臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(三)字第414號上 訴 人 張李榮鈴即 被 告選任辯護人 邱創典律師
楊瓊雅律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第六三二號中華民國九十三年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四七九八號、六三○六），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，判決如下：
主 文原判決關於張李榮鈴部分撤銷。
張李榮鈴共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事 實
一、張李榮鈴係嘉義縣阿里山鄉公所祕書，承鄉長之命襄理鄉政，汪耀齋（業經原審判處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，緩刑五年確定）係阿里山鄉公所財經課職代技士，負責建造執照之核發，二人均係依據法令從事公務之人員。
緣阿里山鄉鄉民薛金輝欲興建茶廠而與阿里山鄉原住民陽學聖商談，擬以陽學聖所承租位於嘉義縣○里○鄉○○段一一七之十三地號山坡地保育區農牧用地，向阿里山鄉公所申請興建農舍，惟該申請案於民國八十二、三年間，二次申請均未通過，嗣於八十四年二月間，薛、陽二人再度提出申請，欲在上開土地興建ＲＣ造二層農舍一棟，依實施區域計畫地區建築管理辦法第五條規定，農舍之建蔽率不得超過其耕地面積百分之十，陽學聖前述申請案之建蔽率則高達百分之三十點四，所附土地所有人同意書亦無土地管理機關印信，顯與規定不符。
張李榮鈴明知陽學聖上開建造執照申請案，建築用途雖記載為【農業加工室、住宅】，惟實際係申請【農舍建造執照】，違反上開實施區域計劃地區建築管理辦法第五條之規定；竟與汪耀齋二人基於共同犯意聯絡，於八十四年二月二十日，由張李榮鈴指示承辦人汪耀齋擬具簽呈，在未經任何形式或實質審查下，由汪耀齋在職務上所製作之文書簽呈中，記載「經審查所附書件符合建築法第三十條規定」之不實簽註，足以生損害於鄉公所對建造執照審核之公正性，同年二月二十一日經不知情之課員汪邦勝代理財經課長審核後，再交由秘書張李榮鈴審核，張李榮鈴明知該【農舍建蔽率超過耕地面積百分之十，同意書未經土地管理機關蓋用印信，申請建造執照卷宗內之建造執照審查表亦為空白】，仍在上開簽呈以秘書身分批示「擬請依規定辦理發照」，再以代理鄉長石信忠名義書寫「照發」字樣，並蓋用阿里山鄉鄉長石信忠
（甲）章，足以生損害於鄉公所對建造執照審核之公正性，並於八十四年二月二十八日據以核發（84）阿鄉財經管執字第037625號建造執照予陽學聖、薛金輝，規定竣工期限為八十四年十月三十一日，使陽學聖得以順利完成上開農舍（分隔成九間）之建築。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第一百五十九條第一項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第一百五十九條之五第一項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院更三卷第七五頁、第一六三至一六五頁、第二一九頁背面），本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、訊之被告張李榮鈴否認有前揭犯行，辯稱：「我是依鄉長電話指示，如果程序合法就發照；汪耀齋已簽報合法，故我未再審酌；本件建物性質上應屬農業設施，應依農業設施之相關建築法令認定是否合法，且申請人陽學聖分割後數筆土地合併，並無超過建蔽率之限制」等語。
二、經查：㈠被告張李榮鈴在汪耀齋所製作之嘉義縣○里○鄉○○段一一
七之十三地號農舍興建案簽呈中，以秘書身分批示「擬請依規定辦理發照」，再以代理鄉長石信忠名義書寫「照發」字樣，蓋用阿里山鄉鄉長石信忠（甲）章等事實，已經張李榮鈴供認不諱，並有申請建造執照卷宗可稽（證物外放）。依該申請建造執照卷宗顯示，本件據以核發（84）嘉阿鄉財經管執字第037625號建造執照，其申請興建內容為「第一層：
農業加工室；第二層：住房」，有建造執照存根足憑（見建造執照卷第一頁）。則陽學聖興建之建物性質為何，涉及應適用何種法規有關建築許可之要件，即有先予確認必要。
㈡按農業用地准許興建農舍之政策目的，主要係為協助農地經
營與管理。又「農舍」容許使用項目為農家住宅、農舍附屬設施、農產品之零售、農作物生產資材及日用品零售及民宿等五項。農業設施與農舍性質不同，分由不同規定管制，且農舍非農業設施容許使用項目之一，故不宜在合法農舍之頂樓再加蓋一層作為農業設施使用，有行政院農業委員會九十四年七月十四日農授水保字第0941848814號函可參，且經行政院農業委員會九十四年三月二十八日農企字第0941805321號函說明：「三、對於農牧用地設置農業設施部份，因農業設施係屬農業生產之必要設施，且各作物因特性不同，其所需設置之設施項目與規模並不相同，... 。另因農牧用地興建農舍與農業設施係分屬不同法令規定，並無容許一樓設置農業加工室二樓設置農舍情形」等意旨（見本院上訴卷㈡第五頁），足認本案建物之性質，並不容許分層認定。
㈢本案建物申請時，雖第一層登載為「農業加工室」，惟陽學
聖建造後分隔九間，現供作販賣茶葉之場所等情，已經陽學聖自承屬實，並有現場照片在卷可稽（見本院上訴卷㈠第一五八至一六四頁、第二三五頁），且經嘉義縣阿里山鄉公所函示：「該房屋懸掛招牌『天隆茗茶』，建物內並無製茶相關機具設備，一樓主要為茶葉專賣店（含零售及批發），二樓為住家」（見本院更二卷第七十四至七十九頁）。本院更二審現場履勘結果，該址供作商店、餐廳、民宿使用，有會同履勘之嘉義縣警察局竹崎分局函附照片二十三張可按（見本院更二卷第一七一至一八三頁），足見該建築之用途係在批發零售茶葉產品，甚或經營民宿、餐廳，並非供作製茶之場所。揆諸農委會上開認定農舍與農業設施之區分概念，本案建物之性質應為「農舍」無疑。
再者，本案建物原係由陽學聖（具名為起造人）與薛金輝、林良志、詹明翰等人共同合作出資興建，其等原意在於興建農舍使用，業經證人陽學聖、薛金輝、林良志、詹明翰於調查站及本院前審證述明確（見調查站卷第十七至三十一頁、本院上訴卷㈠第二三四至二三九頁）。參酌八十二年間申請之初，其申請書上建築用途如實記載「農舍」，卻不獲核准等情，益徵本案建物之用途，在法令上應屬農舍，而實際上亦供農舍使用無誤。況且，證人即繪製系爭農舍圖說之姚受昇證稱：「（當初設計是否意蓋農舍？）應該是的」（見本院上訴卷㈠第二四九、二五○頁），證人陽學聖亦證述：「我只說要申請農舍」各等語（見本院上訴卷㈠第二三五頁），益證本件建造執照之申請，係在興建「農舍」無誤。
㈣按農業設施依生產需要核定，並無建蔽率之規定，固經行政
院農業委員會九十四年三月二十八日農企字第0941805321號函說明在案（見上訴卷㈡第五頁）；然八十二年至八十五年間山坡地保育區農牧用地申請興建農業加工場（農業加工室）使用，依據臺灣省政府八十一年九月十七日八一府農經字第一七一九六二號函頒之「臺灣省非都市土地各種使用分區農牧用地申請作農業、畜牧設施使用之申請、審查、核定事項」第二項規定：「非都市土地各種使用分區農牧用地申請容許作農業、畜牧設施使用，其目的事業及用地主管機關為本府農林廳」、第三項㈢規定：「農牧用地作農業設施、畜牧設施使用申請及處理程序，由鄉公所核定同意者，經會同有關單位審查，符合規定者，予以核定」、第四項1 規定：
「特定農業區、特定專用區、山坡地保育區、森林區、風景區內每一農戶前後申請容許使用面積合併計算在一千平方公尺以上者，由省主管機關核定」、第五項㈠2 規定：「山坡地保育區應加會水土保持機關」、第五項㈤規定：「農業設施使用計劃書應依申請人『所經營生產』敘明事業計劃」（見本院更一卷第一一○頁）。
本件建造執照申請案，其主管機關係鄉公所之財經課，而非農業課或建設課，縱認該建物屬農業設施，然申請使用之面積達一千零七平方公尺，亦應由省主管機關核定，且本件土地係山坡地保育區，應會同水土保持機關，申請人亦應提出所經營生產之事業計劃書。上開申請案均與申請農業設施之相關規定不符，更足以證明係在申請建築自用農舍，而非農業加工場所之申請案。
雖證人薛金輝於本院上訴審證稱：「我去找黃義進建築師，他再找職員姚受昇辦理，我有說要做農業加工室，他說農業加工室不受百分之十限制」、「（為何將農舍改為農業加工室？）因為我們不懂，原來只知道是申請農舍，後來問過黃義進，我說做茶葉，他才說是農業加工室」（見本院上訴卷㈠第二三八、二三九頁）；惟查，農牧用地興建農舍與農業設施係分屬不同法令規定，並不容許一樓設置農業加工室，二樓設置農舍，而為分層認定，業如前述。本件申請內容「第一層：農業加工室；第二層：住房」，明顯有違規定，由申請書面作形式審查，即可知悉；縱依薛金輝所言渠等確有申請「農業加工室」之意思，亦難據為有利被告之認定。被告辯稱本案建築物性質屬農業設施，應依農業設施之相關建築法令認定是否合法云云，尚非可採。
㈤按【實施區域計畫地區建築管理辦法】第二條規定：「本辦
法之適用地區，係指區域計劃範圍內已依區域計劃法第十五條第一項劃定使用分區並編定各種使用地之地區」。本件申請建築地點係在嘉義縣○里○鄉○○段一一七之十三地號土地（分割前母地同段一一七地號，分割增加地號一一七之十二至十四地號），使用分區為【山坡地保育地】，使用地類別係【農牧用地】，有土地登記謄本在卷可稽（見本院上訴卷㈠第一四九、一五○號），該土地既經劃定使用分區，並編定使用種類，自屬依區域計畫法編定之土地；另參酌行政院農業委員會九十五年九月十一日農企字第0950149205號函示：「三、至於八十二年至八十五年間山坡地保育區農牧用地申請興建農舍之相關法令及建蔽率規範，查係依據內政部發佈之實施區域計畫地區建築管理辦法規定辦理，... 」等意旨（見本院更一卷第一○八頁），益徵本案建物之建築管理，應受上開實施區域計畫地區建築管理辦法相關規定之規範。
依該建築管理辦法第五條第一項規定：「於各種用地內申請建造自用農舍者，其總樓地板面積不得超過四百九十五平方公尺，建築面積不得超過其耕地面積百分之十，建築物高度不得超過三層樓並不得超過一○點五公尺，但最大基層建築面積不得超過三百三十平方公尺」。故若在本件土地興建農舍，該自用農舍自應受建築面積不得超過耕地面積百分之十之限制。被告張李榮鈴及同案被告汪耀齋分任阿里山鄉公所之秘書及財經課職代工程技士，負責該鄉發給申請建造執照案之承辦、審查及核定等業務，對於上開規定應知之甚稔；然本件申請興建農舍，其建蔽率竟達百分之三十點四，顯與上開法令規定不合。
參以同案被告汪耀齋於原審證稱：「（你當時知道建蔽率超過，有無向何人反應？）我向秘書張李榮鈴反應，就是寫簽呈那天，我先跟他說，超過面積」、「（當時秘書如何說？）並沒有說什麼，就是說要發就是了，我記得我當時說這是超過面積不能核發」（見一審卷㈡第二六一、二六二頁）；及被告張李榮鈴於調查站自陳：「我是知道有農舍之建蔽率不得超過耕地面積百分之十的規定」各等語（見調查卷第六頁），足認渠等均明知本件申請興建案，顯已超過建蔽率之規定，而屬不合法。
㈥另查，本件申請建築案，建物坐落之土地為嘉義縣○里○鄉
○○段一一七之十三號土地（非樂野段一一七地號土地），申請人陽學聖於八十八年二月二日始登記取得耕作權（取得地上權之土地為一一七號），並非土地所有權人，其取得耕作權之方式，無論係耕地或林地租約，均應依契約約定使用方式為之，若欲在承租土地上興建建物，無論係農舍或農業加工室（相關規定稱之為農業設施），亦應徵得土地管理機關同意。然本件陽學聖所檢附土地使用同意書，僅記載「業經中華民國臺灣省政府民政廳等人完全同意，... 」等字樣，卻未蓋有該管理機關即臺灣省政府民政廳之印信，亦未檢具其他徵得管理機關同意之資料，顯然無法認定已取得土地管理機關同意，應屬明確。
參以汪耀齋於原審供稱：「（土地權利使用同意書？）我們要發建照時，陽學聖、薛金輝才叫我填的」、「（當初他申請有哪些文件？）只有一張審查表，也沒有圖」「（後來有無補圖？）沒有」、「（申請建築執照，需要何種文件？）如果山坡地開發，需要雜項使用執照（先向縣政府申請），再由建築師提出設計圖、地籍圖、所有權狀、土地登記簿」、「那時候我沒有審核」（見一審卷㈡第四十一頁、卷㈠第八十六頁）；被告張李榮鈴於調查站亦自承：「（提示前述申照案卷內併附之建造執照審查表，並無任何審查結果之記錄，係完全空白，為何予以審核通過？）我審核時並未詳細審視該申照案卷所附資料，所以沒有注意到該建造執照審查表係空白」各等語（見調查卷第七頁），足認本件申請案明顯有程序上之重大瑕疵。被告張李榮鈴及同案被告汪耀齋就陽學聖提出之建造執照申請案，所附申請文件明顯不符規定，由形式審查即可輕易查知，竟未予退件或責令補正，即率然予以照准，核發建造執照，顯有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之故意，應屬灼然。
㈦被告雖辯稱：「申請人陽學聖分割後數筆土地合併，並無超
過建蔽率之限制」、「係鄉長石信忠有打電話給我指示，我才發照」云云；惟查：
1.證人即嘉義縣政府城鄉發展局建管課人員陳逸豪於本院已證稱：「（若有一大一小二塊土地，在小面積土地上蓋房屋，是否可合併二塊土地之面積，來計算百分之十？）要看二地是否有連在一起」、「若毗鄰是否可以？）現在（九十六年）未毗鄰也可以（應在同一縣市才行），這是農業局管理，本件應以八十四年的法令為準」等語甚明（見本院更二卷第一六五頁），可認當時應以相毗鄰之土地方可合併計算建蔽率之面積。本件農舍興建基地即嘉義縣○里○鄉○○段一一七之十三號土地，與陽學聖另有設定地上權之樂野段一一七號土地並非相毗鄰，有地籍圖謄本可稽（見石亦隆不動產估價師估價報告書，證物外放），自不得與樂野段一一七號土地合併計算其建蔽率之面積。
2.另查，石信忠涉案部分，業經判決無罪確定，被告上開辯詞，並無法證明為真實。且本件申請案明顯有重大瑕疵，被告明知農舍建蔽率不得超過耕地面積百分之十，申請案內建造執照審查表為空白、欠缺自耕農身分證明、亦無自用農舍證明及土地權利證明，竟仍視若無睹，完全未予審查即代為決行，核發建造執照，顯然明知違背法令規定，而仍決意為之，縱認鄉長石信忠確有下達指示，然依刑法第二十一條第二項但書規定，被告仍不能免責，其此部分辯解，顯係卸責之詞，並非可採。
㈧此外，復有嘉義縣阿里山鄉公所建造執照卷宗（內含簽呈、
建造執照存根、建造執照申請書等）一份附卷可佐，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日公布，000年
0月0日生效施行，其中關於共同正犯之範圍，修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，已限縮共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題。本件被告張李榮鈴與同案被告汪耀齋之犯行，無論依修法前後之規定，均成立共同正犯，依修正後刑法第二條第一項從舊從輕原則，自應適用行為時即修正前刑法第二十八條之規定。
㈡核被告張李榮鈴所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三
條行使公務員登載不實文書罪；被告登載不實後復持以行使，據以核發本件違法之建造執照，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告張李榮鈴與同案被告汪耀齋，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢原審以被告張李榮鈴之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見
；惟查：⑴、原判決未及為新舊刑法之比較適用，尚有未洽。⑵、被告被訴圖利罪部分，尚屬不能證明（詳下述）；且本件公訴人起訴，係認被告犯貪污治罪條例第六條第一項第四款與刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌，並以被告所犯二罪間有方法、結果之牽連關係，請求從一重處斷。原判決論以被告圖利罪，而就被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌部分，漏未論述，均有未妥。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖非可取，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告張李榮鈴部分撤銷改判，以期適法。
㈣茲審酌被告張李榮鈴身為鄉公所之秘書，不思秉公處理公務
，竟無視相關規定，濫行核發建造執照，損害公務機關行政業務審核之公正性，其犯罪之動機、目的、手段，所造成之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；又被告之犯罪時間在九十六年四月二十四以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例得予減刑之規定，併依同條例第二條第一項第三款減其宣告刑二分之一。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表可稽，本件雖因一時失慮而觸刑章，惟並未造成重大危害，經此十餘年之偵審科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑三年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百二十小時之義務勞務，以勵自新。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告張李榮鈴與阿里山鄉鄉長石信忠（業經判決無罪確定）及財經課職代技士汪耀齋（業經原審判處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，緩刑五年確定），基於共同犯意聯絡，於上開時間違法發給陽學聖建造執照，使陽學聖等人得以順利完成上開農舍之建築，共同圖利陽學聖、薛金輝二人達新台幣（下同）1200萬元以上之不法利益，因認被告張李榮鈴另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。另按九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪已屬結果犯，以「因而獲得利益」為犯罪構成要件之一，則是否獲得利益，自應依嚴格證據證明之（最高法院九十七年台上字第六三二七號判決）。
三、公訴人認被告與汪耀齋共同圖利陽學聖等人1200萬元以上之不法利益，並未提出任何具體證據以實其說；訊之被告張李榮鈴亦否認有此部分犯行，辯稱：「當時我是看到汪耀齋送上來的簽呈我才知道有這個案子，因為汪耀齋的簽註一切合乎規定的意見，所以我就簽依照規定辦理發照的意見，後來鄉長石信忠打電話給我關心這個案子，我就按照汪耀齋簽的意見向鄉長報告，然後鄉長就交代說既然合法就照發，我就將整個案件從鄉長的桌上那邊拿回來，到汪耀齋那邊向他求證說本案確實沒有問題後就蓋了鄉長的甲章，鄉長的甲章是由我保管使用，我蓋了鄉長的甲章，寫照發後核發出去。我並不知道有這個案子，所以我根本沒有圖利的意思」等語。
四、經查：㈠本件薛金輝、陽學聖二人申請興建之上開農舍，固已取得阿
里山鄉公所核發之（84）阿鄉財經管執字第037625號建造執照，惟阿里山鄉公所並未核發該建築物之使用執照，此有該鄉公所八十九年四月二十六日89阿鄉財字第3180號函附於調查案卷可參；該卷卷末倒數第二、三頁所附使用執照二紙，亦經檢察官認定係阿里山鄉公所人員即同案被告安玉春未經審查程序自行製作、核發（嗣經一審判決無罪確定），足徵本件農舍並未取得阿里山鄉公所正式核發使用執照，應堪認定。
㈡本院將本件違法發給建造執照但無使用執照之農舍送請鑑定
結果，其在竣工日（即建造執照所載之八十四年十月三十一日）與完全無照之建物雖有62,566元價差（九十九年六月十五日之價差為46,706元），有石亦隆不動產估價師事務所估價報告書可參（第六三頁，證物外放）；惟有關價差之原因，已據鑑定人石亦隆於本院審理中證稱：「（你在估價報告書第五十至五三頁之記載，則違法發給建照但無使用執照與完全無照是否相同？）就政策面來講是相同的」、「（是否表示兩者都是違建，主管機關皆可拆除？）是的」、「（有無已經發建照，但未發使用執照，主管機關還是不得拆除？）法令上來講還是可以拆除」、「（你的鑑定內，違法發給建照，但無使用執照的合理價格，內涵是什麼？）合理價格是成本價格扣除政策面、社會面、經濟面後的價格」、「（扣除之後的合理價格是指在市場上的價格？）是的」、「（你的鑑定內八十四年十月三十一日違法發給建照，但無使用執照的合理價格2,703,637 元，與完全無照的合理價格2,641,071 元，兩者的價差62,566元，價差在哪裡？）是市場的價差，其內涵是由申請建照的費用乘以三個面相（政策面、社會面、經濟面）的修正率往下調整計算而來的」、「（除了申請建造執照的價格外，其餘營造施工費、稅捐及基本利息都是相同的？）是的」、「（關於法院的鑑定事項，請你鑑定『違法發給建造執照，但建物本身無使用執照，其狀況與完全無照之建物，在竣工日及目前之價差各為何』，其中目前之價差你是如何計算？）要區別竣工日及目前這兩個時間點，再分別計算違法發給建造執照，但建物本身無使用執照的成本價格，然後再計算完全無照的成本價格，扣除掉三個面相的修正率，得到合理價格，再就這不同時間點，完全無照、只有建照的不同狀況下去作增減，就得到價差」、... 「（根據你的鑑定價格，關於成本價格與合理價格，完全合法的價格是否高於違法發給建照但無使用執照，及違法發給建造但無使用執照的成本價格及合理價格高於完全無照，這都是起造人負擔的成本？）起造人負擔的成本就是成本價格，合理價格是市場價格。完全合法的成本價格比違法發給建照但無使用執照的成本高，違法發給建照無使用執照的成本又比完全無照的成本高」。
「 (你所列的成本價格是否包含土地及建材及取得執照的代價？）不包含土地成本，只是建材及取得執照的價錢」、「（市場價格為何會跟成本價格一致？）本件如果完全合法的話是一致的，一般的話要考慮到政策面、社會面、經濟面而定。本件鑑定的現場市場價格與成本價格，合法的話，則是一致的」。
「（本案鑑定現場的標的物，在竣工日之成本價格跟市場價格有無價差？）有價差，因為是違建，所以成本價格會比市場價格高」、「（本案鑑定的標的物，在竣工日，如完全無照，成本價格有無價差？）有價差，因為有申請建造執照的費用」、「（本案鑑定的標的物，在竣工日與完全無照的建物，你在鑑定書上所鑑定的價差是62,566元，是如何計算出來的？）這是市場價格的價差，就是表示在市場賣的話，鑑定的標的物會比完全無照的建物價格多62,566元」、「（本案鑑定的標的物申請建造執照的費用是多少？）139,750 元，這是按照建築物的工程造價費用百分之六點五計算，這是建築工會的規定，全省通用」、「（如此計算的話，本案鑑定的標的物，市場價格雖然比完全無照多62,566元，但是他的成本費用是否反而要比完全無照的建物多出139,750 元的申請建造執照的費用？）是的」、「（依你的瞭解，本案鑑定的標的物是程序違建或是實質違建？）我的瞭解是實質違建，根本不能補照」各等語明確（見本院更三卷第二四九至二五一頁）。
㈢依上開鑑定結果及鑑定人之證言，可認本件有建造執照而無
使用執照之農舍，比完全無照之建物雖多出62,566元價差，惟成本費用亦比完全無照之建物多出139,750 元之申請建造執照費用，兩相折抵結果，即可見本案農舍並未因取得違法之建造執照而產生正面利潤，顯難認定陽學聖、薛金輝二人已因被告違法發給建造執照而有獲得不法利益之情形；縱認被告等人有共同圖利之意思，亦並未發生圖利之結果，與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所規定「因而獲得利益」之犯罪構成要件，顯不相符。公訴人率然認定被告張李榮鈴與同案被告汪耀齋共同圖利陽學聖等人1200萬元以上之不法利益，自屬無據。
㈣綜上所述，本件公訴人所舉證據，尚未達通常一般人不致有
所懷疑，而得確信其為真實之程度，法院即無由形成被告此部分被訴事實為有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指圖利自己或他人之犯行，基於「無罪推定」之法理，自應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明；惟因公訴意旨認此部分與上開被告行使公務員登載不實文書有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
參、被告雖以本案自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定，認有刑事妥適審判法之適用；惟本院審理結果，認為並無侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，而應予適當救濟，酌量減輕其刑之必要，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條（修正前）、第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 99 年 12 月 16 日附錄論罪科刑法條全文：
第 213 條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
第 216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。