臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(三)字第385號上 訴 人即 被 告 乙○○
丁○○上二人共同選任辯護人 何永福 律師上 訴 人即 被 告 羅珺宸即己○○選任辯護人 葉榮棠 律師上列上訴人因家庭暴力罪之傷害致死案件，不服臺灣嘉義地方法院91年度訴字第413號，中華民國92年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署91年度偵字第2347、4627號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、己○○、丁○○部分均撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年貳月，扣案之鐵管壹支及木劍貳支均沒收。
己○○共同傷害人之身體，因而致人於死，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之鐵管壹支及木劍貳支均沒收。
丁○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑參年陸月，扣案之鐵管壹支及木劍貳支均沒收。
事 實
一、己○○於民國（民國）八十九年間曾因賭博罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑二月確定，於九十年六月二十日易科罰金執行完畢。乙○○與丙○○係兄弟關係，丁○○、己○○為乙○○之子、女，羅盡忠為丙○○之子。乙○○與丙○○二人平素相處不睦，乙○○因丙○○於九十一年三月二十四日二十時三十分許，移動先人牌位未予知會，乃心生不悅，而與丙○○在嘉義市○○○路○○○巷○○號丙○○住處互毆（傷害部分均撤回告訴），乙○○不敵遂返家取其所有之鐵管一支，夥同其子丁○○、其女己○○各攜帶所有之木劍一支，前往丙○○上揭住處。其三人對於頭部為人體要害且為較脆弱之部位，如以外力或以質地堅硬之鐵管、木劍攻擊，可能導致輕、重傷，甚至發生死亡之結果，且互毆及對頭部重擊之刺激，亦有可能使已因高血壓等疾病，造成心肌肥厚病變之人，因受此刺激，而引發早期急性心肌梗塞，併發心因性休克而死亡之結果，在客觀上雖能預見，惟乙○○、丁○○、己○○三人因一時氣憤而主觀上並未預見此結果，竟仍共同基於傷害之犯意聯絡，由乙○○持鐵管、丁○○、己○○分持木劍前往丙○○上揭住處，與羅盡忠及丙○○互毆，乙○○並持鐵管毆打羅盡忠頭部，而與己○○、丁○○共同毆打羅盡忠，除造成丙○○受傷外（此部分已撤回告訴，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第四三九０號不起訴處分在案），並使羅盡忠受有頭部外傷、左頭部挫裂創二處（六公分長及二公分長）、左臂及左大腿挫傷、皮下瘀血等傷害，經送醫救治後，返家休息，惟因羅盡忠心臟早因高血壓等疾病影響，已造成心肌肥厚之病變，又因與乙○○、丁○○、己○○三人發生激烈之鬥毆，情緒受影響，頭部又遭重擊外傷之刺激，引發早期急性心肌梗塞，併發心因性休克而於住處死亡，嗣於翌日（二十五日）上午十時許，為羅盡忠之妻甲○○發現後，報警處理，經警於嘉義市○區○○○路○○○巷○○號，扣得乙○○、丁○○、羅雅蕙共有，供犯罪所用之鐵管一支、長、短木劍各一支。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉，暨被害人羅盡忠之父丙○○、配偶甲○○及其子戊○○告訴及嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按九十二年二月六日增訂公布、同年九月一日起施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，而修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），及在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之告訴人、證人警詢、偵訊所為之陳述筆錄，基於法的安定性，其效力不受修正之新法有關審判外陳述規定所影響，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（最高法院九十六年度台上字第七四九０號、九十七年度台上字三七０號判決意旨參照）。查本件於上開刑事訴訟法修正條文九十二年九月一日施行前，已於九十一年八月二日繫屬於第一審法院之案件，告訴人丙○○、甲○○之警詢與偵訊筆錄、證人王約翰鑑定法醫師之偵訊筆錄，雖均未經具結，然彼等均係於上開刑事訴訟法修正條文施行前，分別本於告訴人或證人之身分所為之陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，揆諸前開說明，彼等於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因未具結而無證據能力，且上開供述證據業經原審及本院歷次審理時依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並於本院本審審理期日，告訴人丙○○、黃鈺華又以証人身分具結，接受被告及其辯護人之詰問（見本院更三審卷第一七一頁、第一七二頁），從而証人即告訴人丙○○、甲○○於警詢與偵查中之供証、證人王約翰鑑定法醫師之偵訊筆錄，均有証據能力。
二、司法院釋字第582號解釋理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋，司法院大法官會議經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（詳釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，縱於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有釋字第五八二號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響而已（最高法院九十六年度台上字第五五三七號判決參照）。故本件雖係於九十一年八月二日即已繫屬於原審法院之案件，惟共同被告羅侯寶珠（業嗣判決無罪確定）關於其他共同被告犯罪事實部分，仍係居於證人地位，依上開說明，自仍有釋字第五八二號解釋之適用。查羅侯寶珠客觀上並無不能受詰問之情形，則為確保被告對證人之詰問權，應命其於審判中依人證之法定程序到場，除有刑事訴訟法第一百八十條條第一項第一款之情形而拒絕證言外，應命其具結後據實陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，故羅侯寶珠以共同被告身分所為之警詢、偵訊筆錄，並無證據能力。
三、臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年三月二十五日及同年月二十七日勘驗筆錄、九十一年三月二十七日與九十一年六月十日相驗屍體證明書、中央健康保險局九十三年四月二十一日及九十三年六月十日函所附被害人就醫紀錄明細表，分別係公務員職務上製作之證明文書、紀錄文書，且查無上開文書有何故意登載不實之顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，自有證據能力。又大仁醫院九十一年三月二十五日診斷證明書暨九十二年十月十四日覆函，明師中醫聯合診所、台北市立和平醫院、嘉義基督教醫院、曾志能中醫診所等函暨被害人病歷資料，係從事業務之人於通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書及其補充說明，亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依同法第一百五十九條之四第二款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據。
四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。法務部法醫研究所 (91)法醫所醫鑑字第449號鑑定書暨92年12月22日、24日覆函，以及國立臺灣大學醫學院91年10月2日及92年6月30日函，係分別受檢察官、原審法院及本院之囑託而為鑑定（詳相驗卷第三四頁；原審卷第五五、一０二頁；本院上訴卷第八０、八五頁），依上開說明，該法務部法醫研究所鑑定書與二份覆函、國立臺灣大學醫學院二份鑑定函，依法均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於持鐵管毆打被害人羅盡忠頭部，及上訴人即被告己○○對於持木劍毆打被害人羅盡忠背部等事實固均坦承不諱，但與上訴人即被告丁○○均矢口否認有上揭傷害致死之犯行，被告乙○○辯稱「伊雖與羅盡忠互毆，但羅盡忠的死與伊毆打之行為無關」云云；被告己○○辯稱「伊持木劍打羅盡忠的背部，僅係要勸架，要乙○○與羅盡忠分開，羅盡忠死亡與伊無關」云云；被告丁○○則辯稱「伊未持木劍毆打羅盡忠，羅盡忠死亡與伊無關」云云。
二、經查：㈠上揭被告乙○○與被害人羅盡忠之父丙○○因移動先人牌位
未予知會，而發生爭執，並進而發生互毆，被告乙○○不敵，乃於上揭時間，返家拿取鐵管一支，被告己○○、丁○○則分持木劍，至被害人羅盡忠上開住處，被告羅盡忠持鐵管毆打被害人頭部等事實，業據被告乙○○、己○○、丁○○供認在卷，並經証人丙○○於本院本審審理中証述明確，復有鐵管一支、木劍二支扣案可資佐証，堪認此部分為真實。㈡被告己○○雖否認有傷害被害人之犯意，並辯稱「其因見其
父乙○○返家拿取鐵管，又未說明原因，擔心其父，乃持木劍隨後至羅盡忠家，其持木劍打羅盡忠背部，僅是要勸架」云云。被告丁○○則否認有共同毆打被害人之犯行。但查：１被告己○○於警詢中已供認「因我父親乙○○返回住處向我
弟弟丁○○說他遭羅盡忠毆打，因當時我在場，由我父親持鐵管，帶領我持木劍及我弟弟持木劍前往我們舊家嘉義市○○○路○○○巷○○號找羅盡忠理論，隨即發生互毆，我以木劍毆打羅盡忠的背部」等語（見相驗卷第十四頁反面），且証人丙○○於本院本審審理中亦証述「被告己○○有參與毆打被害人」等情（見本院更三審卷第139頁）；再參酌被告乙○○與被告己○○係父女關係，被告己○○於見被告乙○○返家拿取鐵管出門，衡情又豈有不向被告乙○○瞭解原因，即攜帶木劍隨後前往被害人住處之理？且又若果真僅是要勸架，又何須「持木劍」打被害人背部三下？顯見被告己○○持木劍至被害人住處時，已知悉被告乙○○與証人丙○○間之糾紛，進而互毆之事，始持木劍隨同被告乙○○至被害人住處尋隙，並參與共同毆打被害人，被告己○○非僅為勸架，始持木劍前往，被告己○○上開所辯無傷害被害人之犯意云云，自無足取。
２被告丁○○於警詢亦供認「我問他（即乙○○）發生什麼事
，他說被死者羅盡忠及其父親丙○○毆打，不敵就返家，我也一起過去，．．．我就持木劍反擊，我有打他（即被害人羅盡忠），但打幾下我不確定」等語（見相驗卷第5頁反面至第6頁）；於偵查時復供稱：我帶木棍（按應係木劍），我父親帶鐵管，姊姊帶木劍到舊家去。到現場後，羅盡忠拿長木棍揮向我，雙方就毆打在一起。現場很混亂，我不知打他何處等語（見相驗卷第23頁反面至第24頁）；且証人丙○○於本院本審審理中亦証述「被告丁○○有參與毆打被害人」等情（見本院更三審卷第139頁）；再參酌被告乙○○與被告丁○○係父子關係，於見被告乙○○返家拿取鐵管出門，並知悉被告乙○○遭被害人及証人丙○○毆打，二家又因祖先牌位之事發生爭執，被告丁○○若非欲與被告乙○○前往被害人住處尋隙，衡情又何須持木劍前往？顯見被告丁○○於警、偵訊所為之上開供述，並非子虛而可採，被告丁○○事後翻異前詞，否認有共同毆打被害人云云，亦無足取。３又被害人羅盡忠因而受有頭部外傷、左頭部挫裂創2處（6公
分長及2公分長）、左臂及左大腿挫傷、皮下瘀血等傷害，有羅盡忠於91年3月24日至大仁醫院就診之診斷證明書附卷可證（見相驗卷第19頁）；且扣案之鐵管經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結論為：本案鐵棒（管）前、中、後段血跡DNA與死者羅盡忠DNA-STR型別相同，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗書可佐（見相驗卷第36頁）。益足見被告乙○○、己○○及丁○○三人均曾分持鐵管、木劍毆打羅盡忠致其受有上述傷害，被告己○○、丁○○上開所辯，均難信採。㈢被告乙○○於原審雖辯稱：因被害人打伊頭，伊也拿鐵管打
羅盡忠頭部云云，而被告乙○○雖亦受有左額部裂傷及左側股部、右手背部、右枕頂部挫傷，有驗傷診斷書附於偵查卷可按；惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。被告乙○○係與丙○○爭執互毆，羅盡忠參與毆打乙○○，被告乙○○遂回家持鐵管返回丙○○住處報復，且被告己○○、丁○○嗣亦追隨乙○○同往助陣，被告父子3人並分持鐵管、木劍毆打被害人，是被害人縱曾先出手毆打被告乙○○，惟被告乙○○返家持鐵管時，該侵害行為業已過去，被告等人去而復返，欲施加報復，已難主張正當防衛，被告乙○○上開所辯，亦無足取。
㈣被告三人雖又辯稱「被害人之死亡與上開傷害行為無關」云
云。則本件首應審酌者，厥為被害人之死亡，與被告三人上開傷害之行為，有無相當因果關係。查：
１本件被害人羅盡忠遭傷害後經往大仁醫院急診，並於91年3
月25日凌晨0時許自行返家，然於同日上午，在其住處為其配偶甲○○發現已死亡乙節，業經証人即其配偶黃鈺華於本院本審審理中証述在卷（見本院更三審卷第143頁至第144頁），並經檢察官督同法醫相驗明確，有臺灣嘉義地方法院檢察署相驗屍體證明書、勘驗筆錄在卷足參（見相驗卷第30、
33、53頁），被告3人就此事實並未爭執。嗣被害人之屍體經法務部法醫研究所解剖及鑑定發現：「一、《肉眼觀察結果》外表觀察……頭面頸部：左頭部顳葉部兩處已縫合裂傷，各約6公分及2公分長。胸部：無肋骨骨折，無胸骨凹陷，無其他可觀察外傷。腹部：無其他可觀察外傷。背腰臀部：無可觀察外傷。上肢：無可觀察外傷，兩手指甲床呈現缺氧輕紫色。下肢：左側大腿外側近膝4公分處，一處表皮擦傷20×8公分。《屍體解剖內部檢查》頭蓋腔：左後顳葉頭部皮下血腫，約6×4公分。無顱骨骨折。顱內無蜘蛛網膜下腔、硬腦膜下腔及腦實質出血……。肺臟：兩側肺葉均呈明顯鬱血及出血，無動脈栓塞……；心臟：左心心室中膈距二尖瓣3公分處，呈心肌梗塞出血狀2×2公分……心室輕微肥大現象。無冠狀動脈阻塞現象。無瓣膜異常或先天性心臟畸形。肝臟：重度鬱血；腎臟：重度鬱血。二、《病理解剖顯微檢查》腦髓：除鬱血外無異常病理變化。心臟：左心室心室中膈壁，早期急性心肌梗塞、心肌局部壞死斷裂、心肌間水腫、鬱血及心肌間少許炎症細胞浸潤；肺臟：兩側肺泡內有大量液體、重度微血管充血及少許炎症細胞浸潤。三、《法醫對死者死亡原因之判定》由以上病理解剖結果判定，死者心臟雖有輕微肥大、但無3條冠狀動脈明顯阻塞現象。死者疑因受頭部外傷刺激，與親戚口角互毆情緒影響，引起心臟冠狀動脈痙攣，引發早期急性心肌梗塞，併發心因性休克死亡。死者之直接死因為『早期急性心肌梗塞』，死者之死亡機轉為『心臟衰竭』，死亡方式為『自然死』。死者雖為自然疾病死亡，但死亡與頭部裂傷，有部分相關聯性。《鑑定結果》死者之直接死因為『早期急性心肌梗塞』，死者之死亡機轉為『心臟衰』，死亡方式為『自然死』。死者雖為自然疾病死亡，但死亡與頭部裂傷，有部分相關聯性」，有法務部法醫研究所91年5月14日(91)法醫所醫鑑字第0449號鑑定書附卷可稽（見相驗卷第39至49頁）。上開鑑定結果既認：被害人之直接死因為「早期急性心肌梗塞」，其死亡機轉為「心臟衰」，為「自然疾病死亡」，復認「死亡與頭部裂傷，有部分相關聯性」，惟被害人直接死因之「早期急性心肌梗塞」與其「頭部裂傷」究竟有如何之「部分相關連性」，並未明確說明醫學上之根據，且據證人即鑑定法醫師王約翰於偵查時證述：死者頭部有傷痕，也沒有出血，所以該傷害並不會造成立即的死亡，心臟部分死者有輕微肥大，再者是在心中膈有中期心肌梗塞心律不整，至於是否與頭部裂傷有關並非不可能，我們無法就此部分加以認定，所以只能說有可能受到頭部傷害刺激等語（見偵查卷第23頁），可知上開鑑定書所載「可能有部分相關聯性」之推論，固僅是法醫研究所在無法研判下所為之推論，尚難憑以遽認被害人所受「頭部外傷」與其因「早期急性心肌梗塞」所致死亡之結果間，確有因果關係。
２嗣經原審先後2次送請國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定：
⑴第1次鑑定結果認為：依照羅盡忠之死亡經過及解剖結果，其係在91年3月24日20時30分遭受頭部、手臂及大腿的鈍器傷，次日10時因心臟冠狀動脈痙攣引發心肌梗塞休克致死。在排除粥狀硬化、血管炎、血栓形成、栓塞、梅毒等原因之後，死者最可能的情況是外傷引起冠狀動脈痙攣再引起心肌缺血。故羅盡忠之外傷與死亡結果間應有因果關係。亦可視為死者具有比常人易致死之體質，因此引發血管痙攣。⑵第2次鑑定結果認為：依照羅盡忠的死亡經過或解剖結果，其係在91年3月24日20時遭受頭部、手臂及大腿的鈍器傷，次日10時因早期心肌梗塞致死，根據法務部法醫研究所鑑定書，屍體解剖內部檢查，心臟於左心心室中膈有心肌梗塞出血，無冠狀動脈阻塞現象，病理解剖顯微檢查結果有早期急性心肌梗塞、心肌局部壞死斷裂、心肌間水腫、鬱血、血管內及心肌間少許炎症細胞浸潤。再根據解剖學有關心肌梗塞的報告可知羅盡忠發生急性心肌梗塞之時間應於死亡前4至12小時，與其受到重擊時間吻合，故其外傷與死亡結果應有因果關係」，有國立臺灣大學醫學院附設醫院91年10月2日
(91)校附醫秘字第9100016038號函及92年6月30日（92)校附醫秘字第9200206299號函附卷可稽（見原審卷第62頁、第103至104頁）。上開2次鑑定結果均一致認為被害人所受外傷與其之死亡之結果間應有因果關係，足以支持前揭法醫研究所之推斷。又依相驗卷內檢察官出具之被害人相驗屍體證明書中，關於㈥「死亡年月日時」欄雖僅記載「91年3月25日上午10時發現」（見相驗卷第33頁），其究竟何時死亡，未據明確認定，然經本院更一審向法醫研究所函查結果：「……於翌日25日上午10時許，被家人發現已死亡。死亡現場無破壞痕跡，故死亡時間，以最後發現時間為依據。精準切確之死亡時間無法鑑定（可參考胃內尚存有未消化食物，可支持為食用麵食類後2小時內休克死亡）」（見本院更㈠卷第68頁）；另參酌告訴人即被害人之配偶甲○○於警詢時供証：何時送醫我不知道，我3月24日晚上10時到醫院看他，約24時他自行開車回到家中，當時人還清醒，說他肚子會餓，自己煮泡麵吃等語（見相驗卷第17頁）；於本院本審審理中亦以証人身份具結証述「被害人晚上12點左右回到家之後，有外出買泡麵，被害人死亡，伊是第一個發現，被害人回來時，我看到他頭部就已經受傷，他說不舒服，我叫他睡在樓下的客廳，我和小孩睡在樓上，我早上起來，他就死了」等情（見本院更三審卷第143頁至144頁），據此推斷被害人死亡時間應係在其返家煮泡麵吃後2小時內，亦即約在91年3月25日凌晨0時30分至2時30分間，此距其遭傷害之時間（24日晚間8時30分許）僅為4至6小時，則上開台大醫院研判意見根據解剖學有關心肌梗塞的報告認定被害人發生急性心肌梗塞之時間應於死亡前4至12小時，進而認定與其受到傷害重擊時間吻合，並認其外傷與死亡結果應有因果關係，即無不合。
３又經本院上訴審向法務部法醫研究所函查「被害人羅盡忠解
剖時其血液、胃液有否酒精殘留，其酒精濃度值為何？如有酒精殘留，是否有可能因而導致『冠狀動脈痙攣』，並進而引發『心肌缺血』死亡？」等項，經該所函覆：「㈠解剖時因死亡與酒精無直接相關聯性，且解剖時已發現，左心心室中膈距二尖瓣3公分處，呈心肌梗塞出血狀2×2公分，心室輕微肥大現象，無冠狀動脈阻塞現象。所以未採取死者血液，尿液及胃內容物，進行毒物化學稀檢，故無酒精濃度值。㈡血液中高濃度之酒精含量，有可能造成冠狀動脈痙攣，進而引發心肌病變。」，有該所92年12月22日法醫理字第0920003747號函在卷可考（見本院上訴卷第82至83頁）。又被害人於91年3月27日解剖時，依解剖勘驗筆錄雖記載「由法醫師採取血液、肝內臟檢體」（詳相驗卷第30頁），然該解剖勘驗時所採集之血液檢體，係交由刑事警察局比對現場遺留血斑，用於比對前揭扣案木劍等物件之血跡，非用於毒物化學分析，故無「酒精」或「安非它命類藥物」等含量檢驗結果，亦經法務部法醫研究所以96年7月10日法醫理字第09600022668號函函覆在卷（見本院更㈠卷第67頁），且經本院更一審向臺灣嘉義地方法院檢察署及內政部刑事警察局函詢有無留存上開血液檢體結果，均函覆未留存上開血液檢體資料（見本院更㈠卷第62、89頁），則被害人死亡前究竟曾否飲酒，已無從依據此先前所採取之被害人血液檢體查明，然觀諸前揭告訴人即被害人之配偶甲○○於警詢及本院本審審理時之供証，可知被害人自行出院返家後，於死亡前僅曾經自己煮泡麵吃，且本件卷內並無任何證據資料可供認定被害人死亡前曾經飲用酒類或施用毒品，是被告之辯護人辯稱被害人亦可能係因飲用酒類或施用毒品安非他命導致心肌梗塞死亡云云，顯乏依據。
４再者，經本院前審調取被害人就醫之大仁醫院病歷資料，就
下列各項函詢法務部法醫研究所：「㈠本案死者是否確因冠狀動脈痙攣引發『心肌缺血』而死亡？㈡引發冠狀動脈痙攣有幾種因素？㈢與死者在『大仁醫院』之用藥有無關係？㈣死者有無可能係在『大仁醫院』出院後，因其他因素（如喝酒、行房或吵架）另外引起『冠狀動脈痙攣』？㈤若引起冠狀動脈痙攣，是否確定會再引起『心肌缺血』？㈥一般健康之人如因有輕微身體外傷，是否容易引起冠狀動脈痙攣，並進而導致『心肌缺血』而發生死亡？㈦本案死者是否因異於常人之特殊體質，才因外傷而導致『冠狀動脈痙攣』，並進而引發『心肌缺血』而死亡？其有特殊體質，原因何在？」等項，經該所函覆：「㈠有關函詢事項一，死者之死因為心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡，其心肌梗塞即可造成缺血併發心因性休克性死亡。㈡有關函詢事項二，若心臟冠狀動脈無粥腫樣硬化阻塞，引發冠狀動脈痙攣原因，可因情緒因素（行房或吵架）、極度之暴力行為後、焦慮、藥物如可待因或安非他命類及酒精，可引發身體激素變化，主要為norepinephrine及epinephrine。此些激素作用於心臟，增加心臟跳動律及心肌之收縮，造成心肌需血氧增加。但卻使心臟冠狀動脈血管緊縮，俗稱之冠狀動脈痙攣，造成供應心肌之血氧降低，造成心肌缺血氧，同時間血中鉀離子之降低，可造成心因性心律不整之效果。國內法醫界，目前無法檢測此些激素。（參考文獻英文書VJDimaio及Dominick Dimaio所著ForensicPathol ogy 2001年第2版，第22章）。㈢有關函詢事項三，死者在嘉義大仁醫院就醫，使用之藥物如下：注射破傷風類毒素1劑、及領用1日口服之止痛消腫劑（ponstan）抗生素（Amoxil）1日份。此些藥物與死亡應無關聯性。醫療治療性處置為頭部正面及側面放射線攝影（結果顯示無顱骨骨折）、胸部正面放射線攝影及頭部傷口縫合。離院時意識清醒。㈣有關函詢事項四，依說明㈡，確有其可能性。㈤有關函詢事項五，心臟冠狀動脈痙攣應會導致心肌缺血（即心肌缺氧），但若未影響心臟電傳導，引發不可回復之心律不整，應不會致死，惟其嚴重性可因個案不同而有異。㈥有關函詢事項六，一般健康之人，若發生輕微之身體外傷，若無心臟冠狀動脈狹窄，應無併發心臟冠狀動脈痙攣致心肌缺血之可能。㈦有關函詢事項七，本案死者心臟重410公克重，常態350公克以下。左心室壁厚1.5公分，常態1.2公分；右心室壁厚0.8公分；心室中膈壁厚1.8公分，常態厚1.5公分以下。左心室呈輕微肥大現象。死者心臟解剖結構上，呈異常狀態。」，又有法務部法醫研究所92年12月24日法醫理字第0920003988號函可考（見本院上訴卷第86至88頁）。而依本件卷證資料，並無任何證據可供認被害人於死亡前曾經飲用酒類，已如前述，且法務部法醫研究所明確指明被害人之死因為心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡；另據証人即被害人之配偶甲○○上開供証，可知被害人自行出院返家後，於死亡前僅曾經自己煮泡麵吃，是亦無任何證據足資認定被害人可能另因情緒因素（行房或吵架）及藥物如可待因或安非他命類及酒精，引發心臟冠狀動脈痙攣。上開諸項可能之原因均經排除，而被害人於死亡前既曾因與被告父子3人發生激烈之鬥毆並遭重擊傷害，則與上開函覆說明㈡所稱「極度之暴力行為後」乙節，不謀而合。是依據上開法務部法醫研究所之說明，與該所此前所為之解剖及鑑定結論，暨國立臺灣大學醫學院附設醫院2次鑑定結論，仍均屬一致。
５嗣本院依最高法院此次發回指摘事項，再向法務部法醫研究
所函詢該所前函認「被害人心臟解剖結構上，呈異常狀態」之意究何所指一節，經該所函覆稱「死者心臟解剖結構上，呈異常狀態，所指之異常狀態，乃死者心臟因高血壓等疾病影響，造成心肌肥厚之病變，為一種疾病，如前同一函、回函意見二所述，遭重擊後，有可能造成此等死亡」等情，有該所98年1月17日法醫理字第0970005771號函在卷足憑（見本院更三審卷第87頁），益足証被害人之外傷與其死亡結果有相當因果關係。
６按刑法上之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時
所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年度台上字第192號判例意旨參照）。綜據上開解剖、鑑定及說明，足認本件被害人羅盡忠確係因心臟結構異常，而因與被告父子3人發生激烈之鬥毆並遭重擊傷害之刺激，導致心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡，則其死亡之結果與被告等之傷害行為間，確具有相當因果關係，可堪認定。被告3人所辯「被害人死亡，與其傷害行為無關」云云，亦無可取。
㈤再按刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普
通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定「間接故意」之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。因此，加害人對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與加害人應負何種刑責之判斷攸關，從而本件應審酌者，為被害人之死亡，是否客觀上所得預見。查：
１本院上訴審經向中央健康保險局函調關於被害人羅盡忠生前
之就醫紀錄，查得羅盡忠自85年7月起，先後就診於崇仁診所、台北市立和平醫院、天仁牙醫診所、明師中醫診所、財團法人嘉義基督教醫院、曾志能中醫診所、呂國鎮皮膚診所（詳本院上訴卷第173至175、220至224頁），並據被告己○○之辯護人之請求調取崇仁診所、和平醫院、明師中醫診所、嘉義基督教醫院、曾志能中醫診所等5家診所之被害人就醫病歷，查明被害人有無因心臟就診紀錄（詳本院上訴卷第188頁），除崇仁診所未覆函外（此係85年7月就診，距案發91年3月24日，已有6年，雖未覆函，不影響結論），其餘明師中醫聯合診所、和平醫院、嘉義基督教醫院、曾志能中醫診所等4家醫療院所函送之被害人就醫病歷資料，均無被害人心臟就診紀錄（見本院上訴卷第200至202、205至210、228至232、263頁），可知被害人近年來並無因心臟相關疾病之就診紀錄，未因此受有心臟方面之相關檢查；而証人即被害人父親丙○○於本院本審審理時，固亦証述「羅進忠平常很少因疾病去看醫生，他身體很壯，也沒有心臟方面的問題，伊亦不知羅盡忠平常有何疾病」等語（見本院更三審卷第140頁至第141頁）；另証人即被害人配偶甲○○於本院本審審理中亦証述「羅盡忠生前身體很壯，沒有因身體不舒服去看醫生，也沒有心臟方面或高血壓的問題，伊不知羅盡忠身體有何疾病，只是皮膚比較差」等語（見本院更三審卷第144頁）。顯見被害人生前身體狀況甚佳，與其親近之諸如父親証人丙○○、配偶甲○○均尚且不知被害人有心臟方面之問題，被告乙○○三人主觀上當無預見被害人會因彼等之行為，而發生死亡之結果；再佐以本件僅是起因於被告乙○○與証人丙○○因祖先牌位之爭執，彼等並無深仇大恨，被告三人當無將被害人置於死地之殺人犯意，應僅有傷害之犯意，亦堪認定。
２但按：刑法上加重結果犯，乃行為人實行基本構成要件之行
為，而發生基本構成要件結果以外之加重結果，法律將此加重結果與基本構成要件之行為相結合，並以之為加重構成要件，規定其加重法定刑，使其負加重刑罰之謂。此即刑法第十七條所定：「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定」是。加重結果犯，源自刑事法理論中結果責任主義，為矯正純以結果論責任，而不問行為人之主觀意思，常因偶然之事實，使行為人負意外結果之責任，有失情理之常，違悖刑事責任之本質，乃在客觀主義規範下，於刑法第十七條明定以行為人客觀上所能預見之範圍內，始令其負加重責任，俾免罰及行為人所不能預見之加重結果，以求調和。而論加重結果犯之責任，須先審認該基本構成要件之行為，與加重結果之間，有無因果關係存在（構成要件該當性問題），而後始能論其對加重結果之發生能否預見，以資決定。否則，行為與加重結果間，如無因果關係之存在，乃係偶然的加重結果犯，縱對加重結果之發生可能預見，仍不能使行為人負加重責任，如無預見可能性存在，縱加重結果係由行為人之行為所引發，即加重結果之發生與行為人之行為間具有因果關係，亦不能使行為人負加重結果部份之責任。其中，相當於基本構成要件行為與加重結果間之聯結及程度，最高法院向採相當因果關係理論，即依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一結果者，該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。因此，依事後之立場，客觀的審查行為當時之具體事實，認其行為確為發生結果之相當條件者，該行為即有原因力，至行為與行為後之條件相結合始發生結果者，應就行為時所存在之事實，客觀的加以觀察，如具有結合之必然性，則行為與行為後所生之條件，即有相當聯絡，該行為不失為發生結果之原因。至於負加重結果犯之責任者，以行為人客觀上能預見其加重結果而未予以預見為要件，所謂「如行為人不能預見其發生時，不適用之。」云云，雖預見之有無，應依行為人之主觀認定，但預見之能否，則決諸客觀情形，與主觀上有無預見之情形不同，亦即係以行為時客觀存在之事實為審查之基礎，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生，不違背其本意時，則屬故意範圍，不能只論以加重結果犯之責任。刑法第十七條所謂行為人不能預見其結果之發生者，係指結果之發生出於客觀上之偶然，為行為人所不能預見者而言。且法文不曰「無過失」，而曰「不能預見」，僅要求客觀的預見可能性，即具相當因果關係為必要而已，與要求行為人對結果之發生有過失者，略異其趣，亦與嚴密之過失意義有別。加重結果犯對於結果發生之預見可能性，其決定標準，實務採客觀說，即依一般人之能力予以論定，如結果發生為客觀上可能之事，行為人即應負加重結果犯之罪責，此為立法及論理解釋所當然。原判決依憑，最高法院97年度台上字第3104號判決意旨可資參照。
３經查，被害人經法務部法醫研究所解剖及鑑定結果「死者心
臟重410公克重，常態350公克以下。左心室壁厚1.5公分，常態1.2公分；右心室壁厚0.8公分；心室中膈壁厚1.8公分，常態厚1.5公分以下。左心室呈輕微肥大現象。死者心臟解剖結構上，呈異常狀態。」，固有法務部法醫研究所92年12月24日法醫理字第0920003988號函可考；但法務部法醫研究所就「被害人心臟解剖結構上，呈異常狀態」之意，係指「死者心臟因高血壓等疾病影響，造成心肌肥厚之病變，為一種疾病，如前同一函、回函意見二所述，遭重擊後，有可能造成此等死亡」等情，有該所98年1月17日法醫理字第0970005771號函在卷足憑（見本院更三審卷第87頁），已如上述；顯見被害人生前即有心肌肥厚之病變，復於該日與被告乙○○、己○○、丁○○發生衝突，並與被告乙○○、丁○○、己○○三人發生激烈之鬥毆，情緒已受有影響，被害人頭部又遭被告乙○○持鐵管重擊，又因頭部外傷之刺激，而引發早期急性心肌梗塞，併發心因性休克死亡，顯見被害人受傷並因而發生死亡之結果，並無不能預見之偶然結果，揆諸上開最高法院判決意旨，被害人上開死亡結果，應係客觀上所得預見，被告乙○○三人雖僅基於傷害之犯意聯絡，且主觀上未能預見被害人之死亡結果，仍應負傷害致人於死之罪責，被告乙○○三人上開所辯，被害人死亡與毆打行為無關云云，亦無可採。至於法務部法醫研究所98年1月17日法醫理字第0970005771號函雖亦認「一般正常而無上開心臟疾病之人，如因與親戚發生口角，進而互毆，並因此遭人重擊頭部時，是否容易或有可能引發心臟冠狀動脈痙孿，引發早期急性心肌梗塞，併發心因性休克死亡一節，依臨床及法醫經驗，無因此類因素而死亡之經驗」，但揆之上開最高法院97年度台上字第3104號判決意旨，本件被害人受傷並因而發生死亡之結果，並無不能預見之偶然結果，被害人上開死亡結果，即係客觀上所得預見，被告乙○○三人亦仍應負傷害致人於死之罪責，尚難因法務部法醫研究所上開說明，即認被害人死亡之結果，係客觀上所無法預見，並據為被告乙○○三人有利之認定。
㈥綜上，被告乙○○、己○○、丁○○有於上開時、地，基於
傷害之犯意，分持鐵管、木劍共同毆打被害人，彼等雖主觀上未能預見被害人會因彼等之傷害行為而發生死亡之結果，但此結果係客觀上所得預見，被告三人應負傷害致人於死之罪責，被告乙○○、己○○、丁○○上開所辯，均係事後卸責之詞，均無可採，本件事証明確，被告乙○○、己○○、丁○○犯行，堪以認定。
三、新舊法比較方面：㈠被告己○○、丁○○行為後，刑法第28條、第47條、第65條
第2項等規定，均於94年2月2日修正公布，其中：㈠第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。㈡第47條已由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」（該條第1項），足見修正後累犯之認定，僅以故意再犯者為限，至於過失再犯者則排除在外；㈢第65條第2由原先之「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」；並均自95年7月1日起施行。是依上開規定，被告己○○、丁○○之行為，無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯；又關於累犯部分，被告己○○再犯本件之罪，係屬故意犯，則無論依修正前或修正後之規定，均應論以累犯；另被告己○○、丁○○所犯傷害致死罪其法定刑無期徒刑部分，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則以修正前第65條第2項之規定有利於被告己○○、丁○○；從而綜合上情比較新舊法結果，以修正前刑法第28條、第47條、第65條第2項之規定有利於被告己○○或丁○○，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第28條、第47條、第65條第2項等規定。
㈡被告乙○○行為後，刑法第28條雖亦於94年2月2日修正公布
，並自95年7月1日起施行，但被告乙○○無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議，既均構成共同正犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較。
四、核被告乙○○、己○○、丁○○所為，均係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪；被告3人間，就傷害部分有犯意聯絡及行為分擔，另就加重結果之發生，雖主觀上均無預見，惟客觀上其等均有預見之可能，其等仍應就傷害致死犯行論以共同正犯。又被告己○○於89年間曾因賭博罪，經原審法院判處有期徒刑2月確定，於90年6月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，其餘加重其刑。又被告己○○、丁○○於本件行為時，均年紀尚輕，因彼等父親即被告乙○○與人互毆，一時激憤致罹刑典，衡情若處以法定最低刑即有期徒刑7年，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告己○○、丁○○2人犯罪情狀尚堪憫恕，爰依新修正刑法第59條規定減輕其刑。被告己○○部分並就刑之加重及減輕部分，依法先加重後減輕之。
五、原審以被告乙○○、己○○、丁○○等人罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠刑法上加重結果犯，乃行為人實行基本構成要件之行為，而發生基本構成要件結果以外之加重結果，法律將此加重結果與基本構成要件之行為相結合，並以之為加重構成要件，規定其加重法定刑，使其負加重刑罰之謂。從而負加重結果犯之責任者，以行為人客觀上能預見其加重結果而未予以預見為要件，且此項要件應於判決事實欄予以載明，並於判決理由敘述認定之依據。查原判決雖認被告乙○○三人犯有傷害致死罪，但於判決事實欄僅載明「被告三人共同基於傷害人身體之犯意聯絡」，而對被告三人就傷害被害人致死之結果，有何主觀上不能預見，而客觀可預見此項結果之要件，則未於判決事實欄予以載明，並於判決理由欄詳述認定之依據，已有未當。㈡按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，最高法院78年台非字第72號判例意旨可資參照。原判決既認扣案之鐵管一支、木劍二支係被告乙○○等人共有，彼等犯傷害致死罪所用之物，則應於判決主文被告乙○○、己○○、丁○○項下逐項諭知沒收，乃原判決僅於判決主文第四項為沒收之諭知，亦有不當。被告乙○○、己○○、丁○○三人上訴否認有傷害致死之犯行，並以上開情詞置辯，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、己○○、丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告己○○有上開前科紀錄，被告乙○○、丁○○則無前科之素行資料，被告乙○○因祖先牌位之事與丙○○發生爭執，進而互毆，因不敵而返家拿取鐵管尋隙，被告己○○、丁○○見狀因而與被告乙○○基於犯意之聯絡，而為上開之犯行之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、被害人並因而死亡，彼等犯罪所生之損害、被告乙○○犯罪後坦承部分犯行，被告己○○、丁○○犯罪後否認之態度，及本件實因被告乙○○而引起，且被害人頭部之傷害，係遭被告乙○○持鐵管毆傷，被告乙○○就本件傷害致死犯行，居於主要之地位等一切情狀，分別判處如主文第二、三、四項所示之刑，以示懲儆。扣案之鐵管一支及木劍二支為被告乙○○、己○○、丁○○等三人所共有，供犯本件傷害致死罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案之鐮刀1支，既非違禁物，亦無証據足証係供被告三人犯本罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、現行刑法第2條第1項前段、第28條、第277條第2項前段、第38條第1項第2款、第59條、修正前刑法第28條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 98 年 3 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條 (普通傷害罪)：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。