臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(二)字第243號上 訴 人即 被 告 甲○○
現另案於臺灣臺中監獄執行中選任辯護人 何永福 律師（扶助律師）上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第三四四號中華民國九十年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第三三六七號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○殺直系血親尊親屬未遂暨定執行刑部分撤銷。
甲○○殺直系血親尊親屬，未遂，累犯，處有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院先後於民國（下同）八十五年十二月三十一日及八十六年七月十七日，以八十五年度易字第二二三○號及八十六年度易字第五○○號判決，分別判處有期徒刑六月及五月確定，接續執行至八十七年四月二十三日，並於同年二月二十四日因縮短刑期假釋，於同年四月七日縮短刑期假釋期滿，以已執行論，仍不知悔改。
二、甲○○為丙○○三子，乙○○之弟，為家庭暴力防治法第三條第三、四款所定之家庭成員，又與陳登財為遠親關係，以叔父相稱。甲○○於九十年五月二十四日十九時三十分許，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰二七四號住處內，因飲酒遭丙○○責罵，甲○○預帶火柴盒一盒（內有十五枝火柴），隨丙○○步出屋外後，即自屋外牆角處，取出分裝有汽油之米酒瓶一瓶（起訴書誤載保特瓶），攜往住處前方丙○○之身旁，將汽油自丙○○之頭部淋下。復返回牆角處，另取一裝有汽油之米酒瓶一瓶，行近適在屋前之陳登財身旁，對陳登財稱：「財叔，你看看這是不是汽油」等語，隨即亦將汽油自陳登財頭部淋下。繼而貼近丙○○，乃萌生殺人之犯意，取出上開火柴盒一盒，拿出火柴一枝點火未著，已著手於犯罪之實行而不遂，為丙○○警覺後，以手推開，並與陳登財閃避於旁，始倖免於難。陳永和隨即又點燃一支火柴丟棄於地上，因而點燃先前已潑灑於地上之汽油。俟火燃盡後，警方據報趕抵現場，並扣得米酒瓶一瓶、火柴盒一盒（內有十三枝火柴棒）、燃燒過之火柴棒二枝、丙○○所有之襯衫、袖套各一件、陳登財所有襯衫一件等件。
三、案經丙○○訴由嘉義縣警察局朴子分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判中有死亡之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。查證人丙○○、陳登財業已死亡，業據被告辯護人陳明在卷（見本院更一審卷第六十一頁）。而觀之證人丙○○、陳登財警訊之指證，均指證被告當日確有潑灑汽油在彼等身上，欲點燃火柴未果，因彼等閃避而未受傷等事實，且各該證人之警訊筆錄均係分別製作，並非同時製作該警訊筆錄（見警訊卷第三頁、第五頁），彼等所指情節又距案發時間最近，記憶最為清晰，自具有特別可信之情況，又係為證明被告殺人等犯罪事實之存否所必要，揆之上開規定，自均得作為本件之證據，被告辯護人所辯證人丙○○、陳登財警訊筆錄無證據能力云云，尚無可採。
㈡、又按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三但書定有明文。查證人丙○○、陳登財二人於偵查中之證詞，均係刑事訴訟法施行前，依原有效之正當程序所為之證詞，且又無顯不可信之情況，亦均得作為本件之證據。
乙、實體方面：
（甲）有罪部分：
一、訊據上訴人即被告永河矢口否認有何前開放火殺人等事實，辯稱：其沒有持裝有汽油之米酒瓶，倒在丙○○及陳登財頭上，丙○○及陳登財身上有汽油，可能是伊將汽油潑在地上時，不小心潑到的；也沒有將地上之汽油點燃云云。
二、經查：
㈠、被告於九十年五月二十四日十九時三十分許，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰二七四號住處內，因飲酒遭丙○○責罵，甲○○預帶火柴盒一盒（內有十五枝火柴），隨丙○○步出屋外後，以分裝汽油之米酒瓶，淋灑汽油於證人丙○○及陳登財之頭上，再以火柴趨近丙○○身旁點火未著，為證人丙○○警覺後，以手推開，並與證人陳登財閃避於旁；被告乃又走回證人丙○○、陳登財原站立處，再以火柴一枝引燃落於地面之汽油等事實，業據證人即告訴人丙○○於偵查中指稱：「昨晚七時左右，我回到家看到甲○○在門口喝酒，我就罵他二句，隨後甲○○就到房內與乙○○吵架。我勸阻不成，甲○○就將屋內東西亂丟，我說要報警，就走出外面，陳登財當時也在門口，我就看到甲○○從屋外牆壁邊拿一瓶米酒瓶子往我與陳登財頭上潑下去，說了一句：『這是汽油嗎？，並與陳登財走到旁邊，甲○○則走回原處，以火柴引燃地』，就從身上拿出火柴『準備』要點火，我見狀就將甲○○推開上汽油，火燒了一陣子就熄了，警察隨後就到了」等語一致（詳偵卷第十頁背面、第十一頁）。核與證人陳登財於偵查中證稱：「我當時在二七四號門口，見到甲○○自屋外牆邊拿了一瓶保特瓶（按應係米酒瓶，詳後述）出來，先自丙○○頭上潑下去，再將剩餘汽油往地上倒光，隨後又走回牆邊拿一瓶米酒瓶向我走來，對我說：『財叔，你看看這是不是汽油？』，我當時還不知道潑灑在丙○○身上的是汽油，因此沒有發覺，隨即就被甲○○拿米酒瓶將汽油自我頭上淋下，我發現是汽油，此時甲○○就拿出火柴，準備要點火燒丙○○，剛好甲○○拿出火柴磨擦二下，沒有點著，當時他靠近丙○○，應該是『準備』對丙○○點火，我見狀要將甲○○推開，沒推到，丙○○接著將甲○○推開，我與丙○○就閃避到旁邊，甲○○就以火柴將地上汽油點燃，我質問甲○○為何要以汽油淋我，甲○○回答我說：『要讓大家一起死』」等語（詳偵卷第十二頁）；及嗣於原審審理時證稱：「九十年五月二十四日下午四、五點到甲○○住處，要我拿香煙、檳榔去，我到現場時他在喝酒，至六、七點多時他喝醉酒，他父親丙○○叫他不要喝那麼多酒，他回頭問我說：『財叔，我父親這樣說我，你認為對不對？』，我說：『你父親這樣說你沒有錯。』，他就拿椅子摔我，這部分我不提出告訴」，「（問：被告如何拿汽油潑你？）他拿米酒瓶對我說：「財叔，這瓶是不是汽油，你聞看看」，隨即就將那瓶從我頭上淋下，我要將他推開，但沒有推到，丙○○在旁邊有推到他，被告則拿火柴點燃地上的汽油，因為地上汽油不多，燒一下就熄了」等語相符（詳原審卷二三頁），經核與告訴人丙○○指訴被告如何潑灑汽油及著手於犯火殺人等情節相符。足證被告辯稱其沒有持裝有汽油之米酒瓶，倒在丙○○及陳登財頭上，丙○○及陳登財身上有汽油，可能是伊將汽油潑在地上時，不小心潑到的云云，並不足採。
㈡、雖告訴人丙○○於警訊時指證：「甲○○以米酒空瓶內裝汽油朝我頭部潑灑」，「（問：甲○○將汽油潑灑你頭部後，以何物點燃汽油？有無傷害到你？）以火柴點燃。我發現甲○○點燃汽油後，馬上與陳登財兩人聯手將甲○○推開，此時地面之汽油也因甲○○的點燃而燃燒起來，而我與陳登財因閃避得宜，故未受傷」等語（詳警卷第三頁背面）；另證人即在場之陳登財於警訊時亦指稱：「於九十年五月二十四日十九時三十分，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰二七四號遭甲○○以米酒空瓶、內裝汽油朝我頭部潑灑」，「（問：甲○○將汽油潑灑你頭部後，以何物點燃汽油？有無傷害到你？）以火柴點燃。我發現甲○○點燃汽油後，馬上與丙○○兩人聯手將甲○○推開，此時地面之汽油也因甲○○的點燃而燃燒起來，而我與丙○○因閃避得宜，故未受傷」等語（詳警卷第五頁背面）。該兩人於警訊之陳述，似均指稱被告陳永和對其二人淋灑汽油後，已點燃火柴，但遭其二人合力推開，始未引燃身上之汽油。與該二人於偵查中所述並不一致。究以何時所陳述之內容為可信，即有疑義。經查，一般警訊筆錄，由於警方人員對於犯罪構成要件之掌握，無法如檢察官、法官精確，故訊問當事人之用語及對於當事人回答問題之詞意，無法精確以文字表達於筆錄。本件被告究竟有無淋灑汽油於丙○○、陳登財身上後，而將火柴點燃，亦或僅係於遭其二人推開後，始點燃火柴，燃燒地上所留之汽油等關鍵問題，警訊之記載與偵查筆錄雖稍有不一致之情形，但偵查筆錄係由對犯罪構成要件之掌握較為精確之檢察官所訊問，自仍應以偵查中筆錄之記載較為可採。至於證人乙○○於本院更二審到院證稱陳登財身高一百八十幾公分，被告身材比較矮小，不可能自陳登財頭上澆灑汽油。但查，所謂自頭上澆灑汽油，並非必然自頭頂澆下始可，如被告趁被害人稍有低頭姿勢，被告向被害人頭部順勢潑灑汽油，非不可謂自頭淋灑汽油。此關乎被害人詞語表達能力之是否精確，而有所不同。況扣案之丙○○、陳登財所有之襯衫，均有汽油之反應，足證當時丙○○、陳登財身上已沾有汽油，如遇火柴隨即有點燃之危險，故不得以被告與證人陳登財身高之差距，執以否認被告對丙○○、陳登財身上淋灑汽油之事實。
㈢、證人陳登財雖於偵查中證稱：被告持以淋丙○○汽油者為保特瓶云云。惟查，告訴人丙○○已指稱被告係以裝有汽油之米酒瓶淋的等語明確，且證人即警員林良倉亦於原審審理中證稱：當日只扣到米酒瓶，沒有看到保特瓶，亦未搜到保特瓶等語（詳原審卷六八頁）。而被告亦供稱：未拿保特瓶灑汽油等語（詳原審卷六九頁）。另證人乙○○證稱：「（問：你有將汽油放入保特瓶或米酒瓶內放在你家屋外牆邊？）有，因我使用機車是我父親的，甲○○經常騎到沒油，我因為每天要上班，所以預先準備一些汽油，裝入米酒瓶供需要時使用」等語（詳偵卷第三十一頁背面），是證人陳登財於偵查中陳稱被告係用保特瓶淋丙○○云云，應屬誤認所致。
㈣、扣案之米酒空瓶一瓶、袖套一件、襯衫二件，經臺灣嘉義地方法院送法務部調查局鑑驗，結果認定：「送驗袖套一件、襯衫二件等經檢驗結果均發生含有與汽油成分相似之揮發性物質，惟依本局現有之儀器數據尚無法明確辯別究係何種汽油。送驗米酒瓶一件，其內並未發現有任何形態之液體內容物留存，另經溶洗檢測結果亦未發現有揮發性有機物殘留」，有該局九十年七月二十五日（九○）陸㈠字第九○○四六一九九號檢驗通知書在卷可按（原審卷四九頁），其中袖套一件及襯衫一件係丙○○所有；另一件襯衫係陳登財所有，而依上開鑑定結果均含有與汽油成分相似之揮發性物質；嗣經本院更一審再函請該局查覆『該鑑定結果所稱與汽油成分相似之揮發性物質，究係何種化學成分，何以認定與汽油成分相似』，經該局函覆稱『本案係以市售汽油為標準，利用頂空氣相層析儀對本案證物上所殘留之揮發性物質與汽油做層析特性圖譜比對，經比對結果與汽油中所含之數十種碳氫化合物於檢品揮發物質中均有發現，故可確定為汽油中之一種，但難以分辨該汽油究為92、95或98無鉛汽油』，此有該局九十四年四月二十八日調科壹字第09400198940號函附於本院更一審卷足憑（見本院更一審卷第七十一頁），雖無法鑑定究係屬何種汽油，但該局亦認上開袖套、襯衫均留有汽油相似之揮發性物質，而為汽油之一種，益證被告確有以汽油潑灑丙○○及陳登財之事實。
㈤、另扣案之米酒瓶一瓶，經上開鑑驗結果，雖認為：送驗米酒瓶一瓶，其內並未發現有任何形態之液體內容物留存，另經溶洗檢測結果亦未發現有揮發性有機物殘留等語，而未能證明該米酒瓶係被告用以潑灑丙○○或陳登財所用。惟被告確有持裝有汽油之米酒瓶潑灑丙○○及陳登財之事實，已如前述。至於扣案之米酒瓶未含有揮發性有機物殘留，應係警員依據證人乙○○之指示，而誤取其他非裝有汽油之米酒瓶之故。此觀證人林良倉審理中證稱：「我們到現場，現場很亂，那個米酒是被告家屬說：是該瓶倒的」等語（詳原審卷六九頁），及證人乙○○證稱：「（問：本件扣案之米酒瓶未驗出有汽油反應，你所裝汽油之容器是否為該米酒瓶，還是你用保特瓶裝？）我是用米酒瓶裝的，至於未驗出有汽油反應，可能是拿錯瓶了，因為我們用完的瓶子都會放那裏」等語（詳原審卷六九頁）自明。
㈥、又證人即告訴人丙○○於原審審理中改稱：「汽油則是被告與乙○○搶的時候淋到我的」云云（詳原審卷三九頁）；及證人乙○○於原審及本院更一審審理時改稱「之後他到外面，看到之前我預備用來加機車的油之米酒瓶裝的汽油，他要拿去加機車的油，我阻止他不讓他騎，他生氣，就將汽油的倒在地上，我父親身上的汽油，是不小心灑到的」等語（詳原審卷二五頁、本院更一審卷第八十六頁起至第八十七頁），不惟與證人即告訴人丙○○於警、偵訊中所述相左，且亦與證人陳登財證述不一致。況證人丙○○及證人陳登財被汽油潑到者，係著於上半身之襯衫及袖套，如係要加汽油或順手將汽油潑掉而不小心潑到，亦難潑到上半身。再被告對丙○○及陳登財淋汽油後，復持火柴點燃地上之汽油，並留有火燒過痕跡，有照片一幀附於警卷第十二頁可稽，則被告若係要加油，因為證人乙○○制止而生氣，衡情豈有持火柴點燃地上汽油之理；況被告係証人丙○○之子，關係至密，尤以彼等又居住於嘉義縣六腳鄉之鄉下地方，民風純僕，若非被告確有以汽油潑灑其身，並欲以點燃火柴之方式焚燒證人丙○○等人，而為悖於人倫之事，衡情證人丙○○豈有迭於警、偵訊指證被告之理，足認證人丙○○於警、偵訊之指證，要非無稽之事，證人丙○○及證人乙○○事後於原審或本院更一審審理時，所為上開證詞，顯係事後迴護之詞，亦難採信。
㈦、證人乙○○於本院更一審就該米酒瓶內究裝有多少汽油一節，固證述『僅約裝六分之一』云云（見本院更一審卷第八十八頁）。然證人乙○○於本院更一審就被告『有無將汽油潑灑在証人丙○○等人身上』一節，已為前開迴護被告之詞，業如前述㈤所示，實難期待證人就案發實情據實陳述，則證人乙○○此部分所證『該米酒瓶內僅裝六分之一』之汽油云云，其真實性已有可疑之處。再依證人乙○○所證，該米酒瓶內之汽油係供作備用之需，則為避免持該『酒瓶至加油站屢次加油』，衡情應會將該酒瓶之汽油加滿；再觀之被告係將汽油潑灑在證人丙○○、陳登財身上，及證人陳登財於偵查中證述「我當時在二七四號門口，見到甲○○自屋外牆邊拿了一瓶保特瓶（按應係米酒瓶，已如前述）出來，先自丙○○頭上潑下去，再將剩餘汽油往地上倒光，隨後又走回牆邊拿一瓶米酒瓶向我走來，對我說：『財叔，你看看這是不是汽油？』，我當時還不知道潑灑在丙○○身上的是汽油，因此沒有發覺，隨即就被甲○○拿米酒瓶將汽油自我頭上淋下」等語（詳偵卷第十二頁），足見被告係先後各持一瓶米酒瓶潑證人丙○○、陳登財，而其中一瓶除潑灑在證人丙○○身上外，又將剩餘之汽油往地上倒光，被告再拿取另一瓶米酒瓶裝之汽油潑灑證人陳登財；而被告倒在地上之汽油經點火燃燒後，在地上亦留有殘漬（見警訊卷第十二頁），足認被告所持之各該米酒瓶內裝之汽油不少，顯超過六分之一，證人乙○○此部分之證詞，亦無足取。再汽油為燃料，具有揮發易燃之特性，若以之潑灑在人之身上，用火引燃後，因身上另有衣服等易燃物，將有引燃身上衣服等易燃物致焚燒身體致死之可能，被告係一年滿二十餘歲成年男子，並非毫無社會經驗之人，就此情節豈有毫無預見之可能，乃竟先後將汽油潑灑在證人丙○○、陳登財身上，並取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火，足認被告有殺人犯意甚明；再被告既拿一枝火柴點火，雖未點著，但亦已著手於放火殺人之行為而未遂，應可認定。
㈧、此外，並扣有火柴盒一盒（內有十三枝火柴），及已燃燒過之火柴二枝、袖套一件、襯衫二件可佐。綜上所述，被告所辯均無足採，本件事證已明，被告殺人犯行堪以認定。
三、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年七月一日施行。而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分如下：
㈠、被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院先後於八十五年十二月三十一日及八十六年七月十七日，以八十五年度易字第二二三○號及八十六年度易字第五○○號判決，分別判處有期徒刑六月及五月確定，接續執行至八十七年四月二十三日，並於同年二月二十四日因縮短刑期假釋，於同年四月七日縮短刑期假釋期滿，以已執行論，此有被告前案紀錄表乙紙附卷可稽。又修正後刑法關於累犯之規定，以五年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者始應論以累犯，該法第四十九條並刪除：「累犯之規定，於前所犯之罪依軍法受裁判者，不適用之」之規定；修正後刑法對累犯之要件，已有限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，亦非僅屬文字修正，亦應有新舊法比較適用之問題（九十七年度台上字第一四０八號、九十七年度台上字第一三二０號、九十七年度台上字第一一六０號判決參照）。經比較新舊法結果，以修正後刑法第四十七條有利於被告。然適用修正前刑法第四十七條，於被告亦無不利，基於整體適用原則，本件應依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
㈡、修正前刑法第六十五條第二項規定無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，惟修正後刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，行為後新刑法對於無期徒刑減輕其刑之規定有變更，比較新舊刑法之規定，以修正前之刑法第六十五條第二項之規定，有利於被告，自應適用修正前刑法第六十五條第二項之規定。
㈢、刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法第二十五條第一項、第二十六條前段，立法體例不妥，刑法九十五年七月一日修正施行，將刑法第二十六條前段規定，改列刑法第二十五條第二項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，依前揭說明，自無庸為新舊法比較。
四、被告平日與家人相處不睦，心中積壓怨氣已久，九十年五月二十四日十九時三十分許，在嘉義縣六腳鄉灣北村八鄰二七四號住處內，又因飲酒遭丙○○責罵，並與其兄長乙○○發生爭執，心中怒氣因而爆發。對於以裝有汽油之米酒瓶淋灑告訴人丙○○及陳登財，並著手燃點火柴，能預見將使人發生嚴重灼傷死亡，縱使發生亦不違背其本意，乃欲點燃火柴，足證被告係有殺人之間接故意。嗣因丙○○、陳登財二人警覺而將被告推開，未使被告在彼二人身上繼續點燃火柴，此部分被告犯行，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪、第二百七十二條第二項、第一項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，被告既著手於殺人之行為而未遂，爰分別依刑法第二十五條第二項後段規定減輕其刑。被告為告訴人丙○○之子，此據被告、丙○○陳述明確，為家庭暴力防治法第三條第三、四款所規定之家庭成員，被告對丙○○故意實施家庭暴力行為，而成立上揭殺害直系血親尊親屬罪，係屬家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪。又被告雖先後持二瓶米酒瓶，分別自證人丙○○、陳登財頭部淋下，繼而貼近丙○○，取出火柴盒一盒，拿火柴一枝點火未著，但隨即為證人丙○○警覺後，以手推開，並與證人陳登財閃避於旁，足見被告分別向證人丙○○、陳登財潑灑汽油後，僅有單一點火而著手殺人之行為，則被告係以一行為觸犯刑法第二百七十一條第二項、第二百七十二條第二項等二罪名，為想像競合，應依同法第五十五條想像競合犯之規定，從一重罪之刑法第二百七十二條第二項殺害直系血親尊親屬未遂罪處斷。末查，被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院先後於民國（下同）八十五年十二月三十一日及八十六年七月十七日，以八十五年度易字第二二三○號及八十六年度易字第五○○號判決，分別判處有期徒刑六月及五月確定，接續執行至八十七年四月二十三日，並於同年二月二十四日因縮短刑期假釋，於同年四月七日縮短刑期假釋期滿，以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，但因其所犯為殺害直系血親尊親屬未遂罪，被告此部分所犯法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。
五、又因被告以汽油淋灑丙○○、陳登財後，欲點燃火柴引燃該二人身上之衣物，縱使因而發生死亡之結果，亦不違背其本意，但因未能即時點燃火柴，同時遭丙○○及陳登財推開，致未發生死亡結果。因被告自始即基於未必故意之殺人犯意，故在未點燃火柴之情況下，即未再對該二人身上點火，其殺人犯意至此即告終止。尚難以被告先前既有殺人犯意，在第一次點火未成後，必然需要再次點火，始足以認定被告確有殺人之故意。故縱使被告未繼續對丙○○、陳登財點火，亦無法推論其最初並無殺人之犯意自明。
六、原審以上訴人即被告所犯殺直系血親尊親屬未遂部分，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，㈠、被告行為後，刑法相關規定已於九十四年二月二日修正公布，並同自九十五年七月一日施行。原判決未及比較刑法修正前後之規定而予以適用，容有未當。㈡、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。（最高法院九十五年度台上字第六五九五號判決意旨參照）本件被告固有殺害直系血親尊親屬之故意，然此故意屬未必故意，其於欲點燃火柴引燃其父丙○○未遂後，即未再次點燃火柴繼續加害其父親，丙○○亦未因此受有任何傷害。依修正前刑法第六十五條第二項規定無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，被告雖為累犯，但其所犯為殺害直系血親尊親屬未遂罪，被告此部分所犯法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。故原判決就此部分，量處有期徒刑十二年二月，似嫌過重，有違罪刑相當原則。被告上訴否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院就殺害直系血親尊親屬未遂罪暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌上訴人即被告僅因細故，即以汽油潑灑父親丙○○及長輩陳登財，悖於人倫，情節非輕，其犯罪之動機、手段，未致丙○○及陳登財死亡，其犯罪所生之危害，及犯後否認其事，毫無悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑八年六月，以資懲儆。
七、扣案之火柴盒一盒及燃燒過之火柴棒二枝，因被告否認有拿火柴點火之犯行，並否認為其所有（見原審卷一○二頁），無證據證明係被告所有；扣案之米酒瓶一瓶係乙○○所有，襯衫二件、袖套一件分別係丙○○、陳登財所有，均非被告所有之物，爰不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十二條第二項、第一項、第五十五條前段、第二十五條第二項後段，修正前刑法第四十七條、第六十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁法 官 曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒中 華 民 國 97 年 10 月 9 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十二條（殺直系血親尊親屬罪）殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。