臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(二)字第320號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 施吉安律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第四四○號，中華民國九十一年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第八一四六號），提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係甲○○、康占花二人所共有坐落台南縣○○鎮○○段○○號土地（以下簡稱系爭土地）之地上權人，明知其並未取得甲○○、康占花二人之同意，竟於民國八十四年六月五日，盜刻甲○○、康占花二人之印章，偽造甲○○、康占花二人之「土地使用權同意書」後，連同自己之身分證、印章及法院判決書等資料，交予不知情之陳美琪（另為不起訴處分）代辦申請建造執照事宜，因陳美琪不具申請資格，陳美琪乃將上開資料再轉交予亦不知情之建築師林覺偉（另為不起訴處分），由林覺偉以「林覺偉建築師事務所名義」向台南縣政府工務局申請建造執照，使台南縣政府工務局不知情之公務員陷於錯誤，而將該「土地使用權同意書」之不實之事項，登載於其職務所掌之公文書，並於八十六年九月二日核發（八六）南工局造字第二八九八號建造執照，足以生損害於該局業務管理之正確性及甲○○、康占花。嗣因乙○○在上開土地上建築房屋，甲○○發覺有異，經向台南縣政府查詢後，始知上情。因認被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按司法院大法官釋字第五八二號適用事項範圍，原即包括⑴被告對一般證人之詰問及⑵被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第五九二號補充解釋謂「至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」之後，唯有在釋字第五八二號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第五八二號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第五八二號憲法解釋意旨之違法。又釋字第五九二號補充解釋理由第五項敘及「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分……均非本院釋字第五八二號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題」，是以原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自民國九十二年九月一日起適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第五八二號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，縱其調查之效力不受影響，惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎，不得遽指依舊法傳訊調查之人證，無證據能力。」，最高法院著有九十五年度台上字第三一一七號判決意旨可供參照。本案證人陳美琪八十九年間警詢中之供述，雖屬被告以外之人審判外之供述，惟其上開供述乃係新修正刑事訴訟法第一百九十五條等條文於九十二年九月一日施行前，依當時有效之就刑事訴訟法調查而得，且證人陳美琪嗣已先後於原審及本院更一審以證人身分到庭證述，並接受詰問，揆諸前揭最高法院判決意旨，其警詢中之供述自得採為認定被告被訴犯罪是否成立之裁判基礎，非無證據能力。
被告及其辯護人主張證人陳美琪警詢中供述無證據能力云云，尚非可採。又除上開證人陳美琪於警詢中之供述外，其餘檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，均經被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例參照）；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必須指訴無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為判決之基礎（最高法院五十二年台上字第一三００號、三十二年上字第六五七號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，而有合理懷疑存在者，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知，（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例、九十一年度台上字第五五九七號、九十二年度台上字第一二八號、第七一一號判決意旨可資參照。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人康占花於警訊時及偵查中之指訴，陳美琪、林覺偉於警訊及偵查中之供述，並有台南縣政府八十九年九月十八日八九府工管字第151706號函所附（86）南工局造字第2898號建造執照，以及依臺灣省建築管理規則第十一條規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：一、土地權利證明文件：（一）土地登記簿謄本。（二）地籍圖謄本。（三）土地使用同意書（限土地非自有者）。」，依該規則規定，除土地所有人係起造人外，均需土地使用同意書，暨陳美琪僅係受被告之委託代辦申請建造執照事宜，並未向被告收取任何費用，林覺偉係建築師，與被告素不相識，該二人並無偽造上開「土地使用權同意書」之動機等，為其論據。訊據上訴人即被告則堅決否認有何犯行，辯稱：伊請陳美琪委託其上班之建築事務所建築師陳榮田代為申請建築執照，並將資料交給陳美琪，嗣遭告訴人告訴時始知本件實際係由林覺偉建築師申請的，惟伊未盜刻甲○○、康占花之印章製作土地使用權同意書，且陳美琪未將該土地使用權同意書交伊蓋章。另依照內政部土地法使用法規函示，地上權人無須取得土地所有權人的同意書，就可以辦理申請建築執照等語。經查：
（一）系爭新安段八一號土地為甲○○、康占花二人共有，被告則為該筆土地之地上權人，而被告為於上開土地興建房屋，於八十四年五月間提供身分證、印章及法院判決書等資料，交予任職於陳榮田建築師事務所從事繪圖工作之陳美琪代辦申請建造執照事宜，經陳美琪轉介予林覺偉建築師辦理，嗣經林覺偉以「林覺偉建築師事務所名義」提出包括上開土地之「土地使用權同意書」在內之相關資料，向台南縣政府工務局申請建造執照，經台南縣政府工務局於八十六年九月二日核發（八六）南工局造字第二八九八號建造執照後，被告據以在上開土地上建築房屋等情，為被告所不爭執，且迭經告訴人甲○○、證人陳美琪、林覺偉、陳月英、黃淑娟等人於偵審中供述在卷，並有上開土地登記謄本（偵卷第二五至三四頁）、「土地使用權同意書」（警卷第十八頁）、建造執照影本（警卷第第二二頁）在卷可稽，此部分事實自堪認定。又該「土地使用權同意書」上之「康占花」、「甲○○」印文，告訴人甲○○否認為真正，被告亦始終否認曾徵求土地所有權之同意，則該等印文應係遭人偽造，亦堪認定，有待審酌者，厥為究係何人所偽造。
（二）按民法第八百三十二條規定「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」；又依內政部營建署九十年七月四日以九十營署建管字第039706號函覆原審說明：「依法設定地上權，並登記完竣在案，依民法第八三二條已具有使用該項土地建造房屋之權利，毋需再行徵求土地所有權人出具使用土地權利證明文件之必要。」（原審卷第四七頁），且「查稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。故如未特別註明供其他工作物或竹木而設定者，自可據以申請建築，且如無特別約定，於申請建築時，亦無層數或用途之限制。」（見原審卷第四０頁）。被告為系爭土地之地上權人除有前述土地登記謄本可證之外，被告就系爭土地之地上權乃繼承而來（由告訴人之祖父康大山設定予被告之祖父黃鬧鎮－參見偵卷第一０一頁告訴人甲○○書狀所述），而土地所有權人康氏姊妹與被告及被告之繼承人間，就該地上權之存續期間及地租屢生爭執，早自五十八年間即因此多次興訟，有台灣台南地方法院五十八年度訴字第一二四八號判決影本（偵卷第一０三至一０六頁）、本院五十八年度上字第二一九三號判決、最高法院六十年度台上字第八九四號判決、台灣台南地方法院七十八年度訴字第一四六九號、一四八二號判決、本院七十九年度上易字第一四０、一五二號、九十一年度上字第二一號等判決在卷（均節本，見本院卷第四七至五八頁、第六三至六四頁）可稽。準此以觀，被告縱非熟悉法律之專業人士，惟其本人及其被繼承人此前既曾因系爭土地之地上權與康氏姐妹間屢屢興訟，多年耳濡目染之餘，對於地上權之內涵亦應有相當之認識，且被告為於上開土地興建房屋，於八十四年五月間委請陳美琪代辦申請建造執照事宜之時，除提供身分證、印章外，並曾提供法院判決書交予陳美琪，有如前述，證人陳美琪於歷次偵審中均未否認，足見被告當時乃係以地上權人之身分委請代辦建築執照之申請事宜。而被告既以系爭土地之地上權人身分自居，主觀上自應認為毋需再行徵求土地所有權人出具使用土地權利證明文件之必要，否則此前多年間與康氏姊妹間就系爭土地地上權之爭訟，豈非徒勞。而被告主觀上既認為毋需徵求土地所有權人出具使用土地權利證明文件之必要，則被告究竟有何偽造系爭土地之「土地使用權同意書」之動機，難以想像，被告就此所辯，要非無據。
（三）據證人林覺偉於原審證稱：該表格是我公司的制式表格，是由黃淑娟填寫完畢以後，我們交給陳美琪，陳美琪將該同意書用印完畢後，再交給我們事務所，再由我們事務所黃淑娟拿去送件申請（原審卷第五八至六一頁）；復於本院更一審證稱：陳美琪將資料交給我時，沒有土地使用權同意書。我想黃淑娟應該將全部資料交給陳美琪，陳美琪將該補正的土地使用權同意書交給乙○○，乙○○補正後再交還給陳美琪，陳美琪再交還給黃淑娟去送件等語（本院更一審卷第七三至七八頁）。然證人陳美琪於警詢時則供稱：「我是貴分局通知到分局後看到有地主同意書，才知道本件建照取得有附上地主同意書之事」云云（見警卷第十五頁）。於原審亦證稱：「至於單就那張土地使用同意書是不是被告親自交給我，我無法確定…所以我根據我的經驗研判，這份文件是被告拿去蓋好章後，拿回來給我，我轉交林覺偉建築師事務所」、「在警方傳訊我的時候，警方提示給我看，（問）我是否有看過該份土地使用同意書，我才知道該份有附土地使用同意書，在此之前，我都不知道」、「因為警方一開始傳訊我的時候，就拿出土地使用同意書給我看，我真的一點印象也沒有…警方問我那張土地使用同意書是如何來的，我根據我的經驗，直覺反應說是乙○○交給我的」等語（見原審卷第一０八至一一０頁）。嗣於本院更一審又陳稱：「他（指林覺偉）沒有單獨將土地使用權同意書交給我。…當時我是有交資料給乙○○，但是什麼資料我沒有印象。（乙○○是否有交一包資料給你？）我沒有印象，但他會交資料。（土地使用權同意書有沒有經過你手拿給乙○○，乙○○蓋章後再交還給你，你再交給建築師？）我記憶中是事務所有交一包資料給我，我再交給乙○○，乙○○弄好後再還給我，我再交還給事務所，至於是什麼資料我不清楚。…我確定（土地使用權同意書）不是我寫的，如果乙○○所拿資料有含土地使用權同意書的資料，（依我的判斷）那一定是乙○○提供的。…我沒有印象，我沒有經手（指本件土地使用權同意書）」云云（見本院更一審卷第六八至七一頁）。其所述顯與證人林覺偉前揭證述情節互相歧異。倘依證人林覺偉前揭供述情節，其既以上述土地使用權同意書尚須由地主蓋章而交付陳美琪補蓋地主印章，而陳美琪於蓋章後又將該土地使用權同意書交回林覺偉或其建築師事務所，則陳美琪對此親身經歷之事自應有相當印象，乃竟供稱對此竟毫無記憶，復以其經驗或推測之詞判斷該土地使用權同意書係被告所提供，亦有悖情理。茲有待審酌者，無非林覺偉與陳美琪之供述，究竟何者可信。
（四）承上所述，據證人黃淑娟即林覺偉建築師事務所兼差員工於偵查中證稱：不知道同意書上告訴人的章何人蓋的，因我只負責填完就還給他。我們是填完再還給建築師，不會是先蓋完章再來填內容等語（偵卷第一０八至一０九頁），復於原審證稱：「這張土地使用權同意書，其上的文字均是我填載的，我填載的時候，上面並未蓋有康占花、甲○○二人的印章，我填寫完畢就交給林覺偉建築師。因為我是擔任送件的小姐，這張土地使用權同意書，是因為林覺偉建築師要辦理本件建造聲請事宜，將這張土地使用權同意書拿給我，叫我依照資料內容填載，填載完後，我就交給林覺偉建築師等語（原審卷第二六至二七頁），核其所述與林覺偉供述情節相符。又陳美琪本係在陳榮田建築師事務所擔任繪圖員工作，另代劃施工圖；之所以轉介本件建築申請案予林覺偉建築師係因可多一份繪圖工作等情，亦經陳美琪於警詢時供述明確（警卷第十一頁反面、第十二頁反面），是其係為牟取繪圖工作之報酬而轉介本件被告之建築申請案，要可認定。而建築施工圖之繪製顯然非可憑空完成，自有參考相關地籍圖表資料之必要，此觀證人林覺偉於本院更一審證稱：本件案子除結構圖以外大部分是陳美琪劃的，繪圖除要了解當地建築法規及與起造人溝通外，地籍圖及土地謄本是必要的等語自明（本院更一審卷第七六頁）。惟依陳美琪前揭歷次供述，均僅將林覺偉建築師交付之相關資料原封不動轉交被告後，再原封不動交還林覺偉，倘其所述屬實，實難想像其如何完成繪圖工作。又果如陳美琪所述，其僅將林覺偉建築師交付之相關資料原封不動轉交被告，則被告接獲該等文件後，又怎知該如何處理補正。依據上述，堪認證人陳美琪所述，並非實在，然證人林覺偉所述似亦有所隱瞞，非全然可信，蓋依證人黃淑娟所述，其依林覺偉所囑將「土地使用權同意書」內容填載完畢後，即交付林覺偉，並未直接交付陳美琪，然林覺偉竟供稱：「我想黃淑娟應該將全部資料交給陳美琪」云云，與黃淑娟所述亦有出入，揆其原因，無非為避免被懷疑涉嫌偽造系爭土地之「土地使用權同意書」上土地所有權人之印文，乃故意迴避曾經經手之事實。故綜據前述各情以觀，應認林覺偉建築師確曾囑其事務所員工黃淑娟將系爭土地之「土地使用權同意書」內容（含土地所有權人姓名康占花、甲○○）填載後，再由林覺偉交付陳美琪囑其辦妥補蓋地主印章之事宜。然被告主觀上既認為毋需徵求土地所有權人出具使用土地權利證明文件之必要，亦無偽造系爭土地之「土地使用權同意書」之動機，則被告辯稱陳美琪未曾轉交該「土地使用權同意書」要其辦理補地主印章，應非不足採信，而觀諸前揭陳美琪所述，既刻意迴避曾經經手轉交「土地使用權同意書」，是否系爭土地之「土地使用權同意書」上地主之印文即係其偽造，非無可疑。
（五）此外，證人陳美琪自承其並非林覺偉建築師事務所之職員，其因介紹被告申請建造執照案件予林覺偉辦理，可獲得繪圖工作及報酬約新台幣（下同）一萬元。而林覺偉亦供稱其因代辦本件申請案亦獲得報酬約七萬元（見警卷第十一頁反面至第十二頁反面、第十七頁，偵查卷第一二六頁反面），則其二人與本件申請案能否順利取得建造執照，難謂全無利害關係。而坊間代辦申請各項執照或相關證件（例如駕駛、行車、房屋建造、房屋使用、技師、藥劑師、公司營業執照或護照、信用卡等）之人或所謂「掮客」，為達其賺取報酬之目的而偽造相關證明文件之情形，在實務上並非絕無其例，則林覺偉或陳美琪為避免繁瑣，順利賺取上開報酬，而偽造上開「土地使用權同意書」亦非無可能，尚不得僅因上開費用報酬金額不高，遽認僅被告始有偽造本案「土地使用權同意書」之動機。
（六）至於證人陳振三於原審曾證稱：乙○○的父親叫伊幫他承作西港農會隔壁的診所泥水工，後來乙○○的父親跟我說這間整修好以後，要去整修新化一塊土地上的建物，他說該土地上有設定地上權，叫伊去問建築師地上權人申請建築執照是否需要土地使用權同意書，伊有問陳榮田建築師，還有去縣政府建管課問，也去佳里地區有同樣情形的屋主詢問，他們都跟伊說不用，伊回來跟乙○○的父母說不用，大約是在民國六十七、八年間的事，後來乙○○父親過世後，他母親有問伊這件事，伊介紹他母親去找陳榮田建築師，他們是否有去找陳榮田建築師，伊就不清楚，在本件要申請建築執照的時候，黃秀灼也有來問伊，伊有告訴他這樣等語（見原審卷第一五八頁）；而證人陳榮田雖於原審證稱：乙○○的姐姐黃秀灼未問過伊說土地如果有設定地上權，要申請取得建築執照，是不是要取得土地使用權同意書；乙○○自己亦無請教過該事；伊是六十九年七月開業，民國六十七、八年間伊還沒有開業，伊開業以後陳振三曾經委託伊幫他設計，他是沒有問過伊此事等語（見原審卷第一五七頁至一五九頁），與陳振三所述歧異，未能印證陳振三上開證述情節確屬實情，然亦無從資為不利於被告之認定。另台南縣政府九十年五月三十一日九０府工管字第七八六四九號函雖謂：本案○○○鎮○○段○○號土地，因土地非自有基此應檢附土地使用同意書等語（原審卷第十九頁），可認實務上台南縣政府工務局仍須附具土地使用權同意書方能發給建造執照，然此充其量僅足以據為林覺偉建築師要求陳美琪補具「土地使用權同意書」之原因，仍不足遽認被告因此即有偽造「土地使用權同意書」之動機，均附此敘明。
五、綜據上述各情，本件被告之辯解尚非不足採信，有可能偽造本件「土地使用權同意書」者，非僅被告一人，告訴人之指訴及證人證述均無從憑以認定本件「土地使用權同意書」確係被告所偽造，自無從認定被告有何行使偽造私文書之犯行。另關於公訴意旨指稱被告行使上開偽造之土地使用權同意書，尚使台南縣政府工務局不知情之承辦人員陷於錯誤，而將該「土地使用權同意書」之不實之事項，登載於其職務所掌之公文書，因認被告此部份另涉同法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。惟查該府工務局於該申請案，並無上開登載事實，業據該府以九十一年六月十九日府工管字第
09 10097939號函復原審法院在卷足憑，是此部分被告被訴犯罪亦屬不能證明。從而，本件公訴人所提證據之證明力尚未達於使本院確信所訴被告犯罪事實為真實，無從說服本院以形成被告有罪之心證，被告被訴犯行既均不能證明，自應諭知無罪。乃原審未予詳查，就被告被訴犯行使偽造私文書罪部分，予以論罪科刑，自有不當。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，為被告無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 魏安里中 華 民 國 97 年 12 月 3 日