，無不可』，我想與他繼續談的時候，結果財政課長就進來了，幫我解釋法令說這種情形不能分割土地，只能拍賣土地。而且要報請縣政府核准，講完這些，我剛好接到公司電話就回去了」、「就我的認知，『有可，無不可』，是『有也好，沒有也好』，加上前一句說他不是很愛錢的人，沒錢他都要幫忙了，何況是要給他錢，他更會幫忙。所以他一定是答應了我提出的請求」、「那塊土地是900坪，處分後我得到630坪，乙○○百分之十就是63坪，該地地價市值保守估計，每坪有12萬元，等到附近棒球場蓋完，可能每坪就會漲到15萬元以上」、「沒有（支付乙○○任何賄款），我只有與他期約而已」（見他字第1147號卷三第39頁至第40頁）。
②另甲○○於原審審理中亦證稱：「裡面有寫要經過代表會
同意，我就拜託市長說，代表會他比較熟，拜託市長去周全這件事情」、「主要講說，如果這件事成功的話，我會將我所得10分之1給市長辦事費用。」（見原審卷三第141頁背面）、「我知道要經過代表會，所以我才特別拜託市長說，代表你因比較熟，拜託請你去周全這件事」、「他不敢很多把握跟我說，只說好啦，我幫你處理看看，因代表會又不是他1人在左右」（見原審卷三第147頁）。「（問：就是說你接到斗六市公所的公文後，你第2次去向市長陳情，你去陳情時，市長是不是就馬上叫財政課長陳建成下來跟你說明？）答：這個內容，我有跟市長講，講了一些時間之後，然後問到說『假如土地不要用賣的，用分割的，是市公所分3成的土地，我拿回7成的土地』的時候，張市長就請財政課長下來跟我解釋說不行，為什麼不行，請他下來解釋，解釋完我就走了」、「（問：所以你剛才說要給市長1成的報酬？）答：那是之前」、「（問：從你說要給市長1成報酬到陳建成下來，這個時間有多長？）答：有多長無法算，因講這句話用不了多少時間」（見原審卷三第144頁背面）。
③證人陳建成於原審審理中亦證稱：「（問：甲○○去向市
長陳情時，從92年5月到11月間，你有在場的有幾次？）答：不太清楚。但是有1次他進來，那次我知道他說，這個可不可以用分割給他7成土地的方式來處理，我說這法令可能是規定要以將來賣的價錢7成來給你。只有那次我知道」、「（問：那次你是怎麼到市長室的？）答：是市長說，課長你上來研究看看，所以我就上去了」、「（問：你跟甲○○怎麼解釋？）答：我就跟他講說，你要用收回7成土地來處理有困難，所以後來他才有1個陳情書，我也給他答覆說，這沒辦法符合他要分回7成土地，因為按照契約的約定是要賣掉，然後才將百分之70給你，所以我那時候跟他講完了就走」（見原審卷三第163頁背面至第164頁背面），與證人甲○○所證互核相符，從而於當日證人甲○○與被告乙○○於辦公室，有就系爭198之14地號土地之處分陳情書函之市公所回函內容為討論一事，堪信為實。
④被告乙○○就甲○○有來找伊處分雲林縣斗六市○○段19
8之14地號土地，並表示要將分得的七成中，一成給伊作報答，而伊回應甲○○講說：「伊不是看錢很重，有可無不可」之事實供認不諱，如同前述（見本院卷第1宗第113頁）。被告乙○○擔任雲林縣斗六市長之行政職，就人民行政事項為之陳情請託，應依法行政，當非其所不知，其於甲○○為對被告乙○○行政上職務上之行為請託，表明給予一定之代價，果無收取之意，當以堅拒方是，竟毫無堅辭不受之意，反就他人先表明欲給付之對價，再行回應表示「有可無不可」，自屬就他人已有之給付，表示有期約收受之合意甚明。再參以甲○○亟於將土地處分獲得高額價款之心態，以及如前述被告乙○○對於斗六市○○段198之14地號土地，早在92年6月23日就批示決定欲以出售處分，被告乙○○當時已批示將土地變賣的情狀，乙○○如未貪圖甲○○表示之給付代價，自應告以實情，並嚴詞拒絕，其所不為，亦可為前揭期約收賄之認定。再參以證人甲○○於偵查及原審審理時均證稱「差不多這個處分土地的案子經過代表會通過之後，即11月25日之後沒有多久，我到斗六市公所辦理公務，看到市長，他就向我招手叫我去他辦公室，對我說，這個案子已經通過了，他有答應代表說『茂聰要補助代表1萬至2萬元出國去玩』，在那個時候，我就馬上向市長反應說，這個部分我沒有答應，你自己答應的你要處理，然後我就離開了」（見他字第1147號卷三第39頁至第40頁）、「他沒有這樣說（指可能要拿一些好處給代表）。只於事後代表會通過時，他說他有答應代表，要補貼他們每人1萬或幾萬的旅遊費用，當他在對我說這件事時，我回答說，這件事情，我沒有答應你，你自己處理」（見原審卷三第147頁），衡情乙○○與甲○○前揭期約收賄之合意，則乙○○何有另行起意再逕向甲○○要求補貼代表之旅遊費用之舉（此部分係被告乙○○另行起意，與原起訴之期約收賄無涉，亦未經檢察官起訴，併為敘明）；況市長既有綜理市務之權，其向市民代表會提案請求審議，亦屬職務上之行為，且觀諸其後乙○○先向市民代表會同時提出之前揭變產（處分198之14地號土地）及置產（停三停車場增建一二樓工程經費6千萬元貸款）案，並於代表會只通過置產案未審議變產案之際，於休會期間又與戊○○達成行賄市民代表之合意並交付賄款與代表等情（均詳後述），堪認其以前揭言語而應和甲○○之期約之際已與甲○○達成合意。
⑤被告乙○○雖辯稱，所謂「有可，無不可」係個人口頭禪
，且全句的意思為「關於你甲○○行求賄賂之事，我乙○○不是很愛錢的人（婉轉拒絕），關於你拜託我去周全疏通市民代表會審議通過土地處分案的這種事情，通不通過此案，你甲○○不能強求我一定完成」，並非與甲○○達成期約之合意云云，揆諸前揭說明，顯係卸責飾詞。又證人甲○○於原審審理時另證稱「當時市長口頭馬上用臺灣話跟我說『我乙○○不是很愛錢的人，這款事情，有可，無不可。』他的意思說，沒有談到錢，他也會幫忙」（見原審卷三第141頁背面）、「那他要不要接受，因為我還沒有拿出去，所以我不知道。」（見原審卷三第145頁）等語，及嗣於本院前審所證稱「（有可無不可，是何意？）臺灣話的意思是有也好沒有也好，不會斤斤計較。」等語（見本院上訴卷第123頁），否認已與乙○○達成期約合意，然如前述證人甲○○於原審審理時已另證稱「所以他一定是答應了我提出的請求」，及於本院前審審理時就陳情書有無公所回函，或有無課長說明系爭土地可否分割一節之過程，或證稱「我沒有收到回函，只有後來口頭上乙○○有跟我說，他們已經有收到陳情書，且已經在進行了」，或證稱「當初沒有談到分割的事情，我只申請公所趕快把土地賣掉，我也沒有申請要分割，之前作證也沒有提到要分割的事情」（見本院上訴卷第122至124頁），與前揭原審證述所述不一，更與本院證稱：市長講說「有可無不可」則該土地如果處分好，就要給他百分之十的報酬等情（見本院更二卷第10頁）不符。可知證人甲○○前揭有利於被告乙○○之證述，應避重就輕迴護之詞，不足為被告有利之證明。
⑥被告辯護人另辯稱關於甲○○係就「促使處分土地提案於
代表會通過」與被告乙○○達成期約一節縱令屬實，然「促使處分土地提案於代表會通過」此一行為非市長之職務上行為云云，惟查，關於甲○○與被告乙○○之期約內容除係為促使處分土地提案於代表會通過外，尚需至完成土地處分一節，業據證人甲○○於偵查中證稱「…同時，我向市長提出，等到這1件事情就是處分土地的案件完成」等語，已如前述（見他卷三第頁），再證人甲○○於本院前審審理時證述「（後來乙○○跟你說已經在進行送到代表會了，之後是否告訴你要代表會通過後，公所才能繼續做這案子？）是的」等語（見本院上訴卷第124頁），從而可知依甲○○了解為使公所由提案至繼續做這案子（即處分土地案）要先由代表會通過，從而為完成系爭198之14地號土地之變賣程序取回價金，由代表會通過僅屬中間過程，在未完成變賣程序前，甲○○無法完成取回價金之目的，又系爭198之14地號土地為斗六市市產，又市產之處分為市長之職權均已如前述，從而證人甲○○與被告乙○○之期約內容既係關於系爭198之14地號土地之由公所提案至繼續完成處分土地程序最終達成變賣，從而雖此一過程中包括「促使處分土地提案於代表會通過」之部分，然關於甲○○期約之內容仍係完成土地之變賣程序至明，從而此一市產處分之應屬被告乙○○之職權範圍至明，併此敘明。
㈦於斗六市民代表會第7屆第4次臨時大會對於貸款案及處分土
地議案二議案，審議之結果結果為貸款案通過，而處分案未審議，然於處分土地案未能通過之後續處理，面對增建貸款案已經通過，而為解決貸款不足之售地案卻遭擱置之重大資金缺口，負責籌措財政之單位主管，卻毫無任何作為。身為主管市政之市長乙○○，也毫無督促行為：
⑴前揭二議案經審議結果，依92年8月5日斗六市民代表會以92
斗六市代議字第619號函通知斗六市公所，內容為：「為辦理斗六市『停三』立體停車場一、二層樓做為商場，本所負擔新台幣七仟五佰萬元正，擬向財政部『地方建設基金』辦理核貸，請貴會惠予同意」一案，經本會第七屆第四次臨時大會審議決議，照原案通過，復請查照（見他字第1147號卷一第139頁）；另同日之92斗六市代議字第620號函則通知：
「請審議同意處分本市○○段198之14地號市有土地，面積2,475平方公尺，其處分所得價款三成解繳市庫充作建設財源，其餘七成撥付土地原贈與人」一案，經本院第七屆第四次臨時大會審議議決：尚未完成審議，復請查照。（他字第1147號卷二第192頁）。核與證人陳建成於原審審理中證稱：「（問：92年7月22日市代表會沒有通過這個審議案，原因是什麼？）答：有時候案件在審議的過程中，可能意見不一樣，就會發生休會或休息，以後也沒有再審了。而我記得本案就是「尚未審議完成」的情形。」（見原審卷三第165頁背面）。依上開證據可認，一方面停三工程增建之貸款案業經市民代表會審議通過，另一方面因應貸款不足之售地案，卻遭市代會以未完成審議為由而退回。
⑵對於售地案未能通過之後續處理，但是面對增建貸款案已經
通過，而為解決貸款不足之售地案卻遭擱置之重大資金缺口，負責籌措財政之單位主管，卻毫無任何作為。身為主管市政之市長乙○○，也毫無督促行為。
①證人陳建成於原審審理中證稱：「（問：審議擱置以後，
尚未完成，市長有什麼指示）答：一般正常的流程，代表會會行文給我們，我們再簽上去，請市長核定是否在下一次開會時再重新提案，這是正常的程式。因為如果代表會給你的公文，你不簽，不是很奇怪嗎，所以還是要簽上去給市長核示看這個要怎麼做」、「（問：你們把公文簽上去，市長除正常批示外，有無特別指示？）答：沒有指示。一般市公所在做的事情，都是各單位，要對自己的業務職掌來負責，所以說，如這個提案是我的，就要認真想辦法看怎麼樣去和代表會溝通或怎樣，這是我們身為1個主管，必需要有的責任和擔當」、「（問：你在以前的筆錄說，在市代會沒有通過以後，他有指示你要再與代表作溝通，這是用公文的形式表現出來的，還是另外用口頭指示的？）答：那時候有1件公文，簽上去市長一定會這樣批。為什麼，因站在他市長的立場，他希望你們主管能為他分憂解勞，所以他一定會批說，請某某課長，再繼續溝通，這是很正常的流程」（見原審卷三第165頁背面至第166頁）。而身為主管市政之市長乙○○，也毫無督促相關主管加緊進行溝通協調之舉止，顯違常情。
②證人即負責財政之陳建成在原審證稱：「這一件坦白講，
因為當時很忙，所以代表會這邊，在批公文這個時間點後，我個人就沒有再特別向代表請託」（見原審卷三第169頁）。「應該只有打電話請他們可以來開會了而已。因為過不過我們沒辦法去強求人家，會議是合議制，不是我1個人叫2個人支援，就可以通過，所以到最後，就只有打電話提醒他們可以來開會而已」（見原審卷三第170頁背面）。「（問：在臨時會那個第4案，沒有完成審議之後，有發1個公文給你們，市長是批示說，請課長繼續和市代會那邊繼續溝通，請問你：後來你怎麼去溝通，有沒有去溝通？）答：坦白講，平常大家在一起，互相聯繫，應該是有，但是跟誰我忘了。但是如果說談到某特定提案，應該是沒有，因我認為提案到代表會，到時他們有問的時候，我們再說明就可以了，這樣就不必私人去跟他們溝通，我是認為我的行政程式流程很對啊，應不需要再去和他們多說什麼」、「（問：你還記不記得，你有沒有為了這個案子及這案議案，私下用聯絡的方式或請吃飯等方式，與代表溝通？）答：沒有。應該很確定沒有」（見原審卷三第176頁背面）。
⑶綜上，關於前揭之變產置產案中之「置產案」其實只是「變
產案」之附帶提案而已，即如前述以處分土地價款，支付興建停三停車場增建一二樓工程之貸款不足部分為理由，互相牽連2議案，使198之14地號土地處分案，獲得合理之掩護至明。
㈧斗六市民代表會第7屆第4次臨時大會至92年11月斗六市民代
表會第7屆第3次定期會前，被告乙○○為達與甲○○期約收賄目的，而與戊○○間合意對於市民代表為期約賄賂之行為。
⑴被告乙○○與原審同案被告戊○○、陳慶興、蔡啟成及詹秋
助，曾匯聚於斗六市○○路之台華旅行社，共同會商行賄代表之事宜，然並未達成合意，此有下列證據可證為真實：
①證人戊○○於原審證稱：「（問：剛剛你說你有疏通，交
錢給剛剛所說那些代表，請問：在你交錢之前，你是否有在『台華旅行社』及市長乙○○的住處討論過疏通代表的事？）答：有」、「（問：剛剛有問你，就是在你交錢之前，你有去『台華旅行社』和人家討論過要疏通代表的事，請問：在『台華旅行社』那次，還有什麼人在場？）答：市長乙○○、主席陳慶興及蔡啟成、詹秋助」、「（問：在『台華旅行社』那次的時間，是否還記得？）答：已忘記」、「（問：是在定期大會召開之前嗎？）答：是」、「（問：當時在『台華旅行社』見面是為了什麼事？）答：也是為了審議案，和討論要給代表金額的問題」、「（問：該次討論有無結果？）答：沒有」、「（問：在92年11月22日第3次定期會之前，陳慶興、詹秋助和蔡啟成跟你，你們這些人說要到『台華旅行社』要找市長，你們去之前事先是怎麼說的？）答：應該是約在那裡談事情，事先應該沒有說」、「（問：事先為什麼有去討論說要就這1次議會的議案的審查，順便要去向市長要一點利益，你們要去的目的是不是這樣？）答：應該是陳慶興和蔡啟成的意思，不是我們要去的目的，我是在中間，因為他們2人因為選舉的恩怨沒有很好，所以我在轉達這些話」、「（問：所以你去「台華旅行社」是誰約的？）答：應該是蔡啟成找我，而我約市長，蔡啟成約主席」、「（問：去的那420萬，是誰先表示？）答：蔡啟成」（見原審卷三第184頁至第211頁）。
②而蔡啟成於93年7月27日偵查中具結證稱：「（問：92年
11月你與市長等人是否有在台華旅行社討論一些事情？）答：有。是與市長、戊○○、主席。副主席有無去我不敢確定」、「（問：你們討論什麼事情？）答：討論通過停三這個土地處分案要給代表錢的問題」、「（問：當時如何討論？討論情形？）答：戊○○先提出來，他說主席40萬元、副主席30萬、召集人15萬元、每位代表10萬元。然後我與主席到外面討論，討論出總數420萬元，主席80萬元、副主席40萬元、召集人30萬元、每位代表11位20萬元。然後我就進去裡面，主席就回去了，我進去之後，我就把這個價碼開給戊○○，然後，印象中他好像沒有答應。在定期會的前幾天再到市長家裡談」（偵字第2828號卷第138頁至第139頁）。嗣於原審審理中亦證稱：「（問：7月30日之後，是否有和市長及其他人一起協調這件事情？）答：有」、「（問：協調是你自己要去的，還是有人請你去的？）答：是戊○○請我去的」、「（問：當時還有什麼人？）答：乙○○、陳慶興、詹秋助、戊○○和我」、「（問：是在協調如何疏通代表，使售地案通過嗎？）答：對」、「（問：是不是也協調疏通市民代表的代價？）答：有」、「（問：協調的時候你有替代表爭取利益嗎？）答：有」、「（問：市長同意你的意見嗎？）答：沒有」、「（問：為什麼不同意？）答：他說沒有錢」、「（問：那次協調有沒有結果？）答：沒有」（本院卷三第229頁）。「（問：第1次協調在什麼地點？）答：台華旅行社」、「（問：在台華旅行社就有說要多少錢嗎？）答：有」、「（問：剛剛有說，是戊○○邀你去的嗎？）答：是」、「（問：他如何對你說？）答：說大家要協調」、「（問：他有說為什麼要協調嗎？）答：沒印象」、「（問：有說是他自己去或代表什麼人去？）答：他只說要去那裡說而已，沒有說代表什麼人去」、「（問：去到那裡，什麼人先說要錢的事？）答：時間已久，已記不起來」、「（問：剛剛是不是有說，乙○○也在場？）答：是」、「（問：他有什麼表示嗎？）答：都沒說什麼」、「（問：那次就不了了之嗎？）答：對」（見原審卷三第231頁背面至第232頁背面）。
③再證人陳慶興於93年7月27日偵查中具結證稱：「（問：
你有無在92年間與斗六市長乙○○、代表會副主席詹秋助、代表戊○○、蔡啟成，共同在台華旅行社進行協定？）答：有」、「（問：協定的內容？）答：本來到那裡是要談定期會給代表多少錢的事，結果到那裡卻只閒聊，沒有談到錢的事。我坐了將近1個小時，準備要回服務處，我與蔡啟成到外面討論，說40萬、30萬這個我不接受，我說依照代表會慣例，主席80萬，副主席40萬元，其他代表20萬元，蔡啟成就進去裡面，而我就回服務處」、「（問：是誰提議要給你40萬元的？）答：是戊○○說的。我們到台華旅行社的前幾天他在我的服務處跟我說的，他說市長的意思是我40萬元，其他代表要給多少他沒跟我說，當時我聽了之後並沒有說話」、「（問：乙○○在台華旅行社有發表何意見？）答：沒有，大家都只是閒聊，我只有在離開之前，向蔡啟成說我要80萬元」、「（問你們在台華旅行社討論代表多少錢是針對什麼議案？）答：是包含通過總預算案，但最主要是通過198之14號土地案的出售案件」（見偵字第2828號卷第134頁至第137頁）。
④被告乙○○雖辯稱，沒有在台華旅行社討論行賄代表事宜
云云。惟上開證人於偵審中，均證述一致，且該次會商結果並未達成合意，並不足以影響案情，是證人自無捏造虛構之必要，乙○○所辯應無足採信。
⑵因在台華旅行社並未達成合意，故戊○○、蔡啟成、己○○
又再度到乙○○住處協商行賄價碼等情，有下列證據可資證明：
①戊○○於93年8月13日在偵查中證稱：「（問：92年11月
間你與蔡啟成、己○○到市長家中，協調賄款事宜，市長當時如何表示？）答：市長請我以300萬元的額度內來處理這件事情。他同時建議我可以向詹秋助、黃尤美與王麗卿每個拿100萬元，以後再以工程款來抵」、「（問：市長當時有說如何以工程款來抵嗎？）答：他說以3,000萬元的工程款，抵300萬元」（偵字第2828號卷第275頁）。
嗣於原審審理中證稱：「（問：在『台華旅行社』之後，是否有到市長乙○○的住處再討論過相同的事情？）答：是」、「（問：那次在市長的住處，還有什麼人在場？）答：蔡啟成、己○○」、「（問：那次討論，蔡啟成的意見怎樣？）答：和原來第1次在『台華旅行社』所討論的一樣」、「（問：還記得蔡啟成的意見嗎？）答：要420萬給所有代表，不是只有給他個人」、「（問：蔡啟成意見是總數要420萬，當中是如何分配金額？）答：主席好像80萬元、副主席60萬，比較記得的是這樣子，其他的代表也有10萬，召集人好像15萬還是20萬」、「（問：關於蔡啟成的意見，市長有無表示意見？）答：他說他沒有錢」、「（問：你剛剛說那個時候包工程的事情也沒有，那是什麼時候才有跟市長講好？）答：是在市長那邊，在市長的家，蔡啟成和己○○走了之後，我私底下和市長討論的」、「（問：你剛剛說，在93年11月定期大會開會前，在台華旅行社及市長住處都有討論過，你剛剛也有說你有私下跟市長討論，你跟市長討論的事情是什麼？我要知道的是關於包工程的部分，他是怎麼跟你講的？）答：300萬是當時蔡啟成說420萬，市長說他沒有錢，然後在那裡當場就無法達成協定，蔡啟成跟己○○就先走，剩下我和市長在那邊坐，我跟他講不然是不是在300萬元以內來處理，他說他就沒有錢怎麼處理，我就說，不然我來想看看有沒有什麼辦法，不要以後大家，代表會和公所都不合，對斗六市政都不利，我跟他講的原因是之前陳慶興曾經對我說，他作主席作這麼久，都沒有照顧代表，是不是我向市長溝通看看，所以我這300萬元的事情是我向市長建議的。他就說沒有錢，沒有錢的話，我就說不然用工程，以後是不是找看看有沒有包商要做工程的，先向他拿錢，發給這些代表，以後再補」、「（問：做工程要如何補給你？）答：不是補給我，是先向包商拿錢，然後以後再用工程補給他」、「（問：剛剛你說，市長怎麼跟你說的，你忘記了，現在把你之前在檢察官那邊製作的筆錄拿給你看，之前你在檢察官有講（93年度偵字第2828號卷第107頁筆錄）檢察官問你說，這些錢是不是市長交給你的，你說不是，因為他之前有跟我講過，我拿給代表的錢，以後用工程補回來，就是讓我做工程，你是不是這樣回答的？）答：有」、「（問：為什麼之後又會去市長他家？）答：沒談成再談」、「我自己去的吧。我和蔡啟成跟己○○我們3人自己一起去找市長談的」、「就是去跟他談條件」、「（問：在市長家，誰向市長表示說要錢？）答：那1次是是蔡啟成向他表示的」、「（問：市長有無答應？）答：沒有，他說他沒有錢」、「說沒有錢，後來蔡啟成跟己○○就先走，後來我留在那邊跟市長繼續講」、「他說他沒有錢，是不是以後用，我說沒有錢，那代表一定可能不會讓你過，因為他們已經開口了，是相互交換的情形，後來我就向他建議說是不是可以用工程來叫包商拿錢出來處理這些事情？」、「我自己在想：不然我自己工程拿出來，我現在拿出來可能市長也會補我工程做。以後我想要選議員，一些代表知道我自己出錢處理這些事情，應該也會幫助我，包括市長也會幫忙我，包括甲○○也會幫助我」、「（問：再問你一個比較細節的問題，你在檢察官偵訊的筆錄有說到那300萬是市長授意的，那句話是什麼意思？）答：我們在討論的時候，想說是不是用300萬來處理，而不是他們所說的420萬，用300萬元來處理，後來討論的結果說是不是把他們3人詹秋助、黃尤美、王麗卿是不是用這種方向去向他們1人拿100萬元」、「（問：你剛才不是說市長他講，他自己沒有錢，怎麼會說他授意？）答：他就是說他沒有錢，才想向他們拿，要是有錢那拿給我就好了」、「（問：後來150萬元如何分？是你自己的意思還是市長有指示你要怎麼做？）答：我自己的意思，但是原則上主席要60萬」、「（問：原則上主席要60萬元，那是什麼意思？是說他一定要拿到60萬元，這個議案才不會受到杯葛，意思是這樣子是不是？）答：是」（見原審卷三第184頁至第211頁）。
②另蔡啟成於93年7月27日偵查中具結證稱：「（問：你們
有幾人到市長家裡談？）答：我、己○○、戊○○及市長」、「（問：你們談論的內容？）答：戊○○先從420萬元講，市長說他沒錢。然後戊○○就沙盤推演，說周秀月不用，詹秋助、黃尤美、王麗卿不用。我想是因為他們都有承攬工程所以被劃掉。最後就沒有結果就回來」、「後來戊○○說只能給主席60萬元，叫我去問主席的意思，主席說同意」（偵字第2828號卷第139頁至第140頁），於原審本院亦證述：「（問：那次協調沒有結果後，你是不是又曾經到市長的住處討論相同的事情？）答：是」、「（問：在市長住處討論時，在場的有什麼人？）答：有戊○○、己○○和我」、「（問：市長呢？）答：有，在他家」、「（問：是否有說到疏通的金額總共要420萬？）答：對」、「（問：市長有同意嗎？）答：沒有」、「（問：為什麼不同意？）答：他說沒錢」、「（問：後來是否有減少疏通的金額？）答：後來我就走了，不知道」（原審卷三第229頁背面至第230頁）。「（問：第2次去哪裡？）答：市長乙○○的家裡」、「（問：為什麼會去他家？）答：我和戊○○、己○○3人相邀約去的」、「（問：什麼人先邀約的？）答：已想不起來，那麼久了」、「（問：當天去那裡，市長有在場否？）答：有」、「（問：談的時候，是幾個人談？）答：和市長4人」、「（問：是你和什麼人嗎？）答：戊○○、己○○和乙○○」、「（問：在市長家，有再談到要多少錢這件事嗎？）答：有」、「（問：當時市長如何表示？）答：他說沒有錢」、「（問：說沒有錢之後呢？）答：沒結論，我就先走」、「（問：所以之後人家說什麼，你也不知道？）答：我不知道」、「（問：你走的時候，有什麼人和你一起走嗎？）答：己○○」、「（問：那在場還剩哪些人？）答：我們2人先走後，其他人我就不知道了」（見原審卷三第232頁背面至第233頁）。
③證人己○○於93年7月27日在偵查中證稱：「（問：戊○
○之前是不是有答應要給你賄款25萬元？）答：有。他們之前商議時說的，在市長家裡說，當時我也在場，坐在門的最旁邊。剛開始進去時，是聊天，後來市長出來之後，市長說這是停三變更及土地處分，是屬於變產置產，是斗六市的建設，請我們盡量幫忙，不要杯葛。他們就開始商議說給代表會主席、副主席、代表多少錢，有寫1張紙，我當時坐在旁邊，沒有表示意見。商議時有說要給我25萬元，給其他人的數字我沒有記」、「（問：當時有達成結論嗎？）答：當時坐了很久，戊○○與市長在討論價錢的問題」（見偵字第2828號卷第148頁至第149頁）。嗣於原審證稱：「（問：在售地案沒有通過後，是不是曾經到市長住處討論售地案的事情？）答：有去，但去的用意不是說要去商量那個事情」、「（問：當時在場有什麼人？）答：戊○○、蔡啟成、我，還有市長」、「（問：是不是有討論到疏通代表的事？）答：有」、「（問：有討論到疏通代表的價錢嗎？）答：大約他們有談到，內容我記不起來。因我們去當時並不是要商量這件事情」、「（問：那次在市長住處，市長有沒有請代表不要杯葛售地議案？）答：他有拜託，說最好讓它過，因說這關係到斗六市的建設。他有這樣提起」、「（問：你說有討論到代價，細節你不是很清楚，是嗎？）答：是」、「（問：當時討論時，有談到關於你的代價部分嗎？）答：當時有說如通過的話，1個代表是20」、「（問：你的部分呢？）答：他們有說要25萬元給我」（見原審卷第236頁）。「（問：
剛剛說在市長家，有你和戊○○、蔡啟成外，還有什麼人在場？）答：我們在那裡泡茶當中，好像他女兒有回來，就和我們聊天」、「（問：什麼人的女兒？）答：市長他女兒。他和我們聊天一下，就進去了」、「（問：誰進去了？）答：市長他女兒」、「（問：市長有在場嗎？）答：有，我們在那裡泡茶」、「（問：當時是怎麼說1個代表要多少錢的這件事的？）答：他們是在協商」、「（問：市長怎麼表示？）答：他也是這麼講，說這個案儘量給他過，因這是斗六市的大建設，如果沒有給它過，斗六市再發展，也是有限。他說為了斗六市的發展，大家來努力」、「（問：剛剛檢察官有問你談到每個代表價碼這件事，後來有沒有談成？）答：沒有。就是沒有結果」、「（問：市長是不是有說沒有錢？）答：有」、「（問：之後呢？）答：之後我有接到大哥大的電話，我就出去聽，聽完沒多久，我們2個就先走了」（見本院上訴卷三第237頁背面至第238頁）。「（問：在市長談錢的時候，是在他家什麼場所？是外面或裡面？）答：在門進去後右側有1組很寬的茶桌面前。我們在那裡泡茶，坐靠近走道」、「（問：說價碼時，是什麼人和什麼人說的？）答：我沒印象，但我知道他們都有說」（見原審卷三第239頁）。④被告乙○○於原審辯稱沒有在家中與戊○○等人討論行賄
代表事宜云云。惟上開證人於偵查及本院審理中，非但對於當時經過情形均證述一致，且證人己○○連當日座位情形及乙○○女兒返家之細微枝節均證述甚詳，堪信乙○○所辯應無足採認，被告乙○○與戊○○之間，就以工程之不正利益為期約，並行賄市民代表，以求售地案得以順利通過一情，已達成合意，應可認定。
⑤雖證人戊○○於本院審理時另證稱「（乙○○有無跟你說
，三百萬元可以向詹秋助、黃尤美、王麗卿每人各要壹佰萬，將來可以每壹佰萬元承作市公所的工程壹仟萬元？）在乙○○家裡，我跟他提議的，蔡啟成、己○○走了之後，我跟他說的，他說那係你們的事情，我沒有錢，你們自己去處理。（他有說市公所的工程可以給他們作嗎？）沒有。不過我有跟他這麼提，但他沒有答應。」（本院卷第147頁），然如後述（五）所述，戊○○與乙○○達成期約行賄之謀議後，即開始籌款，嗣籌得款項後，即分別將賄款交給蔡啟成、陳慶興、己○○、廖秋貴、丁○○等人收受，並達成合意「通過這個土地處分案」，從而如被告乙○○未與證人戊○○達成合意，證人戊○○能獲得利益，衡情戊○○無自行出資行賄之理，參以戊○○業經原審以所犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為期約不正利益罪，判處免刑確定，從而證人於本院之證述，顯屬避重就輕之詞，不足為被告乙○○有利之認定。⑶又市民代表李深淵於收受賄款後，將賄款退還給乙○○之事實，亦有下列證據可資證明：
①證人李深淵於原審證稱：「（問：後來92年11月間是否召開第7屆第3次定期大會？）答：是。沒有錯」、「（問：
在開定期大會期間，斗六市公所的人員和你們斗六市民代表是不是有在金福園餐廳吃飯？）答：有」、「（問：當天吃飯前己○○是不是拿了20萬元給你？）答：是。沒有錯」、「（問：這20萬元有沒有包裝？如何包裝？）答：
我的印象好像有用報紙包起來」、「（問：為什麼己○○要拿20萬給你？是什麼人給的錢？）答：他的意思好像是為了出售土地這案件」、「（問：錢是什麼人出的？）答：那時我問他，他說是戊○○拜託他轉交給我的」、「（問：戊○○是否也有對你講過，希望議案能通過？）答：我已印象模糊，應該是有。我不是很確定」、「（問：你是否有收下來？）答：有，當時我有收下」、「（問：之後如何處理？）答：當時己○○對我說，戊○○拜託他轉交這包東西給我。我記得當時我也有打電話給戊○○，他就回答說要我還給2樓。我印象中他是說還給2樓或是他本人，我已忘記了」、「（問：2樓是指市長嗎？）答：我們說的2樓是指市長沒錯」、「（問：後來你怎麼處理？）答：吃飯完後我就馬上進去市公所還給市長」、「（問：進入市長的辦公室嗎？）答：沒有錯」、「（問：你是否可說明當時是如何還給市長的？他有收下嗎？）答：我進去市長室時，就告訴市長說，我有事要告訴他，於是我們就進去會計室再裡面那間房間，當時沒有其他人，我就將20萬元放桌上了。我在當時就將錢還給市長了」、「（問：市長如何說？）答：印象中他有回答說：『這人情我知道要如何還』」、「（問：市長有收下嗎？）答：有沒有收下，我就沒看到。因那時在很短的時間內我就先出來了」、「（問：那個地點是在？）答：市長室的裡面房間」、「（問：裡面還有人嗎？）答：沒有其他人。只有我們2人」、「（問：你說你是放桌上，那裡面的房間有桌子嗎？）答：是。裡面有桌子」、「（問：當時你和市長有坐下來談嗎？）答：應該是有，但時間很短」、「（問：你是將錢先放桌上，還是先坐下？）答：應該是進去後，我就將錢放桌上」、「（問：你是如何跟市長講的，不然他怎麼知道你要做什麼？）答：我有說『這些我不收』」、「（問：剛剛的意思是說，市長有對說感激你的話嗎？）答：我印象中他有說：『這人情我知道要怎麼還』」、「（問：可是你在檢察官作筆錄時是說：「市長向我說一些感激的話，表示感謝我，知道該怎麼做。然後他錢就收下了」？）答：因我們在裡面時間很短，從我進去到出來，可能沒超過2分鐘。當時所說的話，和剛剛之陳述意思應該一樣。當然我將錢放桌上，我先出來，他是不是有收，我就不知道」、「（問：你的意思就是你就將錢留在那裡？）答：是」、「（問：拿20萬去市長辦公室和市長見面，這件事還有什麼人知道？）答：當時我是自己1人進去，但我有先向戊○○和己○○私下說，這錢我不收，我要還市長」（見原審卷三第252頁至第254頁）。「（問：是下午2、3點嗎？）答：是」、「（問：下午2、3點，在斗六市公所來說，是否是上班時間？）答：是，沒錯」、「（問：要進入市長室須經過什麼地點？）答：第一是市長室、會計室，再進去就是裡面那間」、「（問：市長室外面是否還有工友？）答：那裡有2、3個」、「（問：
你說的最裡面那間，有沒有人？）答：都沒人」、「（問：你進去時，有什麼人看到你嗎？）答：當然我進去會計室，第一就是有行政人員在那裡，我印象中，有2、3個人在那裡，但是什麼人，並沒有刻意去記」、「（問：你說你是在什麼地方看到2、3個人？）答：是他頭一間辦公室。應該是市長室裡面的辦公人員」、「（問：你到2樓，你說將錢放桌上，市長如何向你表示？除了你剛剛所說那句話以外。）答：在那裡僅說短短幾句話而已。當時在會計室時，我就告訴市長，我私底下有幾句話要對你說，我們進去裡面談。進去的意思就表示，這東西不可能在2、3個人面前當面拿出來給他，所以我才對市長說，我們進去裡面，我有話要告訴你。進去以後，當然我就將現金拿到桌上放，我有說這東西我不收，市長就說：『這人情，我知道怎麼還』」（見原審卷三第255頁背面至第256頁背面）。
②己○○於93年7月27日在偵查中證稱：「（問：你交給李
深淵這20萬元，他怎麼表示？）答：我在餐廳交給他時，他說不要，我說這是戊○○叫我交給他的，要不要隨便他。後來我知道他把錢還給市長」（見偵字第2828號卷第150頁）。
③證人李坤政於93年1月20日偵查中證稱：「李深淵有向我
說他收到20萬元」、「他只有向我說他收了20萬元，但他退回去」、「私底下我曾跟他說不要收，他也有向我表明他不會收，如果真的不得已收了，他也會退回去」（見他字第1147號卷一第58頁）。
④從而證人李深淵所述，核與己○○前開證述一致，並與李
坤政陳述相符，被告乙○○雖否認李深淵曾交還賄款一情，空言否認，無足採信。
⑤雖證人李深淵於原審審理時另證稱「這些錢他有收沒收，
我沒有看見」等語，然如證人所述前揭20萬元係送至乙○○辦公室並已向乙○○表示交還之意，縱令未曾親見乙○○親手收受，亦不足為被告乙○○有利之證明，附此敘明。又於原審辯護人詰問證人李深淵時，雖提及證人曾帶同己○○向乙○○借款20萬元，以充為己○○投資李深淵經營之福園終身事業有限公司股款之事，然李深淵對此亦證稱，該公司係92年成立，而己○○是在94年退股，己○○在餐廳拿給他20萬元時，並沒有提到福園公司的事情，他將20萬元交還給乙○○時，也沒有提到關於福園公司的事情（原審卷三第258頁背面至第260頁）。況被告乙○○根本否認曾經自李深淵處取得20萬元，是辯護人此部分之答辯，應與本件待證事實無涉，併此敘明。
⑷證人徐澄輝於93年2月16日偵查中證稱：92年11月間乙○○
、戊○○曾到斗六市○○街找他媳婦黃尤美，當時黃尤美不在，乙○○就表示跟他講就好，因為黃尤美都聽他的。乙○○前來表示說定期會總預算案不要有異議，整個通過，但他向乙○○表示，其中出售公賣局菸草土地案件，外面有傳聞有利益輸送絕對不能通過。然後戊○○就跑到他旁邊對他說，這個案子就給它過去，代表1個人給20萬元，市長在旁邊附和說1人20萬元，我說我們徐家不缺這20萬元。後來黃尤美回來我告誡他要堅持反對（見他字第1147號卷一第97頁至第99頁）。
⑸則依上述之情節，均足認被告乙○○為達與甲○○期約收賄目的，而與戊○○間合意對於市民代表為期約賄賂之行為。
㈨戊○○與乙○○達成期約行賄之謀議後，即開始籌款，嗣籌
得款項後，即分別將賄款交給蔡啟成、陳慶興、己○○、廖秋貴等人收受，此部分業據戊○○、蔡啟成、陳慶興、己○○、廖秋貴等人供認在卷，且戊○○、蔡啟成、陳慶興亦經原審判處免刑；己○○、廖秋貴經判處有期徒刑1年10月，緩刑4年之科刑判決確定，有原審93年度訴字第481號、本院95上訴字第1213號、最高法院97年度台上字第4169號確定判決在卷可稽，亦可證被告乙○○為達與甲○○期約收賄目的，而與戊○○間合意對於市民代表進行賄賂之行為。再斗六市公所以斗六市財字第26994號函，檢送斗六段198之14地號等3筆市有土地出售案，請求市民代表會審議，此有該函在卷可稽（見他字第1147號卷二第197頁）。因部分市民代表業已收受戊○○及乙○○之賄賂，故經審議結果198之14地號土地出售案，順利通過，市民代表會並於92年12月11日以92斗六市代議字第1000號函通知市公所，此亦有該函文附卷可認（見他字第1147號卷二第198頁）。而檢察官旋於92年12月12日開始分案偵辦，並進而查獲上情，則有偵查卷宗可按。
㈩綜上事證，被告乙○○因受甲○○期約將支付出售198之14
地號土地7成款項之百分之十賄賂，故除為職務上之提案行為外，並為使該議案順利通過，而得以處分198之14地號土地，以獲取賄款，而與被告戊○○達成合意，共同對於市民代表為期約賄賂之行為，並由戊○○負責籌措賄款，而乙○○則應允日後將以3,000萬元之工程之不正利益以為補償，而期約戊○○為通過議案之職務上行為。戊○○並於籌得款項後，陸續向市民代表陳慶興、蔡啟成、己○○、廖秋貴交付賄款，其中李深淵雖曾收受賄款20萬元，但旋即將該款項交還給乙○○，嗣198之14地號土地，也終能因此而在市民代表會審議通過等情，已如上述，是被告乙○○之犯行，應可認定。
三、按被告乙○○為地方民選首長，為牟取甲○○期約之不法利益，除為提案處分土地之職務上之行為外，為積極謀求該提案通過，竟用許以工程不正利益為標的，與具有市民代表身份之原審同案被告戊○○達成期約合意，由戊○○出面負責籌款，並對於廖秋貴、陳慶興、蔡啟成、己○○交付賄賂，以促使售地案通過，被告乙○○上開所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為期約賄賂罪。又就被告乙○○與戊○○合意由戊○○出面負責交付各市民代表會賄賂之部分，被告乙○○係為求能達成其向地主甲○○之收取賄賂之目的之過程（其目的係為能收取地主甲○○所期約之賄賂），與戊○○為取得工程利益為標的之目的尚屬有別，從而被告乙○○與戊○○既各有其目的，從而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡可言，併此敘明。再行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查被告行為後，刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2項、第67條、第68條等條文業於94年2月2日修正公佈，其中：⑴第10條第2項關於公務員之名詞定義，由原先之「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：①依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。②受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；⑵第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；⑶第37條第2項已由原先之「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」之規定，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」；⑷第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；並均自95年7月1日起施行，是依上開規定，被告行為後刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2項、第67條、第68條條文之內容，於客觀上已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌被告無論依修正前或修正後刑法關於公務員之定義，均係修正前、後所稱之公務員，修正後現行之刑法第10條第2項規定並未有利於被告，又罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第33條第5款之規定，未有利於被告；另關於褫奪公權部分，刑法第37條第2項之規定，雖將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依85年10月23日修正前之戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款對於主管之事務直接、間接圖利罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，且依該條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告所為既係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為期約賄賂罪，應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第37條第二項之規定為之，而修正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，從而新法之規定並未有利於被告，修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，均無較有利於行為人之情形，則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2項、第67條、第68條之規定有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第10條第2項、第33條第5款、第37條第2項、第67條、第68條之規定。
四、原審以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟就原審共同被告陳慶興、蔡啟成、己○○於93年7月27日之偵查筆錄，及原審共同被告戊○○於93年8月13日之偵查筆錄，雖經證人轉換程式，依法命具結後之證述，惟檢察官漏未告知刑事訴訟法第181條關於得拒絕證言之權利，本應依刑事訴訟法第一百五十八條之四予以權衡後，予以認定有無證據能力，原審逕認違反告知義務之證人證詞，對被告乙○○仍具證據能力，採為被告乙○○論罪之證明，尚有未合。
被告乙○○上訴否認犯罪；檢察官認原審未就被告乙○○、併科罰金提起上訴，均無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判，以期適法。
五、爰審酌被告乙○○身為斗六市長，其受全體市民所託，理應戮力從公，爭取市民最大利益，並應廉潔自持，為民表率，竟貪圖個人私益，且為達獲取期約之賄賂，竟行賄斗六市民代表，嚴重破壞市民代表會監督節制之功能，造成府、會相互勾結，沆瀣一氣，且犯後猶飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權6年。
乙、被告丁○○、丙○○無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○均係雲林縣斗六市第7屆市民代表會代表，依據地方制度法第37條規定，負有行使議決斗六市公所之規約、預算、財產處分、提案事項等職權，均係依據法令從事於公務之人員。爰戊○○與乙○○為使前揭雲林縣斗六市○○段198之14號土地處分案於92年11月斗六市民代表會第7屆第3次定期會得以順利審議通過之目的，而達成共同向市民代表行賄之合意後，戊○○即分別向詹秋助、黃尤美及王麗卿3人借用行賄之款項，惟遭3人拒絕。戊○○乃自行籌措賄賂資金，除自己拿出55萬元外，復向不知情之友人張文鴻借得100萬元，合計共155萬元。於92年11月定期會開議前，在斗六市代表會交付賄款10萬元予丁○○10萬元（預計交付20萬元，因錢不足，僅先交付10萬元）、20萬元予丙○○。丁○○、丙○○對於其審查議案職務上之行為，收受賄賂後，應允以同意或不杯葛之方式審議該土地處分之議案，因認被告丁○○、丙○○二人所為涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例亦可參照。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可參。
參、本件公訴人認被告丁○○、丙○○涉有對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，無非係以同案被告即證人戊○○之證述及法務部調查局對戊○○及被告丁○○所為之測謊報告等測謊結果為主要論據。訊據上訴人即被告丁○○、丙○○二人，就其係雲林縣斗六市代表會的代表，負有行使議決斗六市公所之規約、預算、財產處分、提案事項等職權，均係依據法令從事於公務之人員之事實均供認不諱。惟均堅決否認犯行，被告丁○○辯稱：雲林縣斗六市○○段198之14地號土地，斗六市公所欲為處分，代表會審查時，其本來就讚成該土地應為處分，但沒有因為讚成，而從戊○○處拿到錢等語；被告丙○○辯稱：雲林縣斗六市○○段198之14地號土地，斗六市公所欲為處分，由代表會審查，財政課長陳建成有來告訴伊說因為貸款不足，希望能夠讓該案通過，因為伊本來就讚成，所以沒有反對。但伊並沒有因為讚成，而從戊○○處拿到錢拿到錢，也沒有人將錢交給伊等語。
肆、經查：
一、程序方面：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159之2分別定有明文。證人戊○○在雲林縣調查所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告丁○○、丙○○及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，上揭證人之證言對被告丁○○、丙○○而言，均無證據能力，不得為本案證據。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人戊○○、陳慶興、廖秋桂及同案被告即證人丁○○、丙○○（除就被告丁○○、丙○○本身之供述外）等人在檢察官以證人身分偵訊時，未經具結，自無證據能力，不得為本案證據。
三、共同被告戊○○於93年7月23日之偵查筆錄（偵2828號卷第105頁至第112頁），原係以戊○○為被告身份製作之偵查筆錄，於該次訊問最後，檢察官始踐行證人具結程式，並於告以具結義務及偽證之處罰後，訊問：「（你剛才所說的話，是不是實在？請以證人身份回答。」經戊○○答以：「我說的均實在。」後，即結束該次訊問。故戊○○經合法具結程式轉換為證人後，以證人身份接受訊問之部分，僅該句「我說的均實在」一詞，除此之外，該份筆錄其餘部分，均係以被告身份接受訊問，其未將共同被告轉換為證人，而依刑事訴訟法第158條之3規定命具結之陳述，對被告丁○○、丙○○而言，應不得作為證據。
四、按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。經查，本件檢察官於起訴後，已補具共同被告戊○○等人之電腦測謊鑑定過程參考資料（原審卷一第78頁至第114頁），及本院函查該測謊機器及施測人員暨有無遵守鑑測內部規定等事項（見本院卷第1宗第211頁、234頁）依據該電腦測謊鑑定過程參考資料內所檢附之測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試報告、電腦測謊結果分析報告表、生理紀錄圖、施測者專業資格證明文件及測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估等相關資料記載，該機關鑑定報告，形式上已符合上開測謊基本程式要件，故應認為法務部調查局關於戊○○等人之測謊報告得為證據，仍得供裁判之佐證，至其證明力如何，本院自得依職權判斷。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案中除上揭一、二、三所示無證據能力外，餘本件判決所引用之傳聞證據（人之供述及書證）檢察官、辯護人、被告丁○○、丙○○並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及文書證據適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，均得為本案證據，併為敘明。
二、實體方面：㈠證人戊○○偵訊具結證稱：伊於93年7月23日調查站訊問時
所為之供述係實在的：即其我乃先行向友人張文鴻借款1百萬元，於92年11月10日第七屆第三次定期大會會前某日，在議事廳先行交丁○○10萬元；給丙○○20萬元（其中10萬元要交給代表庚○○）等語（見偵卷第105頁反面偵訊筆錄及92頁反面調查筆錄）。則依證人戊○○所證，其向丁○○、丙○○行賄之款項係來自友人張文鴻之借款甚明。惟證人張文鴻證稱：戊○○於92年11月13日向伊借款1百萬，伊自斗六農會以福成隆營造有限公司名義開立之000000000000000號帳戶內提領122萬元後，將其中1百萬元親自送往戊○○住處交付等情（見2828號偵卷第207頁），並有出前揭帳號存摺交易明細可佐（見同上偵卷第210頁）。則證人戊○○所證稱其於93年11月10日交付丁○○10萬元及丙○○20萬元賄款，而其所稱賄款資金來源又係來自張文鴻，然實際上依張文鴻之供述及卷內張文鴻存提款紀錄來看張文鴻係到93年11月13日始借款予戊○○，因此戊○○供述係以向張文鴻借款之款項於93年11月10日給付被告丁○○、丙○○等情，事實上根本不可能，且被告丁○○、丙○○亦否認有收受賄款情事（與其他同案被告蔡啟成、陳慶興、己○○、廖秋貴等人曾與戊○○參與謀議及坦承收賄經免刑或有罪判決情事有別），自不得採為被告丁○○、丙○○有收賄之不利證明。
㈡再證人戊○○原審就交付賄款予被告丁○○之原由證稱：「
（問：丁○○在擔任斗六市第7屆的市民代表的時候他在代表會的座位是不是在你旁邊？）答：是」、「（問：你和丁○○就代表會裡面的一些議案，平常時你們2人會不會交換意見？）答: 會」、「（問：在第7屆第4次的臨時會，有3號的提案和4號的提案，3號就是要借6,000萬的案，第4號提案就是要出售198之14的土地案，在這1次的臨時會，你們2人有沒有針對這2個提案有交換過意見？7月份的時候，臨時會是7月30日？）答：有討論過」「（問：針對這2案都有討論過？）答：有」、「（問：在那時候，你所瞭解的，丁○○對這2個提案，她的態度是支援還是反對？）答：支援」、「（問：2案都支援？）答：對」、「（問：在那次第4個提案，後來沒有決議，是不是？）答：是」、「（問：沒決議後，後來在11月份，有開第3次定期大會，從第4次的臨時會到第3次的定期大會，中間，你有沒有再去瞭解丁○○針對第4個提案，她的態度有沒有轉變，你是不是知道？）答：應該都是支援的態度比較多」、「（問：都是支援的？）答：我沒有看過她反對議案」、「（問：若是如此，為甚麼你會說，你在92年11月份，就是第3次的定期大會，你要送給她20萬，要求她來支援議案，為甚麼需要這樣，她就都同意了？）答：應該我和她比較好吧。我們2人坐在一起，常常我們的意見都會互相交換。我想說錢不夠，那變成有選擇性了，我就拿給她，但也沒有20萬，我拿10萬給她而已」、「（問：你講你給她10萬元，只是因為她跟你比較好，還是你有特別的目的？這要講清楚，因為你講的我不太瞭解你的意思？）答：我想說這算拿來就是要給人家的，又沒辦法全部都給，這算是爭取來的福利，什麼事情我都會優先對她優先考慮」、「（問：你說後來你是給她10萬元而已，但是看筆錄你跟她說要給她20萬元時，你說要給她20萬元的時候，你有沒有說為甚麼要給他20萬？）答：我有跟她說，但是沒有很明確的跟她講什麼事」、「（問：你跟她講的方式？）答：我說這是地方建設，我跟他講，這是我們這一次的預算，針對地方建設，我們分的經費」、「（問：你跟她講你要給她20萬元的時候，你有沒有跟她講，我要給妳20萬元，拜託妳要來支援通過198之14這塊土地的出賣案，你有沒有這樣跟她講？）答：我沒有向她講得那麼清楚」、「（問：請你看一下，第3次定期大會是不是11月10日開議？）答：是」、「（問：以這個時間點作標準，你跟丁○○講要給她20萬元是在這一天之前還是之後，還記得嗎？）答：應該是開會的時候，我記得是在那個時間前後」、「（問：11月10日前後？）答：對」、「（問：你後來說有給她10萬元？）答：對」、「（問：你給她10萬元的時間點，同樣以11月10日為標準，距離這個時間之前多久？或是之後多久？）答：不太清楚，就是在定期會，應該是在開會的前後」、「（問：
開會的前後，有沒有可能是在當天？）答：也有可能」、「（問：你給丁○○這10萬元是從何而來？）答：我自己的」、「（問：這10萬不是向張文鴻借的裡面的錢？）答：我跟他借的就等於是我的了」、「應該是我自己的，因為向張文鴻借的錢在開會前就都給人家了」、（問：你有沒有對她說，日後還會再給她10萬元？）答：有。我之前是跟她講20萬元，先拿10萬元給她」、（問：更正問題，你剛剛說你有跟丁○○說日後還會再給她10萬元，那你有沒有跟丁○○說，有部分的代表是10萬元，她的部分是20萬？）答：有」、「（問：現在問你，你給丁○○的錢，到底是什麼錢？）答：
要做什麼的錢嗎？」、「（問：對啊，你自己講？）答：當然是要通過議案的錢」、「（問：她知道這是要通過預算的？）答：我想她應該知道」、「（問：剛剛我問你的時候，你說你給丁○○的錢是你自己的錢？）答：是」、「（問：
剛才檢察官又問你的時候，你說這10萬元是你向張文鴻借的100萬元拿過來的，到底是哪個比較正確？）答：我不太記得了」等語（見原審卷三第184頁至第211頁）。於本院前審審理時亦證稱「（你平常與丁○○有無往來？）證人答有的。（交情如何？）證人答不錯。（與其他代表相較如何？）證人答也有比他更好的代表。（你在原審有說，你對丁○○都會做優先考慮？）證人答開會時，我與他作隔壁，開會較有時間聊天、討論，我偶而也會去他家裡。」等語（本院上訴卷第145頁）。證人戊○○前揭證述，果另有金錢款項來源（非向張文鴻借得之1百萬元）確有交付被告丁○○10萬元情事，亦未言明係何代價，自與被告執行職務無關，證人戊○○上開之證述，亦不得為被告丁○○不利之證明。
㈢復證人戊○○於原審證稱：「（另外，有無交錢給丙○○？
）有」、「（何時在何地交的？）答：大約都是在開會前後」、「（交給丙○○多少錢？）10萬」、「（庚○○的呢？）給丙○○的20萬，其中10萬就是要給庚○○的」、「（問：你剛剛也有回答說交給丙○○裡面的包括庚○○，那為甚麼庚○○的部分是交給丙○○？是丙○○要求的嗎？）答：
庚○○跟我說的」、「（問：之前你跟調查站講是丙○○之前主動問你，你是不是跟乙○○講好條件，你跟他講已經講好，丙○○就表示庚○○的部分，也交給他，他會轉交給庚○○？）答：我知道有人說，但是我現在無法確定是丙○○還是庚○○講的，反正他們2人一起交給丙○○那邊就對了」等語（見原審卷三第184頁至第211頁）。於本院前審審理時另證稱：「（你又提到庚○○係找丙○○轉交，為何要請丙○○轉交？）我覺得他們兩個比較好。（為何？）我感覺丙○○說的話，庚○○比較會聽。」等語（見本院上訴卷第148至149頁），先後所述已有不符。再證人庚○○於本院前審審理時到庭證述：「（九十二年七月底第七屆第四次臨時會及九十二年十一月十日之第七屆第三次定期大會，這二次會議你有無開會？）二次我都有出席。（這期間你有無遇到戊○○？）開會期間我有遇到戊○○。（戊○○有無向你表示過要給你十萬元？）沒有。（他有無向你表示過他有要給你的錢放在丙○○那邊？）沒有。（丙○○在這段期間有無給你十萬元過？）沒有。（丙○○有無告知你戊○○會寄交十萬元的錢在他那邊？）沒有。…（起訴書提到李坤政、李深淵、己○○、周秀月、蔡啟成及你反對貸款案及售地案，是否？）臨時會表決，我反對貸款案，在定期會我有出席，我也是表示反對售地案的意思，其他人我所知李坤政、李深淵、周秀月、蔡啟成沒有出席定期會售地案之表決，己○○我沒有印象，我不知道他有沒有進去。」等語（本院上訴卷第118至120頁）。則證人戊○○與庚○○之證述顯然不同，參以證人庚○○就土地處分案持反對立場，就土地處分案欲行賄以求通過，衡情此種行賄、收賄之行為，本係違法禁密之事，當面進行實可省卻被暴露發覺之風險，戊○○與庚○○雙方既然都是市民代表，會議期間又在同一處所出入，實無託人轉交之理，況行賄反對土地處分之代表更易暴露犯行，自無由他人轉交之理。從而證人戊○○上開所述，由丙○○轉交賄款一節，顯與常情有違，自無可採，亦不足以認定被告丙○○有收受賄款之行為。
㈣按測謊乃鑑定方法之一，故測謊報告自可供為法院調查證據
認定事實之證據資料。又測謊之原理，在心理方面：犯罪後之記憶係恐懼、焦慮，為情緒波動之刺激源，所恐懼者係法律後果，故無此之刺激，測謊無效。在生理方面：生物對影響生存之外在威脅有自衛之本能反應，犯罪嫌疑人說謊係對抗外在法律後果威脅之本能，故可由生理反應異常，研判有無說謊。故犯罪嫌疑人受測時除重大疾病外，一般而言，恐懼犯罪後果之心理刺激，必待法律後果之威脅解除後方得以消除，故測謊結果正確性，不受時間之影響。（最高法院87年度臺上字第3115判決參照）。換言之測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院88年度臺上字第2936號判決參照）。另查最高法院先後於88年度臺上字第1232號、同年度第2831號、同年度第2836號判決中更明白揭櫫：「測謊鑑定雖非可資為認定犯罪事實之唯一證據，但仍可作為審判上之參考資料」再查我國刑事訴訟法本於自由心證主義，對證據之種類並未設有限制，對被告測謊試驗之結果，並非不得採為認定犯罪事實之證據資料，至其證明力如何，則由法院自由判斷。經查卷附以問題控制法作測謊鑑定之法務部調查局93年8月17日調科參字第09300323580號測謊報告書（見偵字第2828號卷第283頁），鑑定結果顯示：戊○○稱：㈠斗六（四段198-14售地案有給丙○○20萬元；㈣其有給丁○○10萬元。上述問題經測試無情緒波動反應，研判未說謊」。本院認上開鑑定報告與本院前揭調查結果證人戊○○所證有行賄被告丁○○、丙○○情事不符，固不得以該鑑定報告為被告丁○○、丙○○犯行之認定。
㈤再被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與
事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。被告丁○○依前揭法務部調查局93年8月17日調科參字第09300323580號測謊報告書，鑑定結果：「丁○○稱：㈠斗六段198之14售地案，戊○○未給其10萬元。㈡其未再向戊○○要10萬元賄款。上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」等情（見偵字第2828號卷第283頁）。該被告丁○○所為之鑑定報告固研判有說謊，亦僅得供參考，再無其他證據佐證下，亦不得據該鑑定報告為被告丁○○收賄犯行之認定。
伍、綜上所述，本件依現存卷證，無證據得認定被告丁○○、丙○○涉有對於職務上之行為收受賄賂罪之犯行，應諭知無罪之判決。原審法院未為詳細勾稽全案證據調查所得，即為被告丁○○、丙○○有罪判決，容有未洽。被告丁○○、丙○○上訴意旨否認犯行，執此指摘原判決論罪科刑判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，依法為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第17條，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄法 官 蘇清水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 98 年 3 月 27 日附錄：本判決論罪科刑法條貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。