臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(二)字第136號上 訴 人即 被 告 乙○○
丁○○上二人共同選任辯護人 何永福律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 葉榮棠律師上列上訴人因家庭暴力罪之傷害致死案件，不服臺灣嘉義地方法院91年度訴字第413號，中華民國92年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署91年度偵字第2347、4627號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、戊○○、丁○○部分撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案之鐵管壹支及木劍貳支均沒收。
戊○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之鐵管壹支及木劍貳支均沒收。
丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之鐵管壹支及木劍貳支均沒收。
事 實
一、戊○○於民國（下同）89年間曾因賭博罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑2月確定，於90年6月20日易科罰金執行完畢。乙○○與丙○○係兄弟關係，丁○○、戊○○為乙○○之子、女，羅盡忠則為丙○○之子。乙○○與丙○○2人平素相處不睦，乙○○因丙○○於91年3月24日20時30分許，移動先人牌位未予知會，乃心生不悅，而與丙○○在嘉義市○○○路○○○巷○○號丙○○住處互毆，嗣羅盡忠返家見狀，即出手毆打乙○○，乙○○不敵，旋返家取鐵管1支返回上址，欲尋丙○○父子報復，丁○○、戊○○2人見狀，亦各自攜帶木劍1支隨同前往助陣，並於抵達上揭丙○○住處後，與乙○○共同基於傷害人身體之犯意聯絡，分別以所持鐵管及木劍，與丙○○及羅盡忠父子2人互毆，除造成丙○○受傷外（此部分已撤回告訴，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第4390號不起訴處分在案），並使羅盡忠受有頭部外傷、左頭部挫裂創2處（6公分長及2公分長）、左臂及左大腿挫傷、皮下瘀血等傷害。嗣於翌日（25日）羅盡忠因早期急性心肌梗塞，併發心因性休克而於住處死亡，經其妻甲○○於當日上午10時許發覺後，報警處理，經警於嘉義市○區○○○路○○○巷○○號扣得乙○○父子三人所有鐵管及長、短木劍各1支。
二、案經被害人羅盡忠之父丙○○、配偶甲○○及子羅珮文告訴，暨臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按92年2月6日增訂公布、同年9月1日起施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，而修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），及在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之告訴人、證人警詢、偵訊所為之陳述筆錄，基於法的安定性，其效力不受修正之新法有關審判外陳述規定所影響，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第7490號、97年度台上字370號判決意旨參照）。查本件係於上開刑事訴訟法修正條文92年9月1日施行前，已於91年8月2日繫屬於第一審法院之案件，告訴人丙○○、甲○○之警詢與偵訊筆錄、證人王約翰鑑定法醫師之偵訊筆錄，雖均未經具結，然彼等均係於上開刑事訴訟法修正條文施行前，分別本於告訴人或證人之身分所為之陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，揆諸前開說明，彼等於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因未具結而無證據能力，且上開供述證據業經原審及本院歷次審理時依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，自有證據能力。
二、司法院釋字第582號解釋理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋，司法院大法官會議經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第592號解釋謂：「本院釋字第582號解釋公布（93年7月23日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第7條之3但書相關部分，非本院釋字第582號解釋之對象。」（詳釋字第592號解釋文後段、解釋理由書第4、5段）。基上解釋，縱於93年7月23日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有釋字第582號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響而已（最高法院96年度台上字第5537號判決參照）。故本件雖係於91年8月2日即已繫屬於原審法院之案件，惟共同被告羅侯寶珠（業嗣判決無罪確定）關於其他共同被告犯罪事實部分，仍係居於證人地位，依上開說明，自仍有釋字第582號解釋之適用。查羅侯寶珠客觀上並無不能受詰問之情形，則為確保被告對證人之詰問權，應命其於審判中依人證之法定程序到場，除有刑事訴訟法第180條第1項第1款之情形而拒絕證言外，應命其具結後據實陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，故羅侯寶珠以共同被告身分所為之警詢、偵訊筆錄，並無證據能力。
三、臺灣嘉義地方法院檢察署91年3月25日及同年月27日勘驗筆錄、91年3月27日與91年6月10日相驗屍體證明書、中央健康保險局93年4月21日及93年6月10日函所附被害人就醫紀錄明細表，分別係公務員職務上製作之證明文書、紀錄文書，且查無上開文書有何故意登載不實之顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。又大仁醫院91年3月25日診斷證明書暨92年10月14日覆函，明師中醫聯合診所、台北市立和平醫院、嘉義基督教醫院、曾志能中醫診所等函暨被害人病歷資料，係從事業務之人於通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書及其補充說明，亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依同法第159條之4第2款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據。
四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。法務部法醫研究所
(91)法醫所醫鑑字第449號鑑定書暨92年12月22日、24日覆函，以及國立臺灣大學醫學院91年10月2日及92年6月30日函，係分別受檢察官、原審法院及本院之囑託而為鑑定（詳相驗卷第34頁；原審卷第55、102頁；本院上訴卷第80、85頁），依上開說明，該法務部法醫研究所鑑定書與2份覆函、國立臺灣大學醫學院2份鑑定函，依法均有證據能力。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查內政部警政署刑事警察局91年5月7日鑑定書，於原審以及本院歷次審理時，經被告及其辯護人均表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議（詳原審卷第134頁；本院上訴卷第280頁；本院更㈠卷第47頁；本院更㈡卷97年5月15日審判筆錄），本院審酌上開書面陳述係公務員受嘉義縣警察局之委託，據專業知識，以科學儀器就本案扣案證物其上血跡所為之DNA型別鑑定報告，應具相當可信性，且取得過程查無違法或不正之瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，合先敘明。
六、被告主張：被告等傷害部分，業據丙○○撤回告訴，本案對羅盡忠傷害致死部分，若認僅係犯傷害罪，亦應認已撤回告訴一節，惟此部分併經丙○○之妻甲○○及子羅珮文告訴，自不得因丙○○撤回告訴，而認已撤回告訴。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對於持鐵管毆打被害人羅盡忠頭部、被告戊○○以木劍毆打被害人羅盡忠背部之事實坦承不諱，被告丁○○則均矢口否認有出手毆打被害人，辯稱僅與被害人拉扯云云。惟查：
(一)據被告乙○○於警詢時供稱：我毆打羅盡忠，均亂打，未特定身體何處，所持木劍現為警查扣等語（詳相驗卷第4頁），於偵查時供稱：我在我家附近拿鐵管，我們到現場時，我先向羅盡忠說「幹你娘」，大家就打起來了等語（詳相驗卷第25頁），於原審訊問時復坦承持鐵管毆打被害人頭部（詳原審卷第35頁），嗣於本院上訴審審理時供稱：關於贓證物清單中，木劍是我子及女各拿1支，另有一鐵管是我拿的（詳本院上訴卷第281頁）。而被告戊○○於警詢供稱：因我父親乙○○返回住處向我弟弟丁○○說他遭羅盡忠毆打，因當時我在場，由我父親持鐵管，帶領我持木劍及我弟弟持木劍前往我們舊家嘉義市○○○路○○○ 巷○○號找羅盡忠理論，隨即發生互毆，我父親以鐵管扣住羅盡忠喉部，我以木劍毆打羅盡忠的背部等語（詳相驗卷第14頁反面），於偵查時供稱：我拿木劍打羅盡忠背部3下等語（詳偵查卷第9頁反面），於原審訊問時亦坦承：我持木劍毆打被害人背部3下，我是拿小木劍（詳原審卷第40至41、132頁），並於本院上訴審審理時坦承：我只打羅盡忠3下等語（詳本院上訴卷第292頁）。被告丁○○於警詢供稱：我手持木劍，有毆打羅盡忠，但打幾下我不確定，羅盡忠有受傷流血等語（詳相驗卷第6頁），於偵查時供稱：我帶木棍（按應係木劍），我父親帶鐵管，姊姊帶木劍到舊家去。到現場後，羅盡忠拿長木棍揮向我，雙方就毆打在一起。現場很混亂，我不知打他何處等語（詳相驗卷第23頁反面至第24頁），嗣於原審訊問時亦坦承：那天我和我父親去老家時，我是帶木劍。我是拿長木劍等語（詳原審卷第37、133頁）。依據被告乙○○父子三人警詢、偵訊及原審時所述，被告乙○○就其曾持鐵管，及被告戊○○、丁○○就渠等分持木劍1支，於91年3月24日晚間在嘉義市○○○路○○○巷○○號住處毆打羅盡忠，均已自白不諱。
(二)另據告訴人即被害人父親丙○○於警詢時供稱：因我與乙○○發生爭吵，於是我就打電話叫兒子羅盡忠返家，我就先與乙○○互毆，剛好羅盡忠返家時碰見，就毆打乙○○3下，乙○○心中不悅，返家攜其子女丁○○、戊○○返回我家報復，乙○○持鐵棒、戊○○持掃刀、丁○○持木劍共同毆打羅盡忠，當時我在房裡聽到外面有毆打聲音，我出來見狀，我就幫羅盡忠阻止他們毆打他，當時羅盡忠頭部頭部血流滿地，就親自載他至大仁醫院就醫（詳相驗卷第11頁反面），核與前揭被告三人自白之情節，大致相符。又被害人羅盡忠因而受有頭部外傷、左頭部挫裂創2處（6公分長及2公分長）、左臂及左大腿挫傷、皮下瘀血等傷害，有羅盡忠於91年3月24日至大仁醫院就診之診斷證明書附卷可證（附於相驗卷第19頁）；且扣案之鐵管經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結論為：本案鐵棒（管）前、中、後段血跡DNA與死者羅盡忠DNA-STR型別相同，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗書可佐（附於相驗卷第36頁）。足見被告羅松、戊○○及丁○○三人均曾分持鐵管、木劍毆打羅盡忠致其受有上述傷害，被告丁○○辯稱未曾毆打被害人云云，自屬卸責之詞，不足採信，渠等上開共同傷害犯行，事證明確，堪以認定。
(三)被告乙○○雖於原審辯稱：因被害人打伊頭，伊也拿鐵管打羅盡忠頭部等語，而被告乙○○雖亦受有左額部裂傷及左側股部、右手背部、右枕頂部挫傷，有驗傷診斷書附於偵查卷可按，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。被告乙○○係與丙○○爭執互毆，羅盡忠參與毆打乙○○，被告乙○○遂回家持鐵管復返回丙○○住處報復，且被告戊○○、丁○○嗣亦追隨乙○○同往助陣，被告父子3人並分持鐵管、木劍毆打被害人，是被害人縱曾先出手毆打被告乙○○，惟被告乙○○返家持鐵管時，該侵害行為業已過去，被告等人去而復返，欲施加報復，自不得主張正當防衛，併此敘明。
二、公訴意旨雖以被告父子3人共同於91年3月24日晚間8時30分許對被害人為上開傷害犯行後，被害人於翌日（25日）經其妻甲○○發現已死亡，而認被告三人均係犯刑法第277條第2項傷害致死罪嫌云云。惟被告等三人均否認應對被害人之死亡負加重結果責任，均辯稱：被害人係因早期急性心肌梗塞併發心因性休克而死亡，渠等就此結果均未能預見，且該被害人死亡之結果，與渠等之傷害行為並無因果關係等語。則被告三人對於被害人之死亡結果，究竟應否負加重結果責任，自應分別就被害人之死亡結果與被告等人之傷害行為間有無客觀之相當無因果關係，暨被告等人於傷害行為時，對於被害人之死亡結果，有無預見可能性予以審酌認定，經審酌如下：
(一)本件被害人羅盡忠遭傷害後經往大仁醫院急診，並於91年3月25日凌晨0時許自行返家，然於同日上午10時許，在其住處為其配偶甲○○發現已死亡乙節，業經檢察官督同法醫相驗明確，有臺灣嘉義地方法院檢察署相驗屍體證明書、勘驗筆錄在卷足參（附於相驗卷第30、33、53頁），被告3人就此事實並無爭執。嗣被害人之屍體經法務部法醫研究所解剖及鑑定發現：「一、《肉眼觀察結果》外表觀察……頭面頸部：左頭部顳葉部兩處已縫合裂傷，各約6公分及2公分長。胸部：無肋骨骨折，無胸骨凹陷，無其他可觀察外傷。腹部：無其他可觀察外傷。背腰臀部：無可觀察外傷。上肢：無可觀察外傷，兩手指甲床呈現缺氧輕紫色。下肢：左側大腿外側近膝4公分處，一處表皮擦傷20×8公分。《屍體解剖內部檢查》頭蓋腔：左後顳葉頭部皮下血腫，約6×4公分。無顱骨骨折。顱內無蜘蛛網膜下腔、硬腦膜下腔及腦實質出血……。肺臟：兩側肺葉均呈明顯鬱血及出血，無動脈栓塞……；心臟：左心心室中膈距二尖瓣3公分處，呈心肌梗塞出血狀2×2公分……心室輕微肥大現象。無冠狀動脈阻塞現象。無瓣膜異常或先天性心臟畸形。肝臟：重度鬱血；腎臟：重度鬱血。二、《病理解剖顯微檢查》腦髓：除鬱血外無異常病理變化。心臟：左心室心室中膈壁，早期急性心肌梗塞、心肌局部壞死斷裂、心肌間水腫、鬱血及心肌間少許炎症細胞浸潤；肺臟：兩側肺泡內有大量液體、重度微血管充血及少許炎症細胞浸潤。三、《法醫對死者死亡原因之判定》由以上病理解剖結果判定，死者心臟雖有輕微肥大、但無3條冠狀動脈明顯阻塞現象。死者疑因受頭部外傷刺激，與親戚口角互毆情緒影響，引起心臟冠狀動脈痙攣，引發早期急性心肌梗塞，併發心因性休克死亡。死者之直接死因為『早期急性心肌梗塞』，死者之死亡機轉為『心臟衰竭』，死亡方式為『自然死』。死者雖為自然疾病死亡，但死亡與頭部裂傷，有部分相關聯性。《鑑定結果》死者之直接死因為『早期急性心肌梗塞』，死者之死亡機轉為『心臟衰』，死亡方式為『自然死』。死者雖為自然疾病死亡，但死亡與頭部裂傷，有部分相關聯性」，有法務部法醫研究所91年5月14日
(91)法醫所醫鑑字第0449號鑑定書附卷可稽（詳相驗卷第39至49頁）。上開鑑定結果既認：被害人之直接死因為「早期急性心肌梗塞」，其死亡機轉為「心臟衰」，為「自然疾病死亡」，復認「死亡與頭部裂傷，有部分相關聯性」，惟被害人直接死因之「早期急性心肌梗塞」與其「頭部裂傷」究竟有如何之「部分相關連性」，並未明確說明醫學上之根據，且據證人即鑑定法醫師王約翰於偵查時證述：死者頭部有傷痕，也沒有出血，所以該傷害並不會造成立即的死亡，心臟部分死者有輕微肥大，再者是在心中膈有中期心肌梗塞心律不整，至於是否與頭部裂傷有關並非不可能，我們無法就此部分加以認定，所以只能說有可能受到頭部傷害刺激等語（詳偵查卷第23頁），可知上開鑑定書所載「可能有部分相關聯性」之推論，固僅是法醫研究所在無法研判下所為之推論，尚難憑以遽認被害人所受「頭部外傷」與其因「早期急性心肌梗塞」所致死亡之結果間，確有因果關係。
(二)嗣經原審先後2次送請國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定：⑴第1次鑑定結果認為：依照羅盡忠之死亡經過及解剖結果，其係在91年3月24日20時30分遭受頭部、手臂及大腿的鈍器傷，次日10時因心臟冠狀動脈痙攣引發心肌梗塞休克致死。在排除粥狀硬化、血管炎、血栓形成、栓塞、梅毒等原因之後，死者最可能的情況是外傷引起冠狀動脈痙攣再引起心肌缺血。故羅盡忠之外傷與死亡結果間應有因果關係。亦可視為死者具有比常人易致死之體質，因此引發血管痙攣。⑵第2次鑑定結果認為：依照羅盡忠的死亡經過或解剖結果，其係在91年3月24日20時遭受頭部、手臂及大腿的鈍器傷，次日10時因早期心肌梗塞致死，根據法務部法醫研究所鑑定書，屍體解剖內部檢查，心臟於左心心室中膈有心肌梗塞出血，無冠狀動脈阻塞現象，病理解剖顯微檢查結果有早期急性心肌梗塞、心肌局部壞死斷裂、心肌間水腫、鬱血、血管內及心肌間少許炎症細胞浸潤。再根據解剖學有關心肌梗塞的報告可知羅盡忠發生急性心肌梗塞之時間應於死亡前4至12小時，與其受到重擊時間吻合，故其外傷與死亡結果應有因果關係」，有國立臺灣大學醫學院附設醫院91年10月2日 (91)校附醫秘字第9100016038號函及92年6月30日(92)校附醫秘字第9200206299號函附卷可稽（附於原審卷第62頁、第103至104頁）。上開2次鑑定結果均一致認為被害人所受外傷與其之死亡之結果間應有因果關係，足以支持前揭法醫研究所之推斷。又依相驗卷內檢察官出具之被害人相驗屍體證明書中，關於㈥「死亡年月日時」欄雖僅記載「91年3月25日上午10時發現」（詳相驗卷第33頁），其究竟何時死亡，未據明確認定，然經本院更一審向法醫研究所函查結果：「……於翌日25日上午10時許，被家人發現已死亡。死亡現場無破壞痕跡，故死亡時間，以最後發現時間為依據。精準切確之死亡時間無法鑑定（可參考胃內尚存有未消化食物，可支持為食用麵食類後2小時內休克死亡）」（詳本院更㈠卷第68頁），另參酌告訴人即被害人之配偶甲○○於警詢時供稱：何時送醫我不知道，我3月24日晚上10時到醫院看他，約24時他自行開車回到家中，當時人還清醒，說他肚子會餓，自己煮泡麵吃等語（詳相驗卷第17頁），據此推斷被害人死亡時間應係在其返家煮泡麵吃後2小時內，亦即約在91年3月25日凌晨0時30分至2時30 分間，此距其遭傷害之時間（24日晚間8時30分許）為4至6小時，則上開台大醫院研判意見根據解剖學有關心肌梗塞的報告認定被害人發生急性心肌梗塞之時間應於死亡前4至12小時，進而認定與其受到傷害重擊時間吻合，並認其外傷與死亡結果應有因果關係，即無不合。
(三)又經本院上訴審向法務部法醫研究所函查「被害人羅盡忠解剖時其血液、胃液有否酒精殘留，其酒精濃度值為何？如有酒精殘留，是否有可能因而導致『冠狀動脈痙攣』，並進而引發『心肌缺血』死亡？」等項，經該所函覆：「㈠解剖時因死亡與酒精無直接相關聯性，且解剖時已發現，左心心室中膈距二尖瓣3公分處，呈心肌梗塞出血狀2×2公分，心室輕微肥大現象，無冠狀動脈阻塞現象。所以未採取死者血液，尿液及胃內容物，進行毒物化學稀檢，故無酒精濃度值。㈡血液中高濃度之酒精含量，有可能造成冠狀動脈痙攣，進而引發心肌病變。」，有該所92年12月22日法醫理字第0920003747號函在卷可考（詳本院上訴卷第82至83頁）。又被害人於91年3月27日解剖時，依解剖勘驗筆錄雖記載「由法醫師採取血液、肝內臟檢體」（詳相驗卷第30頁），然該解剖勘驗時所採集之血液檢體，係交由刑事警察局比對現場遺留血斑，用於比對前揭扣案木劍等物件之血跡，非用於毒物化學分析，故無「酒精」或「安非它命類藥物」等含量檢驗結果，亦經法務部法醫研究所以96年7月10日法醫理字第09600022668號函函覆在卷（詳本院更㈠卷第67頁），且經本院更一審向臺灣嘉義地方法院檢察署及內政部刑事警察局函詢有無留存上開血液檢體結果，均函覆未留存上開血液檢體資料（詳本院更㈠卷第62、89頁），則被害人死亡前究竟曾否飲酒，已無從依據此先前所採取之被害人血液檢體查明，然觀諸前揭告訴人即被害人之配偶甲○○於警詢時之供述，可知被害人自行出院返家後，於死亡前僅曾經自己煮泡麵吃，且本件卷內並無任何證據資料可供認定被害人死亡前曾經飲用酒類或施用毒品，是被告之辯護人辯稱被害人亦可能係因飲用酒類或施用毒品安非他命導致心肌梗塞死亡云云，顯乏依據。
(四)再者，經本院調取被害人就醫之大仁醫院病歷資料，就下列各項函詢法務部法醫研究所：「㈠本案死者是否確因冠狀動脈痙攣引發『心肌缺血』而死亡？㈡引發冠狀動脈痙攣有幾種因素？㈢與死者在『大仁醫院』之用藥有無關係？㈣死者有無可能係在『大仁醫院』出院後，因其他因素（如喝酒、行房或吵架）另外引起『冠狀動脈痙攣』？㈤若引起冠狀動脈痙攣，是否確定會再引起『心肌缺血』？㈥一般健康之人如因有輕微身體外傷，是否容易引起冠狀動脈痙攣，並進而導致『心肌缺血』而發生死亡？㈦本案死者是否因異於常人之特殊體質，才因外傷而導致『冠狀動脈痙攣』，並進而引發『心肌缺血』而死亡？其有特殊體質，原因何在？」等項，經該所函覆：「㈠有關函詢事項一，死者之死因為心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡，其心肌梗塞即可造成缺血併發心因性休克性死亡。㈡有關函詢事項二，若心臟冠狀動脈無粥腫樣硬化阻塞，引發冠狀動脈痙攣原因，可因情緒因素（行房或吵架）、極度之暴力行為後、焦慮、藥物如可待因或安非他命類及酒精，可引發身體激素變化，主要為norepinephrine及epinephrine。此些激素作用於心臟，增加心臟跳動律及心肌之收縮，造成心肌需血氧增加。但卻使心臟冠狀動脈血管緊縮，俗稱之冠狀動脈痙攣，造成供應心肌之血氧降低，造成心肌缺血氧，同時間血中鉀離子之降低，可造成心因性心律不整之效果。國內法醫界，目前無法檢測此些激素。（參考文獻英文書
VJ Dimaio及Dominick Dimaio所著ForensicPathol
ogy 2001年第2版，第22章）。㈢有關函詢事項三，死者在嘉義大仁醫院就醫，使用之藥物如下：注射破傷風類毒素1劑、及領用1日口服之止痛消腫劑（ponstan）抗生素（Amoxil）1日份。此些藥物與死亡應無關聯性。醫療治療性處置為頭部正面及側面放射線攝影（結果顯示無顱骨骨折）、胸部正面放射線攝影及頭部傷口縫合。離院時意識清醒。㈣有關函詢事項四，依說明㈡，確有其可能性。㈤有關函詢事項五，心臟冠狀動脈痙攣應會導致心肌缺血（即心肌缺氧），但若未影響心臟電傳導，引發不可回復之心律不整，應不會致死，惟其嚴重性可因個案不同而有異。㈥有關函詢事項六，一般健康之人，若發生輕微之身體外傷，若無心臟冠狀動脈狹窄，應無併發心臟冠狀動脈痙攣致心肌缺血之可能。㈦有關函詢事項七，本案死者心臟重410公克重，常態350公克以下。左心室壁厚1.5公分，常態
1.2公分；右心室壁厚0.8公分；心室中膈壁厚1.8公分，常態厚1.5公分以下。左心室呈輕微肥大現象。死者心臟解剖結構上，呈異常狀態。」，此有法務部法醫研究所92年12月24日法醫理字第0920003988號函可考（附於本院上訴卷第86至88頁）。而依本件卷證資料，並無任何證據可供認被害人於死亡前曾經飲用酒類，已如前述，且法務部法醫研究所明確指明被害人之死因為心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡；另據前揭告訴人即被害人之配偶甲○○於警詢時之供述，可知被害人自行出院返家後，於死亡前僅曾經自己煮泡麵吃，是亦無任何證據足資認定被害人可能另因情緒因素（行房或吵架）及藥物如可待因或安非他命類及酒精，引發心臟冠狀動脈痙攣。上開諸項可能之原因均經排除，而被害人於死亡前既曾因與被告父子3人發生激烈之鬥毆並遭重擊傷害，則與上開函覆說明㈡所稱「極度之暴力行為後」乙節，不謀而合。是依據上開法務部法醫研究所之說明，與該所此前所為之解剖及鑑定結論，暨國立臺灣大學醫學院附設醫院2次鑑定結論，仍均屬一致。
(五)按刑法上之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年度台上字第192號判例意旨參照）。綜據上開解剖、鑑定及說明，足認本件被害人羅盡忠確係因心臟結構異常，而因與被告父子3人發生激烈之鬥毆並遭重擊傷害，導致心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡，則其死亡之結果與被告等之傷害行為間，確具有相當因果關係。
(六)惟按刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定「間接故意」之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。因此，加害人對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與加害人應負何種刑責之判斷攸關。而所謂「客觀上能預見」係指一般心智正常者，依其智識經驗，客觀上得以預見其行為將導致一定之結果而言（最高法院96年度台上字第6165判決、96年度台上字第6248號判決意旨參照）。
(七)據本院上訴審經向中央健康保險局函調關於被害人羅盡忠生前之就醫紀錄，查得羅盡忠自85年7月起，先後就診於崇仁診所、台北市立和平醫院、天仁牙醫診所、明師中醫診所、財團法人嘉義基督教醫院、曾志能中醫診所、呂國鎮皮膚診所（詳本院上訴卷第173至175、220至224頁），並據被告戊○○之辯護人之請求調取崇仁診所、和平醫院、明師中醫診所、嘉義基督教醫院、曾志能中醫診所等5家診所之被害人就醫病歷，查明被害人有無因心臟就診紀錄（詳本院上訴卷第188頁），除崇仁診所未覆函外（此係85年7月就診，距案發91年3月24日，已有6年，雖未覆函，不影響結論），其餘明師中醫聯合診所、和平醫院、嘉義基督教醫院、曾志能中醫診所等4家醫療院所函送之被害人就醫病歷資料，均無被害人心臟就診紀錄（詳本院上訴卷第200至202、205至210、228至232、263頁），可知被害人近年來並無因心臟相關疾病就診紀錄，未因此受有心臟方面之相關檢查，被害人本人亦未必知悉其有「心臟結構異常」之情形。再據被害人父親丙○○於原審時陳稱：我兒子以前並無心臟方面的毛病，他有保險、當兵都有檢查過身體，且我們家沒有這種毛病等語（詳原審卷第52頁），並於本院上訴審審理時陳稱：我兒子看的是皮膚科，他皮膚較不好等語（詳本院上訴卷第218頁）；以及被害人妻子甲○○於原審時陳稱：羅盡忠以前沒有心臟方面的疾病，他的身體很好等語（詳原審卷第53頁），並於本院上訴審審理時陳稱：我先生以前在台北及桃園看的病，是在我們結婚前去看的，我們結婚後一直住在嘉義民生社區，他去嘉義基督教醫院應是看皮膚。我先生平日無特別病症。他身體很好，只是皮膚不好，若有看病，也是看皮膚病而已等語（詳本院上訴卷第217至218、248頁），可知被害人之父親及妻子均僅知被害人曾因皮膚問題就醫，而不知被害人有「心臟結構異常」之情形。
(八)查本件被害人羅盡忠固係因心臟結構異常，且因與被告父子3人發生激烈之鬥毆並遭重擊傷害，導致心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡，其死亡之結果與被告等之傷害行為間，具有相當因果關係，已如前述。然本件被害人死亡結果之發生畢竟係緣於其「心臟結構異常」，被告等是否能預見此情形，經查：
(Ⅰ)被告3人與被害人雖屬近親且毗鄰而居，然被告3人均否認知悉被害人患有心臟方面疾病，而卷內復查無證據可茲證明被告3人曾知悉被害人有「心臟結構異常」之情形，且被害人並無因心臟方面疾病就醫之紀錄，與被害人同居之父親及妻子亦供稱不知被害人有「心臟結構異常」之情形，已如前述，參以被告3人並非具有特殊醫學專業知識或背景之人，自無由僅憑目視被害人身體外貌而不須專業檢查儀器輔助，即可知悉被害人有「心臟結構異常」之特殊情形，將因遭傷害而導致心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡之結果，則被告3人主觀上並無預見被害人死亡結果之發生。
(Ⅱ)次查，被害人於案發死亡時年僅39歲，正值壯年，且平日身體健康，就被害人之外表直觀，一般人客觀上難以知悉其有心臟結構異常之特殊情事，此由與被害人同居之父親及妻子均稱不知被害人有「心臟結構異常」之情形亦可得明證。而被告3人係分持鐵管及木劍毆打被害人頭部、背部、手臂、大腿等部位，除被害人頭部屬於人身要害外，其餘背部、手臂及大腿均非屬致命部位，以被告3人傷害行為之下手部位，一般人依其普遍智識之經驗法則，充其量僅可能預見被害人恐因頭部遭受重擊導致顱內出血死亡，然對於上開傷害行為竟導致被害人因「心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡」之結果，顯非客觀上所得預見之範圍，難認被告3人對於被害人死亡結果，在客觀上有可預見之情形。從而被告3人就其傷害行為導致被害人因「心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡」之結果，其主觀上既未預見，而客觀上復無預見可能性，揆諸上開說明，就上開被害人死亡之結果，自不該當故意犯或加重結果犯之要件，僅能就被告3人原有之故意傷害行為，課以傷害罪之刑責。故被告3人辯稱渠等均未能預見被害人會因早期急性心肌梗塞併發心因性休克而死亡，尚非無據。公訴意旨認被告3人對被害人死亡之結果，應負結果加重犯之責任，即非可採。
三、按被告三人行為後，刑法部分條文業於94年1月7日經立法院三讀修正，經總統於94年2月2日公布，並自95年7月1日起施行。而新修正之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
(一)修正後刑法第28條共犯之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，被告3人行為時之修正前刑法第28條共犯之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告三人既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
(二)修正後之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，被告等人行為時易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，仍以適用被告等人行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定，較有利於被告。
(三)刑法第277條第1項普通傷害罪，法定刑得科銀元1000 元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72 年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第277條第1項普通傷害罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低為新台幣1000元。而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪所得科處之罰金刑最高為銀元1萬元即新臺幣3萬元，最低為銀元1元即新台幣3元。最高額雖均與新法同，然最低額均僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。
(四)舊刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新刑法則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。被告戊○○前曾有如事實欄所載賭博前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案執行完畢5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，故被告行為時之舊法對被告並無不利。
(五)關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照）。而修正後之新刑法第38條僅將原條文第2項、第3項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第1項第3款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題。
(六)故本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法規定，整體比較結果，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用行為時之舊法，先予敘明。
四、核被告乙○○、戊○○、丁○○所為，均係犯刑法第277條第1項普通傷害罪。公訴意旨認被告3人所為係犯同條第2項前段之傷害致死罪，尚有未洽，惟其基本之社會事實既屬同一，本院自得逕予變更起訴法條予以審理。被告3人間，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。被告戊○○於89年間曾因賭博罪經原審法院判處有期徒刑2月確定，於90年6月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。
又被告3人犯後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日制訂公布，並於同年7月16日施行生效，則因被告3人犯罪時間係在96年4月24日前，且均受有期徒刑1年6月以下宣告刑，合於同條例第2條第1項及第3條第1項減刑條件，應就渠等3人宣告刑，依法減刑。
五、原判決以被告3人均罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告3人固曾共同下手傷害被害人，惟渠等對於被害人因「心臟冠狀動脈痙攣引發早期心肌梗塞，併發心因性休克性死亡」之結果，客觀上根本無預見其發生之可能，並不該當加重結果犯之構成要件，僅能就被告3人原有之故意傷害行為，課以傷害罪之刑責。
原審未辨明被告3人就被害人死亡結果之發生，客觀上根本無預見其發生之可能性，遽認被告3人共犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪，自有未合。㈡被告3人犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日制訂公布，並於同年7月16日施行生效，則因被告3人犯罪時間，係在96年4月24日前，且均受有期徒刑1年6月以下宣告刑，合於同條例第2條第1項及第3條第1項減刑條件，原審未及適用該減刑條例，亦有未洽。原判決既有上開可議，自屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告三人與被害人均屬至親，被告戊○○、丁○○均年紀尚輕，因聞父親即被告乙○○遭被害人毆打，一時激憤而隨同前往報復，各持木劍1支毆打被害人身體、手臂及腿部，對於被害人所造成之傷害尚輕，而被告乙○○僅因細故與被害人發生鬥毆，竟不念其與被害人間之叔姪親誼，持鐵管重擊被害人頭部成傷，下手甚重，對被害人造成之傷害非輕，及被告等人之品行，迄未與被害人家屬達成民事和解等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑一年二月，被告戊○○有期徒刑六月，被告丁○○有期徒刑四月，被告戊○○、丁○○部分，如易科罰金，均以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，以資懲儆。又被告三人上開所宣告之刑，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項及第3條第1項減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑二分之一，被告乙○○減為有期徒刑七月，被告戊○○減為有期徒刑二月，被告丁○○減為有期徒刑二月，並就被告戊○○、丁○○部分，並諭知如易科罰金，均以銀元三百元即新台幣九百元折算1日。
扣案之鐵管1支及木劍2支，係供被告三人共犯傷害罪所用之物，且為被告等共同所有，業經被告等供明在卷，併依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於扣案之鐮刀1支，非違禁物，且尚乏證據證明係供被告犯本罪所用，不為沒收之諭知。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項，修正前刑法第28條、修正前刑法第41條第1項、刑法第47條、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 97 年 5 月 22 日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。