臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度重上更(三)字第八０號上訴人即被告 甲○○選任辯護人 蕭敦仁律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度易字第五四四號中華民國九十二年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第九Ｏ九、四七六八號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員對於非主管事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。圖利所得新台幣壹佰柒拾萬叁仟柒佰元，應予追繳，沒收之；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○自民國（下同）九十年二月至三月二十八日擔任雲林縣警察局斗六分局刑事組偵查員（於九十年三月二十八日調任台西分局偵查員，九十年十一月間停職），為依法令服務於國家機關而有犯罪調查職務之公務員。許敏哲（綽號洗面仔）及蔡博超（綽號菜脯）與陳文宗三人則分別為祥龍營造有限公司（下稱祥龍公司）之總經理、副總經理及工地主任。緣祥龍公司於八十九年二月三日向榮民工程股份有限公司營建二部（下稱榮工公司）承攬「第二高速公路後續計劃雲林嘉義段第Ｃ３４５標古坑大林段及古坑收費站、休息站、系統交流道及梅山交流道工程」（下稱Ｃ３４５標），主要負責施作項目為土方近運、路幅開挖及路堤填築等工作。該工程係採「區內平衡」設計，亦即工程開挖之土方只能用於本標區，不得外運至其他工區。又該項工程發包單位為交通部臺灣區國道新建工程局（下稱國工局），設計監造單位是中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）。在該時期，祥龍公司亦在附近向大陸工程股份有限公司（下稱大陸公司）承攬「東西向快速公路（台西－古坑）道路填築工程Ｅ５０８標」（下稱Ｅ５０８標），該工程須自費購土，因而亟需土方挹注。
(一)許敏哲、蔡博超及陳文宗三人，見有機可乘，明知第二高速公路Ｃ３４５標上的土方係國有土方，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自九十年二月初某日起利用祥龍公司名義，接續將Ｃ３４５標國有土方賣予不知情之業者蕭文芳及葉水源（綽號蚯蚓）（蕭文芳及葉水源二人係合夥關係）之車隊，每車次新台幣（下同）四百元，土方之挖運則由蕭文芳等人自行負責。
(二)甲○○於九十年二月七日夜間，至祥龍公司承包之Ｅ５０８標溝壩工區，沒收運送土方之土尾簽單二十七張，並要求停止運輸土方。許敏哲及蔡博超得知上情後，旋即透過朋友李武男居間安排，與甲○○私下會面，其後彼此迭有往來。甲○○經許敏哲、蔡博超說明後，明知Ｃ３４５標土方不得外運及許敏哲等人有竊盜國有土方之情，竟於九十年三月間某日，加入許敏哲及蔡博超竊盜國有土方之行列，許敏哲及蔡博超為免其盜採行為被阻撓或遭移送法辦，亦同意其加入，甲○○即對於非主管事務，明知竊取國有土方販賣違背法令，利用職權機會，使許敏哲及蔡博超共同竊取國有土方販賣圖利。於九十年三月間某日，由甲○○介紹不知情之友人謝清裕（外號阿裕）及謝浚瑋（綽號阿肥）（謝清裕、謝浚瑋二人係合夥關係）向許敏哲、蔡博超購買Ｃ３４５標之土方盜挖外運販售，自同年月十九日前某日起，由許敏哲以每車次四百五十元之代價，接續將Ｃ３４５標土方賣予不知情之土方業者謝清裕及謝浚瑋，而竊取Ｃ３４５標土方，土方之挖運均由謝清裕、謝浚瑋自行負責，計販售予謝清裕及謝浚瑋二人共二萬八千三百二十二立方公尺之土方。計得不法利益新台幣（下同）七十四萬九千七百元（詳如附表編號一）。
(三)因Ｃ３４５標之土方外運販售，同時期除甲○○介紹之謝浚瑋、謝清裕外，許敏哲、蔡博超、陳文宗尚販賣予不知情的葉水源、蕭文芳；許敏哲等人總計販售予蕭文芳及葉水源二人二萬五千五百立方公尺之土方。而甲○○加入後，合計販賣二萬立方公尺土方。計得不法利益四十七萬四百元（詳如附表編號二）。
(四)甲○○與許敏哲、蔡博超、陳文宗等四人除竊取前開國土販售與蕭文芳、葉水源、甲○○、謝清裕、謝浚瑋外，並與許敏哲、蔡博超、陳文宗三人利用不知情之土方運輸業者賴星旭之車隊，將Ｃ３４５標之土方盜取外運至祥龍公司承包之Ｅ５０８標工區及東西向快速公路祥龍公司台三線溝壩工區旁租用之農地內，計二萬五千立方公尺之土方；其四人並利用不知情之土方運輸業者謝清裕之車隊，將Ｃ３４５標之土方盜取外運至祥龍公司承包之Ｅ５０８標工區內，計十九車次三百六十立方公尺，計得不法利益七千六百元（詳如附表編號三）。又利用不知情之土方運輸業者賴景旭之車隊，將Ｃ３４５標之土方盜取外運至祥龍公司承包之Ｅ５０８標工區內，計二萬五千立方公尺，計得不法利益四十七萬六千元（詳如附表編號四）。總計得不法利益一百七十萬三千七百元，而互相均分利益（許敏哲、蔡博超、陳文宗業依共同竊盜罪，分別被判處有期徒刑貳年、壹年陸月《減為玖月》、壹年《減為陸月》確定）。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送及檢察官就陳文宗部分自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告甲○○與同案被告蔡博超、許敏哲、陳文宗（除對於監聽譯文主張無證據能例外）對於其他證人蕭文芳、葉水源、謝清裕、謝浚瑋、陳明松、邱進展、賴星旭、黃永勝、陶大圭、黃明富等人於偵查中之證述及調查站之調查；被告甲○○對於證人即其他同案被告於調查站調查筆錄、檢察官偵查中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據；被告甲○○及公訴人於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料（除同案被告陳文宗對於監聽譯文主張無證據能例外），公訴人、被告甲○○於本院審判程序中對於前述證人於調查站、偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於調查站、偵查中在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於調查、偵查中所為審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。再證人葉水源九十一年七月二十四日檢察官訊問筆錄（見偵查卷第三十九至四十五頁）、九十一年七月二十四日勘驗筆錄及所附十三張照片（見偵查卷第五０至五十七頁），依第一百五十九條之一第二項規定，未經證明有「顯有不可信之狀況」存在，應具有證據能力。
二、被告甲○○確認其調查筆錄、檢察官訊問筆錄沒有記載錯誤，內容亦係出於自由意志的陳述；另同案被告許敏哲亦確認其偵訊筆錄內容均出於自由意志之陳述（見一審卷第七十八、九十六、九十七、一０三、一０四頁）。於本院更二審審理時又均未爭執各該筆錄之真實性，審酌調查筆錄製作之原因、過程，其「外部情況」，足以令人相信於陳述過程未受其他外力影響，其意思決定及活動顯未受有不當之干預，摻入虛偽之可能性甚低，縱未經由詰問程序以檢驗其真實性，亦顯不致損及被告之利益，其供述之信用性，自諸般情況觀之，充分地被承認，應認被告甲○○及同案被告許敏哲於警詢時之陳述應具有較可信之特別情況，且彼等調查陳述，除有助於闡明本案待決事實之存否，於犯罪之證明上，更有以此證據為必要之特別理由存在，顯為證明本案犯罪事實存否所必要。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得採為本件之證據。
三、同案被告許敏哲就其九十年十一月一日、同年月十九日調查時之供述，辯稱：其並未自白「盜賣」土方之事實等語；而經本院更一審勘驗上開二次調查時之錄影帶結果（見本院更一卷第五十一頁）：
(一)九十年十一月一日下午四點六分五十八秒到七分十七秒有如下之對話：
⑴調查員問：「你賣蚯蚓一台賣多少？」⑵許敏哲答：「不要說賣好不好，我講給你聽好嗎，應該是精
忠的土囤積在．．」⑶調查員稱：「這個你以後再去解釋．．」
(二)九十年十一月十九日下午二時二十四分十三秒到十七秒有如下之對話：
⑴許敏哲稱：「（看筆錄時）這盜賣很難聽（台語）．．」⑵調查員稱：「這是我們用的名詞．．」
足見被告許敏哲雖供述販售該土方之事實，但並未自白此行為係屬【盜賣】。核與各該次被告許敏哲調查筆錄中之供述【盜賣】等語不符，此部分自無證據能力。惟除被告於各該次調查筆錄就販售土方之行為自白【盜賣】部分與上開勘驗結果不符外，其餘之供述尚無不符之處，此部分自得作為本件之證據。
四、按原判決所附通信監察譯文所載內容，係屬本件同案被告間相互之對話，則該錄音係利用機器而為機械性之進行，無人為加工介入，尤其不生陳述過程之誤差，該譯文及對話錄音之性質較諸「被告以外之人於司法警察調查中所為之供述」，更具有真實性；自應認係上述傳聞供述而於審理中對原供述者以證人方式加以傳訊調查，然後依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，審酌其證據能力（最高法院九十六年台上字第二一三四號判決意旨參照）。被告甲○○與同案被告蔡博超、許敏哲三人，對於本件監聽譯文於審判程序均同意作為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本院認其對被告甲○○、同案被告蔡博超、許敏哲三人而言，非不具有證據能力。併予敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前開犯行，辯稱：謝清裕、謝浚瑋因要購買土方，前來詢問是否認識祥龍公司人員，其僅單純介紹謝清裕、謝浚瑋向祥龍公司承運土方及購買土方，不知Ｃ３４５標土方不得外運販售云云。
二、經查：
(一)被告甲○○自九十年二月至三月二十八日擔任雲林縣警察局斗六分局刑事組偵查員，於九十年三月二十八日調任台西分局偵查員，九十年十一月間停職，於斗六分局服務期間，刑事責任區為斗六分局溝埧派出所轄區，為依據法令從事公務之人員，業經被告甲○○供明在卷，並有雲林縣警察局函可證（見一審卷㈡第一一九之一頁）；再同案被告許敏哲、蔡博超與陳文宗三人則分別為祥龍公司之總經理、副總經理及工地主任之事實，亦據許敏哲、蔡博超、陳文宗供述在卷。另祥龍公司於八十九年二月三日向榮工公司承攬Ｃ３４５標工程，主要負責施作項目為土方近運、路幅開挖及路堤填築等工作。該工程係採『區內平衡』設計，亦即工程開挖之土方只能用於本標區，不得外運至其他工區。又該項工程發包單位為國工局，設計監造單位是中興公司。在該時期，祥龍公司亦在附近向大陸公司承攬Ｅ５０８標工程，該工程須【自費購土】等事實，亦為同案被告許敏哲、蔡博超、陳文宗所是認，且有扣案「Ａ之二招標投標及契約文件」等件在卷足憑，均堪信為真實。
(二)施工之工區：⒈關於Ｃ３４５標工區部分：
⑴Ｃ３４５標的工區主要在第二高速公路二六六Ｋ＋七六０至
二八０Ｋ＋七一０，此有國道新建工程局第四區工程處函送的工程概要說明及Ｃ３４５標工程總平面圖可證（見一審卷㈡第二五四、二五七頁）。
⑵該工區包含銜接「台西、古坑東西向快速公路」之古坑系統
交流道；而古坑系統交流道是東西向，恰與上揭「第二高速公路二六六Ｋ＋七六０至二八０Ｋ＋七一０」約成Ｔ字型。
此一工區統稱「四二Ｋ」。
⒉關於祥龍公司在東西向快速公路Ｅ５０８標有二個工區（見
交通部公路總局東西向快速公路南區工程處函送的圖面（見一審卷㈡第九十一至九十四頁）：
⑴一個工區約在三八Ｋ＋五００至三九Ｋ＋七一０處（由西往
東計算）。此工區稱「溝壩工區」（見一審卷㈡第二六一頁反面、第二七０頁反面）；另東西向快速公路在「溝壩工區」位置跨越台三線（見一審卷㈡第九十三頁），台三線要上東西向快速公路的匝道位置，則另外會計算「匝道一Ｋ、二
Ｋ．．」惟均在東西向快速公路「三八Ｋ＋五００至三九Ｋ＋七一０處（由西往東計算）」之位置（見一審卷㈡第一０九頁）。
⑵另一工區，約在四二Ｋ＋三五０至工程終點即四二Ｋ＋五三
四。此工區稱「水碓工區」（見一審卷㈡第二六一頁反面、第二七０頁反面）。
⒊祥龍公司承包的上開工區，Ｅ５０８標的「水碓工區」與Ｃ
３４５標的「四二Ｋ」「第二高速公路本體」，恰好是由西往東依序排列。「溝壩工區」在台三線東西二側，屬於東西向快速公路第三、四、五區塊，「水碓工區」屬於第十六區塊。其相關位置均如附圖所示。
⒋承攬東西向快速公路其他工區土方填築工程的廠商，除了祥
龍公司外，尚有啟閎營造公司、宏福營造公司、仕府實業公司、信獅營造公司等事實，又據同案被告陳文宗、許敏哲供明在卷，並經證人葉水源、謝清裕證述在卷，亦堪信為真實。
(三)祥龍公司雖向榮工公司承攬本件Ｃ３４５標工程，然該Ｃ３４５標工程之土方係由國工局管理，榮工公司僅是本件之承攬公司，就Ｃ３４５標挖填工程而取得土方，並未取得該土方之所有權，則祥龍公司向榮工公司承攬本件工程，亦未因此即取得該土方之所有權，均堪認定。
(四)被告甲○○及其辯護人於原審雖辯稱：Ｃ３４５標非其刑責區，而Ｅ５０８標亦僅小部分在其管轄區，縱有竊取Ｃ３４５標國有土方，亦與甲○○之職務上權力、機會無關云云。惟經原審向內政部警政署函詢「刑事偵查員刑事責任區劃分之法規依據為何，刑責區之劃分用意在區分職務責任，或者在限制刑事偵查員行使權力範圍，偵查員得否在刑責區外行使偵查權」（見一審卷㈠第一五三、一五四頁）；警政署函覆稱：「．．刑事警察工作，為執行犯罪偵防，並以偵查犯罪為主，預防犯罪為輔，藉收相輔相成之效，以達成破案為首要目標，至其勤務機構與責任區分，揭於本署七十一年三月二十二日（七一）警署行字第９３７號函頒之『警察勤務規範』．．。刑責區劃分原則：各市、縣（市）警察局所屬分局之刑事組，為執行犯罪偵防基本勤務單位，負責執行轄區犯罪偵防任務，並得依地區特性與治安需求及其配置員額等，以分駐（派出）所轄區為優先，劃分刑事警察責任區（下稱刑事責任區），原則上以一個分駐（派出）所劃分一個刑事責任區，並得以一個分駐（派出）所劃分二個以上刑事責任區，或以二個分駐（派出）所併為一個刑事責任區。各刑事責任區除於所轄責任區執行偵防犯罪外，另因勤務範圍及於分局，可於分局轄區活動廣蒐情資，隨時處理，俾能對犯罪防範於未然，消弭於無形；另分局刑事組係以整個團隊力量，統合各刑責區偵查員偵辦刑案，故刑責區偵查員偵辦刑案，不限於該刑責區行之，併予敘明。．．惟刑事警察任務艱鉅，工作繁瑣，其勤務活動，不宜規劃固定模式，而犯罪無遠弗屆，難有地域之分，如遇有管轄（分局）外執行搜索、逮捕、拘提等行動，應依『刑事訴訟法』及本署八十八年六月十五日（八八）警署刑偵字第八一四一號函頒『偵查犯罪規範』與『各警察機關通報越區辦案應行注意要點』之相關規定為之」（見一審卷㈡第二八六至二八八頁）。足見被告甲○○擔任雲林縣警察局之刑事偵查員，有權在雲林縣境，甚至在嘉義縣境逮捕竊盜國有土方的現行犯、準現行犯，追查該等犯罪。何況，自第二高速公路竊取國有土方運入東西向快速公路（詳如後述），部分竊盜行為就發生在斗六分局轄區，甚至運送贓物的路途必須要經過其刑事責任區－斗六分局溝埧派出所轄區。從而，被告甲○○若知悉許敏哲、蔡博超、陳文宗利用不知情的葉水源等人竊取Ｃ３４５標國有土方（詳見後述），自有加以查緝之權限，則就同案被告許敏哲等人涉及共同竊取國有土方一事，自與其雲林縣警察局刑事偵查員的職務上權力、機會有密切關聯。則被告甲○○顯係對於非主管事務，明知竊取國有土方販賣違背法令，利用職權機會圖自己及其他私人不法利益。
(五)同案被告蔡博超係祥龍公司副總經理，陳文宗係該公司派駐Ｃ３４５標工地主任，彼等主要是負責處理該公司Ｃ３４５標之工務；而證人葉水源之綽號為「蚯蚓」，與蕭文芳在八十九年四、五月間經由蔡博超介紹而與許敏哲認識，除委由證人蕭文芳、葉水源將該Ｃ３４５標工程土方內運外，另由許敏哲以每車次四百元之代價販售Ｃ３４５標之土方給證人葉水源；綽號「阿肥」之證人謝浚瑋則經由被告甲○○之介紹，與證人蕭文芳、葉水源等人共同運送土方並由許敏哲出售Ｃ３４５標之土方與謝浚瑋及綽號「阿裕」之謝清裕，合計出售予證人蕭水芳、葉水源土方二萬五千立方公尺，出售予證人謝清裕、謝浚瑋約二萬立方公尺之土方；另證人謝清裕、謝浚瑋向該公司購買土方外運係由蔡博超接洽，陳文宗則接受許敏哲、蔡博超指示辦理等事實，又據同案被告許敏哲於調查站訊問時供明在卷（見他字第四Ｏ八號卷第三十四至三十八頁反面）。且許敏哲又供述：其賣土方給葉水源、謝清裕、謝浚偉等人，都是在他們運輸告一段落沒有再購買土方後，由葉水源、謝清裕、謝浚偉等人自行向我申報購買的土方量，我大約估算認無誤後，再通知他們付款的，有關土方外賣部分，葉水源、謝清裕、謝浚偉他們都是直接與我結帳，我並未假手他人。葉水源、謝清裕、謝浚偉他們向我購買土方與我結帳的金額，葉水源部分為新台幣三十二萬三千六百元；謝清裕及謝浚偉部分為五十八萬零八百元，他們都是開支票給我的等語（見同上卷第一一二頁背面起至一一三頁）；嗣於偵查及原審中亦供述：確有販賣Ｃ３４５標土方與葉水源等人（見偵查卷第十九、二十頁、一審卷㈠第三一０、三一一頁）。且經證人葉水源、蕭文芳、謝清裕、謝浚瑋等人證述如下：
⒈證人葉水源於調查站訊問時證述：「其與證人蕭文芳二人於
八十九年四月間向祥龍公司承攬該工程土方開挖運送工作；並於九十年二、三月間彼等曾將前述工程土方以每台車四百元之代價，向祥龍公司購買後，再以每車約為一千八百元轉賣給他人，扣除運費、挖土機費用及其他雜費，每台車獲利約二百元，總計獲利約三十萬元，由葉水源與蕭文芳均分；而彼等所購買之土方數量合計約有一千五百車左右之砂石車容量，若以每台車十七立方公尺容量計算，約有二萬五千五百立方公尺，金額約六十萬元」等情（見他字第四Ｏ八號卷第二十頁反面、第二十二頁正面至反面）；於偵查中則證述「彼等於九十年二、三月間以每台車四百元之代價向祥龍公司購買土方轉售，是由祥龍公司以每台車四百元代價出售土方，合計購買之土方約有一千五百台車（每台容量平均約十七立方公尺）之數量」等情（見偵查卷第四十至四十一頁背面）。另證人蕭文芳於原審亦證述：「有向祥龍公司購土之事」（見一審卷㈠第二九四頁反面、第二九五頁正反面）。並有證人葉水源、蕭文芳證述向許敏哲等人購買土方之（第十四通）4/16 14:52:21、（第四十通）4/26 4:46:20的通話內容可資佐證（詳如附錄所示）。則依證人葉水源上開證述，彼等向祥龍公司許敏哲購買之土方，每台車土方的價格是四百元。而核算成本時，必須「扣除運費、挖土機費用及其他雜費，每台車獲利約二百元」，足見本件運費、挖土機費用均是由證人葉水源、蕭文芳自行負擔，許敏哲等人僅係單純販售土方。
⒉證人謝清裕於調查站訊問時證述：「其與謝浚瑋係經由甲○
○之引介與蔡博超認識，並由謝浚瑋與蔡博超洽談土方運送及買賣事宜。土方內運部分，僅計算車資，每車次約五百元至七百元，視運送里程而定，購買土方部分（即外運），雙方議定每台車（二十一噸位卡車）土方計價為四百五十元；其與謝浚瑋向祥龍公司購買土方外運，欲載運土方時，會由其或謝浚瑋先以電話通知祥龍公司工地主任陳文宗，前幾次並曾先向甲○○照會，再由我方僱用之挖土機及卡車來開挖運送土方；向祥龍公司購買土方之事，蔡博超及工地主任陳文宗都知情。」「當時是向蔡博超交涉購買土方價格，係由我們自備怪手等挖土設備自行挖土，每車次為四百五十元。」等語（見他字第四Ｏ八號卷第四十六頁正面至第四十七頁、第九十七頁反面）；於原審時，證人謝清裕亦證述：「調查站所證係事實」等語（見一審卷㈠三五八頁反面至第三五九頁）；並證述：「向祥龍公司買土的款項（不含怪手費用）約七十五萬元，曾付款二次，一次係以賣土給黃丁國後所得的五十八萬零八百元票款支付，另一次則是付現金三萬八千七百三十元，所以目前仍欠祥龍公司約十四萬元」等語。另證人謝浚瑋於調查站訊問時亦證述：「其係經由甲○○之引介認識許敏哲，與許敏哲會面時，甲○○即對許敏哲表示其與謝清裕有意購買該工程之土方，事後其再至祥龍公司斗六工務所與許敏哲會面雙方達成協議，祥龍公司同意將前述工程土方以每車次四百五十元之價格販賣給我；土方內運部分，僅謝清裕有參與運輸，其本人之車隊並未參與，雙方並無簽訂契約，僅是口頭協議；至於外運部分，亦未簽訂合約，僅以口頭約定，每車次（約十七立方米）為四百五十元」等語（見他字第四Ｏ八號卷第五十頁）。且證人謝清裕、謝浚瑋證述向許敏哲等人購買土方的事實，並有（第六通）4/14 22:17:55、（第十二通）4/16 08:50:52、（第十三通）4/16 16:01:32、（第二十二通）4/16 21:35:10、（第三十三通）4/19 09:43:27、（第五十七通）5/4 19:2 0:30、（第五十九通）5/4 20:42:03、（第六十通）5/6 12:33:
49、（第六十一通）5/6 12:44:32、（第六十三通）5/6
17:32:48、（第六十四通）5/6 22:27:39、（第六十七通）5/7 10:26:54、（第六十九通）5/712:34:24、（第八十二通）5/8 16:19:05、（第八十四通）5/8 20:2 0:21、（第一０六通）5/31 21:18:54、（第一０九通）6 /4 20:03:
26、（第一一０通）6/7 0:15:21等通話內容可資佐證（均詳附錄所示）。則依證人謝清裕上開證述，足見祥龍公司販賣之土方係以每台車土方四百五十元計價。而核算成本時，必須「扣除卡車車資、挖土機費用及土方費用後，若有剩餘再由我與謝浚瑋平分．．」可見運費、挖土機費用是由證人謝清裕、謝浚瑋自行負擔，同案被告許敏哲等人只是單純賣土。
(六)至於許敏哲等人販賣予葉水源、蕭文芳及謝清裕、謝浚瑋之Ｃ３４５標之土方數量部分：
⒈販賣予證人葉水源、蕭文芳之Ｃ３４５標土方數量，總數應該是二萬五千五百立方公尺：
同案被告許敏哲供述：「販賣與證人蕭水芳、葉水源土方合計二萬五千立方公尺」，而證人葉水源亦證稱：「我與蕭文芳向祥龍公司所購買的土方數量約有一千五百車左右（詳細數量記不清楚）之砂石車容量，若以每台車十七立方公尺容量計算，則約有二萬五千五百立方公尺，當時蕭文芳與祥龍公司洽談價格為每台車四百元，由我每隔一星期或十天左右以現金或開立支票方式交給祥龍公司，總共交給祥龍公司之金額大約六十萬元。」均如前述；觀之彼等之供證，就出售Ｃ３４５標土方之數量，彼等供證相符，足見證人葉水源、蕭文芳總共向許敏哲等人購買二萬五千五百立方公尺之Ｃ３４５標工區之土方。
⒉販賣予證人謝清裕、謝浚瑋之Ｃ３４５標之土方數量，總數應該是二萬八千三百二十二立方公尺：
⑴同案被告許敏哲供述：「出售與證人謝清裕、謝浚瑋約二萬
立方公尺之土方」等語，已如前述，再依證人謝清裕證稱：「我向祥龍公司買土的款項（不含怪手費用）約七十五萬元，曾付款二次，一次係以賣土給黃丁國後所得的五十八萬零八百元票款支付，另一次則是付現金三萬八千七百三十元，所以目前仍欠祥龍公司約十四萬元。」並有鄭美津五十八萬零八百元支票正、反面影本（調查站卷附件四）可資佐證，並有支付現金三萬八千七百三十元之計算書在卷足憑（見他字第四Ｏ八號卷第一０一頁）。
⑵再依證人謝清裕前開證述「．．購買土方部分（即外運），
雙方議定每輛二十一噸位卡車土方計價為四百五十元。」及證人謝浚瑋證稱「．．外運部分，亦未簽訂合約，僅以口頭約定，每車次（約十七立方米）為四百五十元。」等語，則被告許敏哲等人販售Ｃ３４５土方與證人謝清裕、謝浚瑋等人以每車次（十七立方米）四百五十元計算，總價七十五萬元，為一千六百六十六車次，每車次十七立方公尺，合計二萬八千三百二十二立方公尺。
(七)同案被告許敏哲、蔡博超雖辯稱：祥龍公司自精忠國宅斗六梅林的咬狗段等地購土原係要填築Ｅ５０８之工程，但因施工期間偶有下雨，而業主要求「挖出之土方，如含水量過高，即不能填」，且因該路段「急著要通車」，故需將濕土載出「翻曬」，待曬乾後再運回使用；另一方面，祥龍公司僱車從精忠一村國宅工程之工地所運來之土方，由於必要之檢驗過程耽誤，不能及時運入東西快速道路Ｅ５０８標工地，不得已先夯實在祥龍公司所負責之Ｃ３４５標工地，造成Ｃ３４５工區有過剩之土方，則該過剩之土方彼等認有權出售，彼等並無不法所有之意圖云云。惟查：
⒈同案被告許敏哲於九十年十一月十九日調查站訊問時改稱：
「因精忠國宅的土方囤積在中二高系統交流道與東西向快速公路銜接處的土方數量約有四萬五千立方公尺，其中約有二萬五千立方公尺的土方委由賴星旭運入隔鄰的東西向快速公路水碓工區，餘二萬立方公尺並未【刨除】而直接【夯實】在中二高Ｃ３４５標系統交流道上，由於中二高Ｃ３４５標土方係區內平衡設計，因我將精忠國宅土方【夯實】在中二高Ｃ３４５標系統交流道上，造成中二高Ｃ３４５標土方多出二萬立方公尺無法消化，我不得已才將中二高Ｃ３４５標土方約二萬立方公尺外運至東西向快速公路○○○區○○路堤。」（見他字第四Ｏ八號卷第一一六頁）。核與同案被告許敏哲第一次調查站訊問時的供述及原審審判時之供述不符。依同案被告許敏哲調查站所稱囤積在「四二Ｋ」（附圖③的位置）的精忠國宅土方四萬五千立方公尺，其中二萬五千立方公尺刨除後委由賴星旭運入「水碓工區」（附圖②的位置），另剩餘二萬立方公尺【夯實】在「四二Ｋ」，因此又自Ｃ３４５標內第二高速公路本體或梅山交流道（附圖④的位置）運走二萬立方公尺到「水碓工區」，則依同案被告許敏哲自訂的「抵扣規則」，祥龍公司與交通部台灣區國道新建工程局已兩不相欠，如何還可以自附圖④所示位置刨起五萬三千八百二十二立方公尺的土方販賣給他人？⒉同案被告許敏哲於原審，經檢察官訊及精忠國宅土方被拒驗後，如何處理等情，同案被告許敏哲供述：
問：精忠國宅土方被拒驗後你把土方放在那裡去？答：四二Ｋ附近。
問：全部？答：沒有，正確數量無法統計，大概在四、五萬方以上。
問：此部分被拒驗的土證後來如何使用？答：後來他有同意我驗，驗了六萬多吧。
問：你後來驗的土從那裡來？答：也是精忠來的。
問：（請審判長提示三月二十一日陳辯護人提出進土收方量
，雲林地方法院卷第一宗第八十四、八十五、八十六頁給被告看）你精忠總共依照你們提出的已進土數量明細表九萬七千多立方米是你們全從精忠一村運出來的總量？答：應該是。
問：九萬七千立方米是鬆方或實方？答：鬆方。
問：已驗收數量六萬五立方米這是鬆方還是實方？答：這是實方。
問：從你們這張進土量收方表，你們從精忠運進來的九萬七
立方米鬆方，全部都被公路局檢驗（檢驗量六萬五的實方）？答：我進來的九萬七千立方米的土，並沒有全部檢驗，只有
檢驗六萬五千的實方，應該還剩一萬多的實方。因為實方要換算比例多少都不一定，這要看土質，我從精忠運進來的土是七萬五的實方。
問：你怎麼知道你精忠運進來的土是七萬五的實方？答：土頭挖出來最準。
問：七萬五的實方全部都有運進去Ｅ５０８標工區？答：對。
問：沒有檢驗完的部分如何處理？答：就沒有檢驗。
問：那些土放在那裡？答：堆在東西向那裡。
問：你們如何處理？答：我們沒有處理。
問：放在東西向的那裡？答：Ｅ５０８、Ｃ３４５的四二Ｋ也有。
問：沒有檢驗到的土方壹萬實方拿去那裡？答：就擺在工區。
問：那個工區？答：Ｅ５０８、Ｃ３４５都有。
問：擺著有無夯實？答：一定會夯實掉。
問：你們夯實掉此部分是填築進去路堤等施工項目？答：對。
問：這多出來一萬實方什麼時候夯實掉？答：時間點不清楚。
問：是在Ｅ５０８標全部完工之前、之後，你把這壹萬的實
方夯實掉？答：完工之前。
問：此部分夯實在Ｅ５０８、Ｃ３４５的四二Ｋ的數量各多
少？答：這可以查證，但數量我不知道。
問：這兩個總和是否應該少於一萬實方？答：個別不會超過一萬。夯實在Ｃ３４５或Ｅ５０８的數量我不清楚。
問：精忠國宅的土夯實在Ｃ３４５的四二Ｋ的數量的時間，
是在距離公路局拒絕檢驗精忠的土之前、之後？答：當然是拒絕之後。
問：拒絕之後多久你們才把他夯掉？答：不知道，這是現場的人在做的。
問：（請審判長提示監聽電話第二十八、九十通監聽譯文）
在第二十八、九十通監聽譯文裡面這裡所指地下室剩餘土方、四、五萬方的土是否指精忠的土？答：應該是精忠未驗的部分。
問：九十通也是？答：也是。
問：這五萬未驗精忠的土在你們通話的時候（第九十通）是
如何堆置的狀態？答：要查證才知道。
問：你們在第九十通有提到「五萬方就夠了，夠了就現在用
車下去載」，你們要用車下去載去驗的土是原本堆置尚未夯實的土、或是已經夯實的土把他挖出來？答：假如說要載出去，就是沒有【夯實】，【夯實】不可能
再挖出來。除非施工過程有瑕疵才會把他挖出來，就是換料。
問：精忠國宅的土證是何人提供？答：安寬。
問：提供多少米？答：七萬多實方的土證。
問：土證何時給你？答：地下室要開挖，我們就要報縣政府同意，他才可以開挖，開挖之前就會拿到土證。
問：九十通譯文有提到精忠最多只有五萬方可以驗，這五萬
是指你們還有五萬方精忠的土，還是有五萬方的精忠的土證，或是兩者都有？答：應該兩者都有。
問：除了五萬精忠土證之外，還有無其他精忠的土證沒有檢
驗？答：沒有。
問：這五萬的土證，後來有無全部檢驗？答：沒有。
問：這五萬精忠的土證是不是從你們拒絕檢驗之後留著沒有
用？答：對。
問：土呢？答：有部分【夯實】在Ｃ３４５，所以我才會叫賴星旭運二萬多到Ｅ５０８夯實。
問：賴星旭從Ｃ３４５到Ｅ５０８用什麼土證？答：用精忠的土證。兩邊的土顏色一樣。
問：Ｅ５０８總共買進了多少土進來？答：訂約要我自己買土的數量是四十萬實方。
問：你自己買進來多少土？答：我不清楚，要統計才知道正確數字，我們是陸續買進，
不會超出太多。問：什麼時候知道Ｅ５０８標的土買夠了？答：要全部完工才知道。
問：Ｅ５０８什麼時候完工？答：好像是在他通車前一個月九十一年初。
則依同案被告許敏哲上開供述：
①以鬆方估算實方的比率，參考附錄第八十七通蔡博超、陳文
宗之對話，確實是用鬆方的數量除以一‧三，或是乘以０‧七。
②依照許敏哲的上述供詞，【夯實】在「四二Ｋ」的精忠國宅
土方，頂多只有一萬立方公尺，即使按照許敏哲自訂的「抵扣規則」，祥龍公司頂多也只能自Ｃ３４５標工區運走一萬立方公尺土方，豈能將Ｃ３４５標工區的五萬三千八百二十二立方公尺土方販賣給他人？則同案被告許敏哲、蔡博超此部分所辯，已難信採。
③再依第二十八通的通話時間九十年四月十七日，第九十通的
通話時間九十年五月十日（引用原審判決附錄的監聽電話通話時間），而同案被告許敏哲、陳文宗均確認該二通電話拒檢的五萬方土是指精忠一村的土（見一審卷㈡第二六五頁、第二七二－二七三頁）。則土方係於九十年四、五月才被拒檢（詳見筆錄內該二通電話譯文，及上述許敏哲、陳文宗的筆錄），衡情豈有自九十年二月起即自Ｃ３４５標運土進入Ｅ５０８標？⒊又同案被告許敏哲所辯關於【夯實】在「四二Ｋ」的精忠國
宅土方數量，先則供述「四萬五千立方公尺」，後又供述係「二萬立方公尺」，嗣於原審審理時，經檢察官以辯護人提出的「Ｅ５０８標東西向快速道路進土量與收方量」（見一審卷㈠第八十四頁）所載數據訊問結果，同案被告許敏哲在無法湊足總量的情形下，才又說不到一萬立方公尺；另於本院更一審審理時，同案被告許敏哲又稱：「約有四萬五千立方公尺以上填到Ｃ３４５標，但正確數量無法確定」、「四萬五千立方公尺以上的土是指曾經進到Ｃ３４５標的土，但實在填在Ｃ３４５標的土是二萬立方公尺，其他的部分如果有驗收的話就載回Ｅ５０８標」等語（見本院更一卷㈡第一０六頁），則觀之同案被告許敏哲就精忠國宅土方填至Ｃ３４５之數量或回填至Ｅ５０８標之數量所為之供述，前後供述不符，互相矛盾，已見其疑。再經隔離後，同案被告陳文宗就此部分又供述：係五萬方精忠國宅土方係「夯實」在「四二Ｋ」等語（見一審卷㈡第二七三頁正面），又與同案被告許敏哲之供述不符。則果真如同案被告許敏哲確有先將精忠國宅土方填至Ｃ３４５標，致Ｃ３４５標有剩餘土方，並合法出售該Ｃ３４５標土方之事實，此項事實為同案被告許敏哲、陳文宗所親身經歷，又係彼等有利之證據，衡情彼等就該數量應知之甚詳，豈有再為不一致之供述，被告許敏哲歷次更為不符之供述之理。足見同案被告許敏哲、蔡博超此部分所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採信。此外，同案被告許敏哲雖提出「Ｅ５０８標東西向快速道路進土量與收方量」（見一審卷㈠第八十四頁），但僅係Ｅ５０８標土方之進、收量；另精忠一村進土與檢驗表（見本院上訴卷㈡第一二一頁），亦僅係有關精忠一村進土與經檢驗數量，亦難據為被告許敏哲等人有利之證據。且觀之該表進土量與檢驗量總數亦僅相差一萬餘立方公尺，而同案被告許敏哲等人出售之Ｃ３４５標土方已超出該一萬餘立方公尺，亦足認同案被告許敏哲、蔡博超等人此部分所辯，核與事實不符，而難信採。
(八)同案被告許敏哲等人利用不知情的賴星旭之車隊盜取二萬五千立方公尺的Ｃ３４５標土方，及利用謝清裕之車隊盜取十九車次三百六十立方公尺的Ｃ３４５標土方，供祥龍公司所用：
⒈關於賴星旭部分：
⑴賴星旭於九十年十一月六日調查站訊問時供述（見他字第四Ｏ八號卷第八０頁）：
問：你依祥龍公司總經理許敏哲、副總經理蔡博超及現場工
地主任陳文宗等人指示將中二高Ｃ３４５標的土方外運至東西向快速公路Ｅ５０８標水碓工區的土方數量若干？答：依我估計運出之土方數量約二萬立方公尺。
問：你除外運中二高Ｃ３４５標的土方二萬立方公尺至東西
向快速公路Ｅ５０８標水碓工區外，有無將中二高Ｃ３４５標土方外運至其他地方？答：我除外運二萬立方公尺中二高Ｃ３４５標土方至水碓工
區外，尚依祥龍公司指示將中二高土方約三至五千立方公尺囤在東西向快速公路祥龍公司台三線溝壩工區旁租用的農地，另約有一千立方公尺則直接進入東西向快速公路台三線溝壩工區。
⑵賴星旭於九十年十一月七日調查站訊問供述（見他字第四Ｏ八號卷第八０頁）：
問：你接受祥龍公司委託承攬土方運輸，該公司向大陸工程
股份有限公司承攬東西向快速公路Ｅ５０８標的土方來源（即土頭）有哪些？答：我於八十九年底承攬祥龍公司的土方運輸，運入東西向
快速公路Ｅ５０８標（下稱Ｅ５０８標）的土方來源（即土頭）主要來自中二高Ｃ３４５標、嘉義市精忠國宅、斗六梅林咬狗段等三處。
問：你將中二高Ｃ３４５標土方外運至東西向快速公路Ｅ５
０８，運輸單價為何？答：我自中二高Ｃ３４５標中坑段土方運至四二Ｋ，每立方
公尺五十一元，自四二Ｋ運至Ｅ５０８標水碓工區，因當初係以夯實（即實方）層數計價，以每層二千二百立方公尺實方計價，每層價格為三萬七千五百元，折合運價約每立方公尺十五元。
問：你將中二高Ｃ３４５標土方運入東西向快速公路Ｅ５０
８標水○○○區○○路局及大陸工程公司是否知情？答：我將中二高Ｃ３４５標土方運入東西向快速公路Ｅ５０
８標水碓等工區，共【夯實】約八層，每一層【夯實】後祥龍公司都會報請公路局及大陸工程公司派員檢驗土方顏色及成分，據以核對是否與土頭證明的土質相符，至於公路局及大陸工程公司檢驗、抽驗人員是否知悉該八層夯實土方係來自於中二高Ｃ３４５標，我並不清楚，因為該部分係祥龍公司自己處理的，我只負責土方運輸。
⑶再觀之第五通監聽電話內容，同案被告許敏哲與陳文宗之對
話，要將二一二黃土載去東西向，許敏哲要陳文宗先與對方測距離、談價錢（見一審卷㈠第一六五頁），許敏哲並確認其要陳文宗與之測距離、談價錢的對象是賴星旭（見一審卷㈡第二七八頁）；再佐以證人賴星旭在車隊載運前，確會與陳文宗先去現場測距離、談價錢，則其所指土頭、土尾的地點以及運土的數量，應該可信。從而，依證人賴星旭所証「我除外運二萬立方公尺中二高Ｃ３４５標土方至水碓工區外，尚依祥龍公司指示將中二高土方約三至五千立方公尺囤在東西向快速公路祥龍公司台三線溝壩工區旁租用的農地，另約有一千立方公尺則直接進入東西向快速公路台三線溝壩工區。」而許敏哲於九十年十一月十九日調查員訊問時供稱：「．．約有二萬五千立方公尺的土方委由賴星旭運入隔鄰的東西向快速公路水碓工區．．」等情，足認同案被告許敏哲等人利用不知情的賴星旭車隊盜取Ｃ３４５標土方二萬五千立方公尺。
⒉關於謝清裕部分：
⑴證人謝清裕之證詞：
①證人謝清裕於調查站訊問時供述：（見他字第四Ｏ八號卷第
九十九頁起）問：你與謝浚瑋除向祥龍公司購買前述工程土方外，依你於九十年十一月一日向本站人員供述亦有承攬該工程土方運送，請問你承攬該工程土方運送，祥龍公司有無指示你外運前述工程土方？運送地點為何？答：祥龍公司曾多次指示我將土方外運，主要係運往祥龍公司承攬東西向快速道路之施工工地內。
問：你受祥龍公司指示外運前述工程土方至祥龍公司承攬東
西向快速道路工區，數量若干？土頭、土尾有無人員負責收單？有無運土憑證？答：依我個人所做的運送土方車次及數量記錄顯示，我為祥
龍公司運送前述中二高工程土方至東西向快速道路工區的車次為十九車次，土方數量約為三百六十立方米。土頭中二高工程部分不用開立運土憑證，土尾東西向快速道路部分則由運送司機隨意拿取紙張，請該工區祥龍公司人員於該紙張上簽名確認。
②證人謝清裕於原審經詰問此事，亦證述於調查站提及之買土
及賣土給各家價錢及台數均是事實等情（見一審卷㈠第三五九頁）。
⑵而同案被告許敏哲亦不否認有自Ｃ３４５標工區外運土方至
Ｅ５０８標之情事，則由證人謝清裕上開證詞，足認被告許敏哲等人經由謝清裕車隊盜採Ｃ三四五標土方外運至Ｅ五０八標工區之數量為三百六十立方米。
(九)就僱請賴星旭車隊、謝清裕車隊將Ｃ３４５標土方外運一節，許敏哲等人雖辯稱「Ｃ３４５預定九十年十月份通車，在趕工時又碰上下雨，下雨時間很長，必須要把已經填築在Ｃ３４５標的土清除翻曬，就把Ｃ３４５泥濘的土料拿到Ｅ５０８翻曬，曬乾再載運回Ｃ３４５填築」云云，然查：
⒈證人即榮工公司大林施工所主任陶大圭證稱：「．．路工工
作最怕雨季施工，但是當時有政策性的通車壓力，下雨過後我們仍然要進行開挖，但是卻因為土中含水量過高沒有辦法回填，因此將開挖出來的濕土運到系統交流道，我們的施工區域內，暫時儲存翻曬，等曬乾我們再拿去回填。」等語（見一審卷㈠第三八０頁）；證人陶大圭雖證述有翻曬之情形。惟就經報准的暫時堆置、翻曬之場地，證人陶大圭證述：「．．有四、五個地方，一個是在『系統交流道畸零地』，其他是在橋下面，包括『崙子溪橋』、『石龜溪橋』、還有『大湖口溪橋』，另外還有一個報給業主奉准在區外堆放地點『泰建堆置場』。」（見一審卷㈠第三七九頁）；證人陶大圭並以紅色原子筆標示堆置、翻曬之位置圖（①古坑系統交流道畸零地②崙子溪橋下③石龜溪橋下④大湖口溪橋下⑤泰建堆置場）（見一審卷㈠第三八二頁、第三九四頁）。前四個場地均在Ｃ３４５標工區，第五個場地泰建堆置場亦在第二高速公路旁邊。則既有上開翻曬場地可供曬土，衡情何須運至東西向快速公路？⒉再者，證人賴星旭證述其車隊受僱外運上述二萬五千立方公
尺Ｃ３４５標土方，是運至「水碓工區」（附圖②位置）、「溝壩工區」（附圖①位置）及台三線「溝壩工區」旁農地（與附圖①旁的台三線邊）。證人謝清裕亦證述其車隊受僱外運上述三百六十立方公尺Ｃ３４５標土方，係運往「祥龍公司承攬東西向快速道路之施工工地內」。證人陶大圭則證述「除了系統交流道有一塊比較大的區域可以容納十萬方左右土方，其餘地方我也不十分清楚，就我所知道石龜溪橋、崙子溪橋、大湖口溪橋下都是在農路旁邊的畸零地，可供暫存的數量不會很大，泰建堆置場就我所知他能堆置多少容量我不是很清楚，根據資料顯示應該可以暫存五萬方。」等語，足見「四二Ｋ」（古坑系統交流道）的畸零地就有十萬方左右的容量，即使不將濕土運到第二高速公路沿線的崙子溪橋下、石龜溪橋下、大湖口溪橋下翻曬（按：泰建堆置場是在九十年六月十八日才經報准，見一審卷㈠第三九九、四００頁），也可以運到古坑系統交流道的畸零地（附圖③）翻曬，衡情豈有捨近求遠，反而運到非經報准的「水碓工區」（附圖②位置）、「溝壩工區」（附圖①位置）及台三線「溝壩工區」旁之農地之理（與附圖①旁的台三線邊）？⒊綜上所述，同案被告許敏哲等人所辯外運到「水碓工區」「
溝壩工區」係為了翻曬，曬乾後再運回Ｃ３４５標云云，並非事實。何況，證人賴星旭亦已證稱「我將中二高Ｃ３４５標土方運入東西向快速公路Ｅ５０８標水碓等工區，共夯實約八層，每一層夯實後祥龍公司都會報請公路局及大陸工程公司派員檢驗土方顏色及成分，據以核對是否與土頭證明的土質相符，至於公路局及大陸工程公司檢驗、抽驗人員是否知悉該八層夯實土方係來自於中二高Ｃ３４５標，我並不清楚，因為該部分係祥龍公司自己處理的，我只負責土方運輸」，既已夯實在「水碓工區」、「溝壩工區」，並檢驗通過，就已完成盜土填築，何來翻曬、回運？至於證人賴星旭所指「．．尚依祥龍公司指示將中二高土方約三至五千立方公尺囤在東西向快速公路祥龍公司台三線溝壩工區旁租用的農地」，衡情應係許敏哲等人盜土之後，暫存於該農地，再就近運到「溝壩工區」填築。
(十)被告甲○○與陳文宗、許敏哲、蔡博超、竊取土方部分：陳文宗雖辯稱：負責Ｃ３４５標整個工程的進度，但均係依老闆之指示行事，且當時在趕工，整個工區進出的車輛很多，無法做到管制的工作，其就盜賣土方等事並不知悉云云。然查：
⒈蔡博超係祥龍公司之副總經理，陳文宗係祥龍公司派駐Ｃ３
４５標工地主任，彼等均係負責處理該公司Ｃ３４５標之工務；證人葉水源與蕭文芳在八十九年四、五月間經由蔡博超介紹而與被告許敏哲認識，除委由證人蕭文芳、葉水源將該Ｃ３４５標工程土方內運外，另由許敏哲以每車次四百元之代價販售Ｃ３４５標之土方給證人葉水源，證人謝清裕、謝浚瑋向該公司購買土方外運係由蔡博超接洽，陳文宗則接受許敏哲、蔡博超指示辦理等情，已據許敏哲於調查站訊問時供明在卷（見他字第四０八號卷第三十四至三十八頁）。而蔡博超於調查站亦供述：其是該公司副總經理，陳文宗係該公司Ｃ３４５標之現場監工（見同上卷第四十頁反面、第四十二頁）；陳文宗於調查站訊問時亦供述：其係依祥龍公司與榮民工程公司工程合約執行開挖及填土工程等語（見同上卷第三十頁反面），則蔡博超、陳文宗就Ｃ３４５標土方不得外運或販售、工程進行之程度，及土方運送之情形，應知之甚詳。
⒉再許敏哲於調查站訊問時亦供述：綽號「阿肥」之證人謝浚
瑋則經由被告甲○○之介紹，與證人蕭文芳、葉水源等人共同運送土方，並由被告許敏哲出售Ｃ３４５標之土方與謝浚瑋及綽號「阿裕」之謝清裕等情（見同上卷第三十五頁反面、第三十八頁反面），許敏哲於調查站經訊及【該公司將Ｃ３４５標盜賣予蕭文芳、葉水源、謝清裕、謝浚瑋等人，副總經理蔡博超、工地主任陳文宗是否知情】一節，許敏哲更供稱：謝清裕、謝浚瑋向本公司購買土方外運係由蔡博超接洽，而陳文宗係受我本人及蔡博超指示辦理等語（見同上卷第三十八頁），則依許敏哲上開供述，蔡博超、陳文宗就Ｃ３４５標土方出售上開證人一事，亦應知悉。
⒊證人賴星旭於原審審理時，經檢察官詰問何人指示將二高土
運去東西向，及與何人測距離時，證人賴星旭均證述：係陳文宗（見一審卷㈡第一四三頁）；另證人謝清裕亦證述：「我向祥龍公司購買土方時，公司工地主任陳文宗曾向我表示，該等土方是設計工程剩餘土，可以外運，所以我才向其購買土方，我僅單純向祥龍公司購買土方，並不知道涉及不法」；再佐以卷附（第四通）4/14 17:35（星期六）甲○○向許敏哲表示「禮拜一賺錢啦」，要許敏哲向陳文宗交代；（第十一通）4/15 20:54:59陳文宗向許敏哲報告隔天要將「一六二」修坡下來的土方運到東西向快速公路二之一那條便道，並提到當天晚上出的土是「蚯蚓」（葉水源）他們要運交啟閎公司的。許敏哲則向陳文宗提到葉水源、蕭文芳他們欠了許敏哲等人快四十幾萬了。（第八十六通）5/1013:30:
43陳文宗也向許敏哲報告「一六二現在『蚯蚓』農路那兒今天看能不能把它出掉。」亦足認陳文宗就Ｃ３４５標土方出售一事，顯有參與。則陳文宗所辯：其均係依老闆之指示行事，且當時在趕工，整個工區進出的車輛很多，無法做到管制的工作，其就盜賣土方等事並不知悉云云，顯難採信。
⒋被告甲○○於九十年二月七日，至祥龍公司Ｅ５０８標工區
沒收土尾簽單二十七張之事實，亦據被告甲○○供明在卷；再許敏哲於調查站訊問時供稱：九十年二月七日夜間本公司將中二高Ｃ３４５標休息站附近工區土方，偷偷轉運至東西向快速道路工區傾倒，警勤區刑事偵查員甲○○出面攔阻，並沒收二十七張土尾簽單，禁止我們再私自運送，我約於二、三天後透過朋友邀甲○○於斗六市寶島鐘錶眼鏡公司對面騎樓下，與甲○○見面喝咖啡聊天，渠曾質問我為何將高速公路土方外運，經我提示本公司承攬中二高及東西向快速道路契約，告知土方係因泥淖載至東西向工區曝曬，日後還會再運回中二高工區後，他認為這樣的說辭仍會有問題，建議祥龍公司不要再外運了。該事件過後，甲○○即經常到本公司斗六工務所泡茶聊天，雙方關係乃趨密切。我與甲○○認識約一個月左右，甲○○即告訴我，指他有一個朋友叫『阿肥』的，有車隊可運送土方至東西向工區，如果我公司方便的話，建議我優先讓『阿肥』運送，當時本公司中二高Ｃ３４５標的土方係委由天靈企業社運送，我乃知會天靈企業社蕭文芳及『蚯蚓』等，告知同意『阿肥』他們介入共同運送土方（見他字第四０八號卷第三十五頁反面至第三十六頁）；而證人謝清裕、謝浚瑋既係經由被告甲○○介紹而向許敏哲購買Ｃ３４５標土方；再佐以卷附（第四通）4/14 17:35（星期六）甲○○向許敏哲表示「禮拜一賺錢啦」，要許敏哲向陳文宗交代。之後，（第六通）4/14 22:17:55 謝清裕就通知某警員說星期一晚上要下去跑。在謝清裕安排妥當後，甲○○又於（第八通）4/14 22:28:55向許敏哲再次告知「星期一，星期一要出」。到了星期一（4/16），（第十二通）4/16 08:50:52謝清裕就通知某個司機說「晚上‧‧要來跑」，到了下午（第十三通）4/16 16:01:32謝清裕聯絡到卡車司機的領班「大頭」，問「不知是否已經處理好了嗎？」，「大頭」回答「十幾台，差不多十四、五台。」顯然已調集十四、五台卡車。當天晚上，（第二十二通）4/16 21:
35甲○○問謝浚瑋「你車子有沒有進去？」謝浚瑋回答車有進去，問題是車子在外面躲路況。」（按：路況指的是「警察攔車檢查」）甲○○再問「「你現在總共叫幾部車？」謝浚瑋回答「十五部車。」甲○○再問「阿裕叫幾部？」謝浚瑋回答「就總共十五部車。」；及卷附（第十五通）、（第二十六通）、（第二十九通）、（第三十四通）、（第三十七通）、（第四十一通）、（第四十二通）、（第五十六通）、（第六十二通）、（第六十五通）之監聽通話內容，足認被告甲○○明知Ｃ３４５標土方不得外運或出售，仍介紹上開證人謝清裕、謝浚瑋向祥龍公司購土，並參與雙方載運土方之中間聯絡工作，及親自處理土方證明等事實，處理謝清裕、謝浚瑋二人間土方買賣合夥糾紛等事，被告甲○○並非僅單純介紹上開證人謝清裕、謝浚瑋與祥龍公司許敏哲等人認識而已，被告甲○○此部分所辯，顯非可採。
⒌卷附（第七十三通）5/7 19:08:16被告甲○○告訴蔡博超，
已向謝浚瑋收了該月26日五十幾萬的票，如果謝浚瑋載的土還不夠，等票領到錢後，『咱』再退還謝浚瑋就好；（第七十四通）5/7 19:09:16被告甲○○告訴被告許敏哲，款項先向謝浚瑋溢收五十幾萬元之支票，不足的，他們現在還在做，做到如果超過，他們拿現金來補．．；等到這張票『我們』領到，『我們』再現金退還給他們。證人謝浚瑋於本院更二審審理時，到庭亦證述確曾交付一張五十幾萬元支票給被告甲○○，以支付購買土方之價金。，由被告甲○○上開與蔡博超、許敏哲電話通話內容均以『咱』、『我們』形容彼此之關係等用語觀之，被告甲○○確有共同參與蔡博超、許敏哲、陳文宗等人竊取土方售予謝浚瑋之行為無疑。
⒍同案被告蔡博超就Ｃ３４５標土方出售與證人葉水源、蕭文
芳、謝清裕、謝浚瑋一事，應有所知悉，已如前述２所示。再佐以卷附（第二十六通）4/17 13:10:06蔡博超在抱怨謝浚瑋（阿肥）不夠積極，最後說「叫他要．．今晚給他出一出，我不給他出了。」甲○○只好說「我知道，好啦。」（第四十二通）4/27 21:22:52蔡博超追問甲○○「昨天出幾台？」甲○○回答說「一０一」，蔡博超接著問「晚上有要出嗎？」甲○○回答說「有進步！今晚有，晚上差不多六點左右，有進步，順順的就好。」（第六十五通）5/6 23:03:
31 蔡博超一樣找甲○○抱怨「『阿裕』跟『阿肥』怎樣？」並賭氣地說「不出好了，不要出，也沒有了。」（第六十六通）5/7 10:19:49蔡博超向陳文宗詢問「一六二裡面到底還剩多少？」並要求應該要晚上載，「白天載著從外面出去，不好啦！」，足見蔡博超亦有參與Ｃ３４５標國有土方出售。證人陶大圭在五月一日責問大白天卡車載著國有土方往外運（詳見後述），因此蔡博超在五月七日再次要求陳文宗往下要求外運（含購土外運、受僱外運）的土方車，晚上運輸，以避人耳目，益見蔡博超介入出售國有土方之細節。
⒎同案被告許敏哲、蔡博超等人雖辯稱：彼等出售Ｃ３４５標
土方並無竊盜之不法所有意圖云云。惟Ｃ３４５標土方不得外運或出售，已如前述；證人葉水源、蕭文芳、謝清裕、謝浚瑋確有向許敏哲購買Ｃ３４５標土方，而蔡博超、陳文宗均有參與，亦均如前述。而證人葉水源於調查站訊問時，則證述：「向祥龍公司購土方運送，因許敏哲交待陳文宗要晚上才可外運，所以都是晚上運送」；再依卷附（第六十六通）監聽通話內容，蔡博超向被告陳文宗要求【晚上運送】之情，且許敏哲、蔡博超於本院更一審審理時均不否認本件Ｃ３４５標土方有【晚上運送】之情，則若非竊取該土方外運或出售，衡情何須【利用晚上運送，避免查緝】。
⒏此外，依卷附（第四十三通）5/1 11:12:29陶大圭責問蔡博
超「這個，大白天，你若在我上班時間，大白天，土明目張膽向外運，我會通知警察來抓，說你們盜土。」要求蔡博超「趕快，給我切掉。大白天被警車跟到了，你他媽，我死的比你難看。好不好，拜託一下。」（第四十四通）5/1 11:
13:48蔡博超立即詢問陳文宗「我們今天有出嗎？」陳文宗回答「有」「出『大陸仔』的。」（按：應係指祥龍公司向大陸公司承包的「水碓工區」或「溝壩工區」），蔡博超立即要求陳文宗「停起來，馬上停下來。」「主任打電話來，叫他們馬上停。」；（第四十五通）5/ 1 11:13:56陶大圭又打電話告訴許敏哲「我們的工地人員，監造，還有派出所都來告訴我，這二天大白天，土都向外運，我現在明確告訴你，因為打電話找不到你，我已找了蔡博超，我明確，我再重申一次，我上班時間大白天時候，你土往外運，我會主動找警察來抓你盜土，你懂意思吧！，我一再交代，大白天你們的作業，我是叫你們把土運到東西向系統交流道那邊儲存，以後要用的，你大白天，千萬不要把土向外面運。」「跟車，人家都跟到了，趕快，趕快處理，趕快切掉。」（第四十六通）5/1 11:18: 31許敏哲因而又找陳文宗查問「我們白天有在跑嗎？」陳文宗回答「二一二跑到東西向」，許敏哲要求「說不行了，停下來。」許敏哲接著又指示「要不然載去囤起來好嗎？囤在『四二Ｋ』那兒。」。（第四十七通）5/1 11:27:20陳文宗向蔡博超報告「我跟你說，叫『豐晴』、『阿裕』他們的怪手拖出去，不然放那邊也麻煩，現在裡面暫時不能出了，讓他那條先用夠了再說了。」並請求蔡博超「大哥拜託一下，這邊沒有『豐晴』的電話，你打給他，叫他叫『阿裕』怪手拖出來。因為暫時不能出了，那一條農路讓『蚯蚓』去挖就好。」蔡博超質疑「囤在『四二Ｋ』怎麼會有理？」「我跟『洗面』講盡量囤堆置場，不要囤那裡。」接著，關於要把阿裕的挖土機拖出去一事，（第五十二通）5/1 14:54:03蔡博超就打電話請甲○○「你叫『阿裕』挖土機快一點拖出去。」另關於竊取而來的Ｃ３４５標土方要堆置在那裡，（第四十八通）5/1 11:31:38蔡博超要許敏哲找廖萬通租一塊地暫時堆置。（第五十三通）5/1 16:
15:45陳文宗向許敏哲報告「『四二Ｋ』那裡也沒有什麼可囤」，許敏哲因而又想到「這樣晚上再來出。」並提議要「「出『大陸』那兒」（按：應係祥龍公司向大陸公司承攬的附圖①或②），最後又指示陳文宗「你暫時囤在『四二Ｋ』那兒，我先來囤在『蕭仔』那兒，好嗎？」且提到「『蕭仔』那兒你跟他去跑一趟。男子漢知道，你和男子漢去，去拜訪一下，順便去西螺，他老闆在西螺，我初步有跟他說了，他有答應，大家寫一下。」接著，（第五十四通）5/2 13:
38:40許敏哲就要求甲○○陪他去西螺找龔興生，要向龔興生租或借龔興生與廖萬金合夥的棄土場囤土。證人陶大圭亦責問蔡博超、許敏哲白天盜土外運之事，蔡博超、許敏哲並因而要求陳文宗停止外運等情，若果真許敏哲等人出售該土方有【正當權源，且無不法所有之意圖】，豈有上開通話之內容，益證許敏哲、蔡博超、陳文宗等三人就竊取、販售此部分土方，彼等間有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
⒐況依以下之監聽通話內容足認被告甲○○明知第二高速公路土方外運是竊盜行為：
⑴（第十一通）4/15 20:54:59陳文宗向許敏哲報告隔天要將
「一六二」修坡下來的土方偷運到東西向二之一那條便道，並提到當天晚上出的土是「蚯蚓」（葉水源）他們要運交啟閎公司，陳文宗向許敏哲報告有榮工公司的挖土機偷挖給「謝孟蒼」車隊的三台車載運給仕府公司，陳文宗向許敏哲說明「今天我裝做不知道的打電話給他，告訴他那出土的車輛為什麼不管制一下，車輛亂跑，不能走的地方也走過去，他就說哪有在出？」「我想也不是很多，也不能完全都把他斷掉。大家留一些路走，我也沒有跟他說什麼，只是要讓他明白我也知道而已」，顯示同時間有別人也在盜土。
⑵（第十六通）4/16 18:57:27陳文宗找不到蔡博超，因而向
許敏哲報告說他們的車要從第二高速公路盜土到東西向快速公路祥龍公司向大陸公司承包的工區，與別人盜土的車混掉了，一起跑到永光，被永光派出所查獲。（第十七通）4/16
18:59許敏哲因為當天早上土方外運被永光派出所查到，許敏哲探問甲○○與永光派出所是否有熟，能否出面關說。（第十八通）4/16 19:01:30再進一步向陳文宗探問，陳文宗說明他們的車只是被抄到車號，跟到最後是跟到別人的車，許敏哲進而交代「「我跟你說，現在如果不能載，你就載到『四二Ｋ』那兒囤起來」（按：這樣就可以硬說是「內運」，見後述許敏哲跟甲○○提到的「內運」說法）（第二十通）4/16 19:07:00甲○○回頭向許敏哲探詢永光派出所事件的情形，許敏哲提到他們盜土的車輛是要從中坑運到東西向，別人的車有三、四台是要從中坑盜土經過永光，他們的車輛跟錯車，也跟到永光，許敏哲並表示「他們要載到哪裡我們不知道，不過就是有三、四台，是他們裡面在載的，咱睜一隻眼閉一隻眼，我們也不必去斷人家的那個。」（第二十一通）4/16 19:14:33甲○○在進一步跟陳文宗瞭解狀況以後，再打電話跟許敏哲說「那沒什麼事情，不是針對我們。」「我跟『文宗』講說，不要理他啊，靜觀其變，萬一有找上這邊的話，要講甚麼的時候，再來處理就好。」「要不然我們主動去找他們，我們去問，去關心，到時候說我們緊張什麼，有的沒有，就麻煩。」許敏哲並表示「那載也不要緊，說難聽一點，我是內運。」（按：可以硬說要載到「四二Ｋ」，屬於「內運」，見前述許敏哲對陳文宗交代的內容），甲○○這時候接著說「榮工的，榮工自己要處理，自己要偷載，自己要處理啊！」。
⑶則被告甲○○既知悉該土方外運是竊盜行為，猶參與介紹証
人謝清裕、謝浚瑋向祥龍公司購土，並參與雙方載運土方之中間聯絡工作，及親自處理土方證明、處理謝清裕、謝浚瑋二人間買賣合夥糾紛等事；事後證人謝清裕、謝浚瑋又交付鄭美津開具之彰化商業銀行斗六分行、九十年五月二十六日、面額五十八萬零八百元支票一張與被告甲○○，供作支付祥龍公司購土之貨款，又有該支票正、反面影本在卷可稽（調查站卷附件四）。即被告甲○○亦供認確有收受該張支票之事實；再觀之下列之監聽通話內容所示：
①（第七十二通）5/7 16:46:50謝浚瑋向甲○○報告說宏福向
他們購土的款項，先付現金十五萬元，剩下的開了一張五月二十六日的票。
②（第七十三通）5/7 19:08:16甲○○向蔡博超提到他跟謝清
裕、謝浚瑋收了一張五十幾萬的票，五月二十六日的，蔡博超交代甲○○拿給許敏哲。
③（第七十四通）5/7 19:09:40甲○○再度被告許敏哲說話，
提到他向謝清裕、謝浚瑋「收了五十幾萬的支票」「『宏福』開出來的，開這個月二十六號」「我說這樣沒關係，那不足的，他們（按：指謝清裕、謝浚瑋）現在還在做嘛，做到如果超過，他們拿現金來補。」甲○○提到要把支票拿給許敏哲，許敏哲說「暫時放在你那邊就好了」。
④（第八十通）5/8 15:19:00甲○○又向許敏哲說「那票呢？
」許敏哲說「那沒關係，放在你那兒。」甲○○即試探地問「「好，那我『攏進去』（按：寄存之意）哦？我拿去代收哦？」許敏哲說「好啊！」。
⑤（第九十九通）5/28 11:53:25許敏哲向蔡博超報告「那『
阿肥』的票可能今天到期，那天我下午去斗六，『豐晴』說他要借一個月．．我坦白跟他講如果他要借，叫他一定要把票開出來啦。」蔡博超立即說「開票哪有效！幹你娘的。」。均足認被告甲○○就許敏哲、蔡博超、陳文宗等人，竊取此部分土方外運、出售，與上開被告彼此間有犯意聯絡及行為分擔。被告甲○○與許敏哲、蔡博超、陳文宗前開所辯，均無可採。
(十一)被告甲○○假借其職務上之權力、機會，於九十年三月間起參與竊取土方：
⒈被告甲○○於九十年二月七日，至祥龍公司Ｅ５０８標工
區沒收土尾簽單二十七張之事實，業據被告甲○○供明在卷，已如前述。且同案被告許敏哲於調查站訊問時亦供稱：「九十年二月七日夜間本公司將中二高Ｃ３４５標休息站附近工區土方，偷偷轉運至東西向快速道路工區傾倒，警勤區刑事偵查員甲○○出面攔阻，並沒收二十七張土尾簽單，禁止我們再私自運送。我約於二、三天後透過朋友邀甲○○於斗六市寶島鐘錶眼鏡公司對面騎樓下，與甲○○見面喝咖啡聊天，渠曾質問我為何將高速公路土方外運，經我提示本公司承攬中二高及東西向快速道路契約，告知土方係因泥淖載至東西向工區曝曬，日後還會再運回中二高工區後，他認為這樣的說辭仍會有問題，建議祥龍公司不要再外運了。該事件過後，甲○○即經常到本公司斗六工務所泡茶聊天，雙方關係乃趨密切。我與甲○○認識約一個月左右，甲○○即告訴我，指他有一個朋友叫『阿肥』的，有車隊可運送土方至東西向工區，如果我公司方便的話，建議我優先讓『阿肥』運送，當時本公司中二高Ｃ３４５標的土方係委由天靈企業社運送，我乃知會天靈企業社蕭文芳及『蚯蚓』等，告知同意『阿肥』他們介入共同運送土方。」（見他字第四０八號卷第三十五頁反面、第三十六頁）；同案被告蔡博超於調查站訊問時亦供稱：「九十年二月七日本公司因將中二高Ｃ３４５標的土方外運至本公司承攬的東西向快速道路溝壩系統交流道附近，遭到當時任職於雲林縣警察局斗六分局的刑事偵查員甲○○攔阻，渠自稱是本公司工區的管區刑事，乃將本公司外運的土尾運送單二十七張沒收，並禁止本公司未經渠同意不得繼續將土方外運。本公司為繼續將中二高Ｃ３４５標土方外運，乃透過我及總經理許敏哲斗六的朋友『他Ｋ』（本名李武男）居間安排與甲○○見面認識，後來甲○○經常至本公司位於斗六市○○○路○○○號工務所泡茶，甲○○與我及許敏哲的關係往來才逐漸密切。」「因為本公司承攬之中二高Ｃ３４５標土方運送棄土之東西向快速道路溝壩工區，適位於甲○○刑事警勤區內，因我及總經理許敏哲均係外地人，為求和氣生財及工程順利進行以避免甲○○藉故刁難，迫於無奈，所以才會透過李武男介紹，並招待甲○○至『海派酒店』、『閣樓』等有女陪侍之特種場所喝酒。」（見他字第四０八號卷第五十五至五十八頁）。顯見被告甲○○係在九十年二月七日沒收祥龍公司土尾簽單後，始與同案被告許敏哲等人交往密切，並介紹證人謝清裕、謝浚瑋購買Ｃ３４５標土方，參與販售土方。而依蔡博超上開供述，足認許敏哲讓被告甲○○參與販售、外運Ｃ３４５標土方係【迫於無奈】。則被告甲○○既為公務人員，雖無經營管理Ｃ３４５標土方之職權，卻有查緝本件Ｃ３４５標土方外運販售之權力，竟對於非主管事務，明知違背法令，利用此權力及查辦祥龍公司土方外運販售之機會，使同案被告許敏哲等人竊取該土方販售外運，圖自己或同案被告許敏哲等其他私人不法利益，被告甲○○顯有利用非主管事務圖利之事實，亦可堪認定。
⒉依證人葉水源證述：「九十年二、三月間我與蕭文芳曾將
前述工程土方以每台車四百元之代價，向祥龍公司購買後，再轉賣給他人。」同案被告許敏哲供稱：「（問：葉水源什麼時候開始跟你們買土？）九十年二、三月這中間。
」。再佐以證人葉水源等人外運Ｃ３４５標國有土方至祥龍公司在東西向快速公路的「溝壩工區」（附圖①位置），而被沒收土尾簽單二十七張之時間是在九十年二月七日，足認同案被告許敏哲、蔡博超、陳文宗等人在九十年二月初即已在竊取Ｃ３４５標的土方。
⒊至於被告甲○○加入的時間，依許敏哲供述：「九十年二月七日沒收土尾簽單後約一個月」，應係九十年三月間。
確切的時間固然不明，惟參酌卷附（第十四通）4/16 1
4:52:21許敏哲向證人蕭文芳提到證人謝清裕他們有在三月十九日運土，亦足認被告甲○○參與竊取Ｃ３４５標土方之時間應係在九十年三月間。
(十二)被告甲○○加入後，與同案被告許敏哲、蔡博超、陳文宗共同竊取Ｃ３４５標土方之數量（得以計算出的數量，如附表所示）⒈販賣予證人謝清裕、謝浚瑋部分，合計二萬八千三百二十
二立方公尺，業如前述。此部分係被告甲○○加入後，盜採土方販售。即如附表編號一所示販賣謝清裕、謝浚瑋二萬八千三百二十二立方公尺，如以每台車四百五十元、每台車約十七立方公尺計算，共計一千六百六十六車次，則被告甲○○圖利金額為七十四萬九千七百元【2832217＝1666，4501666＝749700】。
⒉販賣予證人葉水源、蕭文芳之二萬五千五百立方公尺土方
，其中二萬立方公尺土方應是在被告甲○○加入後才販賣。蓋依證人蕭文芳前開證述，被告甲○○加入後販售與證人葉水源、蕭文芳部分應係二萬立方公尺土方。即如附表編號二所示販賣蕭文芳、葉水源二萬立方公尺，如以每台車四百元、每台車約十七立方公尺計算，共計一千一百七十六車次，則被告圖利金額為四十七萬四百元【2000017＝1176.47，考慮每台車裝載土方不可能無誤差，且為利被告甲○○認定，以1176車次計算，4001176＝470400】。
⒊至單純盜採外運至祥龍公司「水碓工區」「溝壩工區」的
數量，證人謝清裕外運的十九車次三百六十立方公尺，是在被告甲○○加入之後才盜採。即附表編號三所示謝清裕受僱外三百六十立方公尺土方，如以購土費用每台車四百元計算，則被告甲○○圖利金額為七千六百元【19400＝7600】。
⒋證人賴星旭固對於何時受僱外運之詳細時間不復記憶（見
原審卷㈡第一四四頁），然依其於調查站供稱：「大約在九十年二、三月間起，祥龍公司中二高Ｃ３４５標土方餘方無法清運，許敏哲等三人即指示我將土方暫時堆置在前述系統交流道42Ｋ處，迄至九十年八、九月間止，累積囤土數量約達八、九萬立方公尺。另因該公司承攬嘉義市精忠國宅土方工程，早將精忠國宅的土方約四萬五千立方公尺囤積在中二高Ｃ３４５標與東西向快速公路交接處，該批精忠國宅土方原係預備作為該公司向大陸工程股份有限公司承攬的東西向快速公路Ｅ５０８標的填方，惟因該批精忠國宅土方遲遲無法獲得公路局核准進料，祥龍公司乃將該批精忠國宅四萬五千立方公尺土方夯實在中二高Ｃ３４５標上，並做為中二高Ｃ３４５標銜接東西向快速公路的系統交流道路基填方，再指示我將中二高Ｃ３４５標的土方運入東西向快速公路Ｅ５０８祥龍公司承攬的工區內，．．」（見他字第四０八號卷第八０頁），而同案被告蔡博超亦供稱：「．．九十年二、三月間（詳細時間我不記得了）本公司因土方運送價格問題與承攬運送的天靈企業社有所爭執，乃另委由土方運送業者『男子漢』負責土方運送，由於當時正在趕工，『男子漢』車隊不足，甲○○乃居間引介『阿裕』協助調集車隊進入中二高Ｃ３４５標工區清運土方。」（見他字第四０八號卷第五十六頁正反面），而證人謝清裕（即阿裕）確係由被告甲○○介紹下，始向同案被告許敏哲等人購買土方，足徵證人賴星旭受僱外運土方的時間，應為被告甲○○加入後。再參酌同案被告許敏哲於偵訊時供稱：「（祥龍營造有限公司雇用葉水源及蕭文芳是從何時開始？）八十九年（誤載為九十年）五月到隔年二、三月間。」「（之後你們僱用誰做土方運送工作？）賴星旭」（見偵查卷第九十九、一００頁），顯見證人賴星旭受雇運送祥龍公司土方，係接替證人蕭文芳部份。而證人蕭文芳何時退出運送土方，依同案被告許敏哲於調查站供稱：「．．『蚯蚓』本名為葉水源，他們二人我是在八十九年四、五月間經由本公司副總經理蔡博超介紹而認識，並委由他們二人協助工程場內土方挖運，我與他們純係業務往來，原本雙方關係不錯，後來在九十年二、三月間，因運送價錢發生爭議，蕭文芳等退出運送後，雙方關係逐漸淡化。」（見他字第四０八號卷第三十四頁正反面），核與證人蕭文芳於調查站供稱：「．
．我與許敏哲在電話中談論土方運輸之相關情形，主要是談到我向祥龍公司承攬之土方運輸工作因甲○○及當地派出所警員之介入而有所變化，甲○○本身有意透過綽號『阿肥』及『阿裕』等二位土方運輸業者取代我所承攬之土方運輸工作。」「．．因許敏哲曾對我表示，受甲○○之壓力，有意片面與我解除土方運輸合約，我於電話中責罵許敏哲私自解除合約，．．。」（見他字第四０八號卷第九頁正反面），大致吻合，並有通聯記錄在卷可佐（見他字卷第十一至十九頁）。縱上，證人賴星旭係接替證人蕭文芳之業務（Ｃ３４５標內運土方）後，同此時段，同案被告許敏哲再指示證人賴星旭將中二高Ｃ３４５標的土方運入東西向快速公路Ｅ５０８祥龍公司承攬的工區內（即外運業務），而證人賴星旭之所以接替證人蕭文芳業務，係因被告甲○○加入後，證人蕭文芳始與同案被告許敏哲發生不愉快進而結束運輸土方業務，由此可知，證人賴星旭受僱外運之時間，為被告甲○○加入後，堪可認定。而核算賴星旭受僱外運共計二萬五千立方公尺，詳如前述，即如附表編號四所示。茲參酌同案被告許敏哲等利用謝清裕外運十九車之土方計三百六十立方公尺，經換算出每台車運送約二十一立方公尺土方，足認共同被告許敏哲等為節省運送費用（同案被告許敏哲等委請證人賴星旭、謝清裕外運土方，必需支付運送費用，其費用計算基礎係以每車次為計算單位），故而同案被告許敏哲等對於外運土方每台車裝載量與盜賣土方每台車裝載量不同，亦即，外運土方每台車可運送土方相較於盜賣土方（即謝清裕、蕭文芳）每台車運送量為多，乃合於常理。因此，為有利被告認定，以每台車運送土方係二十一立方公尺，購土費用每台車四百元，計算同案被告許敏哲等利用賴星旭外運部份土方價值，則被告甲○○圖利金額為四十七萬六千元。其計算方式如下：【2500021＝1190.47，考慮每台車裝載土方不可能無誤差，且為利被告認定，以1190車次計算，1190400＝476000 】。
⒌總計被告甲○○圖利金額為一百七十萬三千七百元【470400＋749700＋476000＋7600＝0000000】。
(十三)至同案被告許敏哲、蔡博超、陳文宗辯護人雖辯稱：依中興公司及國工局函所載，本件並無設計錯誤致有十餘萬立方公尺以上之工程餘土，且既已達「區域平衡」，足見本件無盜賣土方之事云云。而依國工局九十三年二月十一日國工局四處字第0000000000函函復本院上訴審之說明二：
「本案前經本工程設計單位（中興工程顧問股份有限公司）說明（詳如附件二）本標工程土方數量龐大（約三二四萬方），惟施工後結算，剩餘土方約八．九萬方（約總數量之百分之二．七五），且該項多餘土方大部分提供交通部公路總局東西向快速道路工程（Ｅ５０８標）及本路段鄰標（Ｃ３４４Ｚ標）使用，最後極少數則堆置於本工程之畸零地。經再函請本工程監造單位（中興工程顧問股份有限公司二高雲嘉段工程處）確認達平衡之原則」（見本院上訴卷㈠第一九０頁）；另經本院再向國工局函詢結果，該局以九十四年五月十八日國工局處四字第0000000000函覆稱【本標土方工程約324萬方，惟施工後結算，賸餘土方約8.9萬方，該項多餘土方經依規定程序，奉准大部分提供交通部公路總局東西向快速道路工程（Ｅ５０８標）及本路段鄰標（Ｃ３４４Ｚ標）使用，最後極少數則堆置於本工程之畸零地，本標土方工程已達標內土方平衡之原則】等語（見本院更一卷㈡第二十二至二十三頁）。另中與公司九十四年四月二十五日路航字第09408634號函覆稱【本標並無所謂設計錯誤之情事，本標依工地清除與掘除後之高程作現地測量收方後，其統計之土方與原依航測圖計算之土方數量有些微差距，而產生剩餘土方約十八萬方，承包商．．．經工程司指示將剩餘土方作適當之處理．．．．本標土方業已在工區內（含標內土方調節場達到挖、填平衡之原則】等語（見本院更一卷㈡第十一頁）。
雖均稱：Ｃ３４５標剩餘土方業經依指示處理，且達標內土方平衡之情。然查，依上開國工局及中興公司函所載，本標係在工程【結算】時，始經計算有十八萬方之剩餘土，且達標內土方平衡。而許敏哲等人竊取該標內土方販售或外運，均係在祥龍公司承包本標工程施作期間，係在本標事後經結算之前，則許敏哲等人在本標【結算】前，再以其他土方【回填】，並非不可能。此外，許敏哲等人確有竊取本標內土方販賣證人葉水源、蕭文芳、謝清裕、謝浚瑋等人，均如前述。雖許敏哲一再供稱有以「精忠一村國宅工程」之工地所運來之土方，填入本標之填方區；而祥龍公司取得該「精忠一村國宅工程」之土方僅須【自負運費及每台車貼補十元之清潔費】，土方全數免費，又據被告許敏哲於本院更一審供述在卷（見本院更一卷㈡第一一一頁）。然許敏哲等人販賣本標內土方與證人葉水源、蕭文芳、謝清裕、謝浚瑋等人之價格分別係每台車【四百元】、【四百五十元】，土方挖運均由上開證人自行負責，足認許敏哲等人【先將本標內土方販賣與上開證人，再以其他土方回填】，即可賺取差價，並非毫無利潤可言，從而尚難以中興公司及國工局之上開函文，即認被告許敏哲等人無竊土之事實，而據為許敏哲等人有利之認定。而許敏哲縱令有以其他土方【回填】本標之填方區，揆之上開說明，亦難認同案被告許敏哲等人無為自己不法所有之意圖。
(十四)綜上所述，被告甲○○對於非主管事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，使同案被告許敏哲、蔡博超、陳文宗等人竊取Ｃ３４５標土方外運及販售，因而獲得利益之事證明確，且同案被告許敏哲、蔡博超、陳文宗業依共同竊盜罪，分別被判處有期徒刑貳年、壹年陸月《減為玖月》、壹年《減為陸月》確定。
被告甲○○前開所辯，自非可採，其犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第一○三號解釋、最高法院五十一年台非字第七六號判例參照）。刑法關於公務員之規定，於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，修正後刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於九十五年五月五日亦修正貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，並自九十五年七月一日施行，原第二條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此修正後貪污治罪條例第二條關於公務員之規定即應適用新刑法第十條第二項公務員定義，因新刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，自以新刑法之規定對被告有利，依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法規定，應適用有利於被告之新貪污治罪條例第二條（即新刑法第十條第二項公務員規定）。又八十五年十月二十三日施行貪污治罪條例第六條第一項第五款原規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：五、對於非主管或監督之事務，利用職權機或身分圖私人不法利益者。」於九十年十一月七日修正規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」對於法定刑度沒變更，而犯罪構成要件則增加「明知違背法令」、「自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，比較新舊法結果，以九十年十一月七日修正規定較嚴謹限縮對犯罪行為人有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之九十年十一月七日修正後（即現行）貪污治罪條例第六條第一項第五款規定。
四、按貪污治罪條例重在懲治貪污，該條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪，雖不限於公務員在執行職務時為之，但仍應與公務員之職務行為有關，方屬相當。否則公務員未假借其職務上之權力、機會或方法，竊取本機關、或他機關之財物，而與其職務行為完全無關時，如仍論以公務員竊取公有財物罪，自與貪污治罪條例懲治貪污之本旨不合，最高法院八十八年度台上字第一二七六號判決意旨參照。被告甲○○係雲林縣警察局斗六分局刑事組偵查員，其職務範圍為執行犯罪偵防，以偵查犯罪為主，預防犯罪為輔，並無管理Ｃ３４５標土方之職權，故縱然其有消極不取締盜取土方情事，亦因其無管理Ｃ３４５標土方之職權而與其職務行為不具關聯性。但就其刑事責任區內許敏哲等人竊取國有土方之犯行，既知悉，自應加以取締並移送法辦，竟知情因圖自己及他人之不法利益（朋分盜賣國有土方所得贓款），而不加以查緝，並進而參與其事，自係利用其刑事偵查員之職務上權力、機會為之，已有瀆職犯行，應成立貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管事務圖利罪（最高法院發回意旨指明係犯此罪）。檢察官於原審最後審判期日，雖將起訴法條變更為貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪（見一審卷㈢第十三頁反面、五十六頁），顯有誤會，起訴法條應予變更。被告甲○○利用不知情之蚯蚓車隊竊取國有土方圖利，係間接正犯。
五、原審就被告甲○○部分，予以論罪科刑，固非無見。但查：㈠被告甲○○此部分所犯，核與貪污治罪條例第四條第一項第一款之構成要件不該當，應係犯貪污治罪條例第六條第一項五款對於非主管事務圖利之罪，原審認係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪，尚有未當。㈡本件並無因Ｃ３４５標工程設計錯誤致有十餘萬立方公尺以上之工程餘土，業據本院更一審向中興公司查明屬實，此有該公司九十四年四月二十五日路航字第09408634號函附卷足憑（見本院更一審卷㈡第十一頁），原審認本件因Ｃ３４５標工程設計錯誤致有十餘萬立方公尺以上之工程餘土，核與事實不符，自有未洽。被告甲○○上訴否認犯罪，雖無足取，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○為職司犯罪偵查員，竟利用職務上查緝犯罪之權力、機會，圖不法利益，危害國家甚大，及犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年。併依法宣告褫奪公權二年，以資懲儆。圖利所得如附表所示新台幣壹佰柒拾萬叁仟柒佰元，依貪污治罪條例第十條規定應予追繳，沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第六條第一項第五款、第十條、第十七條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第十條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 97 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第六條第一項第五款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
【附錄】
一、（第一至第四通電話勘驗內容，見一審卷㈠第129－132頁；第5０至31通見一審卷㈠第164－187頁；第32至第63通，及第65至第111通，見一審卷㈠第197－297頁，第64通見一審卷㈠第353－354頁；至於電話對談的人物，除見緊接於各通電話勘驗筆錄後之被告陳述外，另外證人謝清裕所確認的部分，見一審卷㈠第350－358頁；至於第一通、第四4通電話的談話時間，見90年度聲監字第21號卷內之紀錄）。
二、其餘電話監聽內容引用臺灣雲林地方法院判決書第71頁-187頁。
【附表】（甲○○加入盜採後，可以計算出來的盜採土方數量）┌─┬────────────┬────────────────┬─────────┐│編│ 盜賣對象 │ 盜採土方數量 │ 圖利金額 ││號│ │ │ （新台幣） │├─┼────────────┼────────────────┼─────────┤│１│販賣予謝清裕、謝浚瑋部分│合計二萬八千三百二十二立方公尺。│七十四萬九千七百元│├─┼────────────┼────────────────┼─────────┤│２│販賣予葉水源、蕭文芳部分│合計二萬立方公尺。 │四十七萬四百元 │ │├─┼────────────┼────────────────┼─────────┤│３│謝清裕受僱外運部分 │合計三百六十立方公尺。 │七千六百元 │├─┼────────────┼────────────────┼─────────┤│４│賴星旭受僱外運部分 │合計二萬五千立方公尺。 │四十七萬六千元 │├─┴────────────┴────────────────┴─────────┤│合計一百七十萬三千七百元 │└─────────────────────────────────────────┘【附圖】祥龍公司在第二高速公路及東西向快速公路所承攬工區相關位置示意圖：
┌────────────────────────────┬─┬────┐│ │ │ ││ │ │ ││ ─────┬─────────────────────┘ └─┬──┤
④│ ─────┴─────────┐─┌─────────────┴──┤│ │③│④第二高速公路本體（含梅山交流道││ ├─┤ ） ││ │ │③「四二Ｋ」（古坑系統交流道） │└────────────────┴─┴────────────────┘┌────────────────┬─┬────────────────┐│ │②│ ││ ├─┤②「水碓工區」（第十六區塊） ││ │ │ ││ Ｎ ← │ │ ││ │ │ ││ ├─┼────────────────┤│ │ │①「溝壩工區」（第三、四、五區塊││ │①│ ) ││ ├─┤ ││ │ │ ││ │ │ │└────────────────┴─┴────────────────┘