臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(二)字第398號上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上 一 人選任辯護人 藍庭光律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院92年度訴字第474號中華民國93年1月19日第一審判決（原經臺灣臺南地方法院檢察署以90年度偵字第1624號起訴，由臺灣臺南地方法院以92年訴字第140號裁定移送臺灣嘉義地方法院），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、甲○○、乙○○共同使大陸地區人民非法進入臺灣地區，丁○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；甲○○處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；乙○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國（下同）88年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，緩刑3年，於88年7月12日確定。
二、丁○○因其子蔡亨中於行政院海岸巡防署（下簡稱海巡署）四三大隊服役，且嘉義縣東石鄉「副瀨安檢站」勤務派遣之性質及勤務時間，均公告週知，丁○○經常出入「副瀨安檢站」，因此對該站勤務狀況，知之甚稔。明知張家福、姚義新、王昌皇、嚴李林及其餘不詳姓名已成年之3男、10女，共17人，均未經主管機關許可，為不得進入臺灣地區之大陸地區人民，如未經許可而以偷渡之方式入境臺灣地區，即係屬違反國家安全法第6條第1項之罪之犯人，丁○○竟與甲○○、乙○○，夥同林昭寶、丙○○（該2人由檢察官另案偵辦）及大陸地區之人蛇集團，為圖使大陸地區人民非法進入臺灣，而共同基於隱避、藏匿犯人之犯意聯絡，且彼等明知航行境內之船舶及漁民應報關接受海岸巡防機關檢查，竟基於逃避警察或海岸巡防機關對船舶、船員所實施檢查之犯意，由綽號「老林」之林昭寶於89年8月31日晚上9時許，駕駛船籍不詳之漁船至福建省平潭縣東澳沿海，將前揭17名大陸地區人民載運至嘉義縣東石鄉沿海蚵架區停泊，再由丁○○駕駛編號CRT-1624「雄文號」，於同年9月1日下午4時50分許未經報關檢查即行出海，駛往林昭寶所駕駛上開漁船停泊處，接運前開17名大陸地區人民，並囑該等大陸地區人民於「雄文號」漁船躺下，以綠色帆布覆其上，再行駛返而藏匿之。旋於89年9月1日下午7時許，丁○○駕駛載有上開17名大陸地區人民之「雄文號」漁船，未經報關檢查，返回港口上岸，使張家福等17名大陸地區人民非法進入臺灣地區。上岸後即由丙○○於同日晚上8時許提供0000000000號行動電話，供予張家福、王昌皇、姚義新等人打回大陸報平安，以利大陸方面人蛇集團進行尾款之收取，再由甲○○與另2名不詳姓名成年男子，共同承上開藏匿人犯之犯意聯絡，在前揭大陸地區人民上岸後，分別以車輛載至嘉義縣東石鄉「三家屯」某住宅內洗澡，後由乙○○承繼前揭藏匿之犯意聯絡，駕駛WP-5227號三菱牌深綠色廂型車，將張家福、王昌皇、姚義新及嚴李林載往臺南縣永康交流道，其中嚴李林由其姊嚴李華接回，餘張家福、王昌皇、姚義新則由乙○○接運，並向綽號「阿勇」者應徵工作未果。嗣於89年9月7日為警於臺南縣永康市○○○路○○○號查獲大陸地區人民張家福、王昌皇及姚義新，而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署臺南機動查緝隊（下簡稱臺南查緝隊）報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者」。該條立法例乃係採英美法「傳聞法則」之例外，因之證人在警訊之證述即係法院外之陳述，如具備「可信性」及「必要性」之要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。
此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。又該條所謂「具有可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取信之保證者而言。證人所為之先前陳述，是否具有可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。查證人即大陸地區人民張家福、姚義新、王昌皇分別於警詢時之證述，屬本案審判外之陳述。而其3人已於90年6月月27日遣返大陸地區，有內政部警政署大陸地區人民新竹處理中心中華民國92年11月19日竹服字第0920000941號函（見原審卷第116頁）及內政部入出國及移民署98年3月23日函（見本院更二審卷第187頁）在卷可佐。又經本院囑託財團法人海峽交流基金會代為送達，亦未到庭證述，是其3人確已滯留大陸地區，而無法傳喚到庭作證。查該3名大陸地區人民於警詢時所為之證述，乃為證明被告等人如何使大陸地區人民未經許可偷渡進入臺灣地區，及如何進入？由何人負責接運等情？為證明被告等人犯罪事實存否所必要。又其3人係大陸地區人民，與被告等人本無認識，亦無仇隙，又警方曾數次向其3人詢問，內容大致相符，均未有表示警方有違法取供情事，且於詢問後其3人復於筆錄簽名按指印，堪信其3人於警詢所述均係出於其任意，並無警方誘導等違法取供情事。而其警詢之供述距案發未久，有關案發經過之記憶亦清晰，其就有關案發經過之細節部分所為之供述，自具有較可信之特別情況。從而，證人即大陸地區人民張家福、姚義新、王昌皇於警詢時所為之證述自有證據能力，得採為證據。
二、證人於警局指認，係屬審判外之陳述，須於合乎刑事訴訟法第159條之3規定，始具有證據能力。查內政部警政署（下稱警政署）係於90年8月20日訂定發布，92年11月21日修正發布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，明定司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應於指認前由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。而本件於89年9月1日案發時警政署尚未發布上開指認犯罪嫌疑人程序要領，自不得以嗣後警政署於90年8月20日訂定發布，92年11月21日修正發布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，為指認之作業程序規範。查海巡署臺南機動查緝隊於90年1月9日調查本案時，依當時辦案通例，固僅以丁○○、甲○○及乙○○等人之照片供張家福等3人指認，然依上開說明，不能逕以違反案發後始發布之上開指認要領，而認無證據能力。按警局所為之審判外指認，須合於正當法律程序，係指不得有不當暗示或誘導，致影響指認之正確性。所謂「真人列隊指認」精神，亦係本於相同意旨而規定。然是否違反正當法律程序，並非僅以「單一」或「複數」指認為唯一依據；仍須以指認人對於嫌疑人之印象是否存在警局指認程序之前，或有無受警員不當誘導所致，並以犯罪發生前指認人有無觀看嫌疑人之機會、當時注意嫌疑人之程度、指認時之確定度如何及犯罪發生距指認之時間長短等，作為具體判斷標準。查大陸地區人民張家福等3人已於90年6月27日遣返大陸地區，原審囑託財團法人海峽交流基金會代為送達，亦未到庭，已滯留大陸地區無法傳喚。而張家福等3人與丁○○等人本無認識，亦無仇隙，警方復無誘導違法取供，所述均係出於任意性等情，自具有較可信之特別情況。已見張家福等3人於警局詢問、指認時，警員並無不當暗示或誘導之行為。再張家福等3人於海巡署中部地區巡防局89年9月8日詢問時均證稱：89年9月1日下午約4時許，我們搭上快艇，在船上待了2個多小時，約晚上7點多上岸；2部三菱麵包車及1輛吉普車載我們進入村莊一間洋房，不到10分鐘車程，我們進入2、3樓盥洗，約10幾分鐘後又上車離開等語（見本院更一審卷一第201至209頁）。足證張家福等3人於警局指認前，已有近3小時或數十分鐘之時間，於同一狹小之快艇或小客車內，近距離觀看駕駛之人。而該等駕駛接泊之人係張家福等3人偷渡中接觸信賴之臺灣地區人民，自然印象深刻。且警員係提示丁○○於其船上工作之生活照，神情甚為傳神；甲○○照片亦表現濃眉、大眼、鼻樑高挺外表之特徵；尤以警員尚提示林清萬、吳建德、張俊良等人口卡予張家福等3人指認是否為本件共同正犯時，3人均為否定之陳述，益見張家福等三人指認丁○○、甲○○及乙○○為接泊其等偷渡入境之人甚為明確。況除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4亦定有明文。退而言之，本件縱認張家福等3人於警局之指認違背本案案發後始發布之上開「指認程序要領」，亦得依上開規定審酌事項，據以認定有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查除上開情形外，與本案相關連之證人分別於警詢及偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無顯不可信之情狀，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○、乙○○均矢口否認上揭犯行，被告丁○○辯稱：伊係依正常程序出海，伊沒有載運大陸地區人民偷渡進入臺灣，大陸地區人民張家福、姚義新、王昌皇、嚴李林等人未經過交互詰問，其等所述不實；被告甲○○辯稱：伊沒有載運大陸地區人民至三家屯之民宅洗澡，對於大陸地區人民張家福、姚義新、王昌皇、嚴李林等人在臺期間為何未命其等當面指認，深感不服；被告乙○○辯稱：伊有開廂型車去載張家福、姚義新等人沒錯，但當時不知其等是大陸偷渡客，是伊兄丙○○叫伊開車幫他處理事情。伊開車到嘉義時，丙○○說事情已經處理好了，叫伊留在那邊幫他載朋友，伊載到張家福、姚義新等人後才知道是偷渡客，載到臺南縣永康交流道即請其等下車云云。
二、本院查：
（一）關於大陸地區人民張家福、姚義新、王昌皇、嚴李林等7男10女於89年8月31日晚上9時許於福建省平潭縣東澳沿海搭乘林昭寶駕駛之漁船，至嘉義縣東石鄉沿海蚵架區，再由丁○○駕駛編號CTR-1624之「雄文號」將渠等接駁偷渡上岸，途中行經安檢站，並未報關檢查，上岸後，由丙○○提供電話供大陸地區人民打電話回家，再由甲○○將渠等載往三家屯洗澡，後由乙○○接運至臺南縣永康交流道等情，已據大陸地區人民張家福、姚義新、王昌皇分別於警詢時證述明確（見警卷第24至50頁）。查大陸地區人民張家福、姚義新、王昌皇已於90年6月27日遣返大陸，有內政部警政署大陸地區人民新竹處理中心中華民國92年11月19日竹服字第0920000941號函（見原審卷第116頁）及內政部入出國及移民署98年3月23日函（見本院更二審卷第187頁）在卷可參，是渠等已因滯留大陸地區，顯無法於法院審理中再行傳喚、拘提到庭作證，該3名大陸地區人民張家福、姚義新、王昌皇於警詢時所為之證述，雖屬本案審判訴訟外之陳述，惟符合刑事訴訟法第159條之3之規定，應認有證據能力，已如前述。且查，證人張家福、姚義新、王昌皇均係大陸地區人民，與被告等人本無認識，亦無仇隙，此亦為被告等人所是認（見原審卷第91頁）。而依證人即時任海巡署中部地區巡防局情報科專員許天尊於原審證稱：「我在9月8日的時候，和我們科長黃安宇先生前往永康分局作訊問調查。9月8日的晚上10點的時候，我有到現地去查，到東石、布袋去查。另外，在9月11日、12日兩天要到現地去查了相關跡證。9月13日我帶相關照片去新竹大陸人民收容中心，去給大陸人民指證。我歸納出重點，對於勤務的流程，對【雄文號】3人均指稱當時是在船上。船內側綠色、船外側深藍色。有個綠色塑膠布覆蓋在上面，和【雄文號】相符。而且，也找到了綠色塑膠布，有照片為證。另外，偷渡犯裡面描述船主，通電話有聽到有一個文字，年約40幾歲、頭髮往後梳，中等身材，均與當時丁○○相符。另外，上岸的位置，下船踏有爛泥巴，旁邊有小水門，水泥做成的簡易階梯，越過泥巴路有柏油，旁邊有一個鐵皮蓋的房子，均雄文號停泊的地方及特徵相符。另外，通聯紀錄的基地台發射點就在當地。接後，脫離的路線，有三家村的指示牌（路標）、釣具超市的廣告牌和海產餐廳的廣告牌，和本案是相同的」（見原審卷第134頁），足以印證本案證人張家福、姚義新、王昌皇於警詢所敘述之事實，顯然為渠等親身之經歷。再者，證人張家福於警詢時明確指證被告乙○○與丙○○係兄弟關係，此亦為被告乙○○所供承在卷（見原審卷第32頁），足認陳述具有可信性。被告等辯稱大陸地區人民張家福、姚義新、王昌皇於警詢之證述無證據能力云云，自不足採。
（二）本院認大陸人民張家福、姚義新、王昌皇之證述應可採信：
㈠本案就被告丁○○被查獲之經過，證人陳建智於臺灣臺
南地方法院（以下簡稱臺南地院）證稱：「偷渡客有談到被告中先開快艇的那個人的兒子是在海巡署服役，後經查證的結果的確有此事…」等語（見臺南地院卷第67頁）。而被告丁○○之子蔡亨中確於海巡署四三大隊服役，為被告丁○○供承在卷（同上頁），併有服役名冊及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局98年1月7日函附卷可參（見原審卷第153頁，及本院更二審卷第102-103頁）。再者，證人張家福、王昌皇、姚義新於警詢首次訊問時均證稱：接泊使用之快艇內草綠色略有褪色、船身為籃色已略褪色且有綠色帆布等語（見警卷第38、25、50、43、63、55頁），核與被告丁○○所有之【雄文號】特徵相符（見警卷第47頁及證人許天尊於原審卷第32頁之證述）。而該快艇之停泊地之特徵為有鐵皮屋及堤防階梯，亦與【雄文號】習於停泊之地點相符（見證人許天尊於原審卷第140頁之證述），且該鐵皮屋為被告丁○○之姨丈所有（見臺南地院卷第68頁），顯見被告丁○○對於上開停泊地具有相當之地緣關係。再查，被告丁○○於89年8月31日16時50分確曾出海，並於同日18時50分返港，此有雷哨船隻進出港登記簿1紙在卷可證（見原審卷第152頁），且此等往返行為，均未報關接受檢查，復有海岸巡防總局中部地區巡防局中華民國92年年8月8日中局檢字第0920009328號函及其所附之進出港檢查紀錄1紙附卷可佐（見臺南地院卷第132頁），此等進出時間亦與證人張家福等人於警詢時證稱：「去（89）年9月1日下午16時許，我等…抵達嘉義沿海後停在滿海竹子綁成井字形之蚵架區時…並大聲咒罵後經30分鐘，丁○○（綽號阿文）即不知從何方前來…，我於今（89）年9月1日晚上19時許，自本省嘉義沿海偷渡上岸」（見警卷第25、37頁）相符。丁○○雖辯稱其所有之「雄文號」僅有140匹馬力，與證人張家福等人證稱之250匹馬力不符，惟證人張家福已於警詢中指明：「當天船老大文仔還說他將舷外機為250馬力」（見警卷第25頁），亦有可能丁○○當時所為之誇大之詞？自不得僅憑此即認證人張家福所言不可採信。
㈡另就本案查獲乙○○之過程，證人陳建智於臺南地院證
稱：「根據通聯紀錄及大陸偷渡客的描述，大陸偷渡客說過打通電話給某人，我們才發現乙○○的…」（見臺南地院卷第72頁）。而證人張家福於警詢時確證稱：「乙○○載我及王昌皇、姚義新等3人外，另還有一名大陸偷渡人民嚴李林，共4人，其中嚴李林於當天晚上22時許，在臺南縣永康交流道先下車投靠其胞姊…我記得當天晚上22點15分許乙○○撥打行動電話0000000000前，有打乙通電話回家…」（見警卷第26頁）。經查0000000000號行動電話確為劉敏儀申請，借予嚴李林之姊嚴李華使用，業經證人劉敏儀、吳建德於警訊時證述明確（見警卷第3、14頁）。另經核對被告乙○○使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（見警卷第5頁），該號電話於89年9月1日22時0分51秒確曾與00-0000000乙○○住宅之電話通話，嗣於同日22時15分撥打0000000000嚴李華使用之行動電話，斯時之發話位置係於臺南縣永康市，而依嚴李華所使用之0000000000號行動電話所顯示之基地臺位置以觀，嚴李華當時亦正於臺南縣永康市，有通聯紀錄在卷可憑（見警卷第21頁）。又證人張家福等人於警詢復證稱：乙○○係以綠色三菱牌箱型車接送。經查，被告乙○○之妻李玉惠確實擁有綠色箱型車，有車籍作業系統查詢認可資料附卷可佐（見警卷第69頁），而被告乙○○亦承認有以該車接運大陸地區人民張家福等人等情，應可信為真實。
㈢再者，臺南機動查緝隊於偵辦此案時，雖未令大陸地區
人民張家福等人當場指認被告丁○○、甲○○及乙○○等人，僅以照片加以指認。然查緝員於偵訊時，尚提示林清萬、吳建德等人之口卡予大陸地區人民張家福、姚義新、王昌皇指認，渠等對於查緝員之詢問，均為否定之陳述，足見證人張家福、姚義新及王昌皇並非配合查緝員之暗示，乃係依據自己實際經歷中之記憶所為之指認。再者，查緝員所提示之照片，丁○○部分乃於其船上工作之照片，神情甚為傳神，甲○○之髮型雖與審理時不同，惟該照片甚能表現甲○○濃眉、大眼、鼻樑高挺之特徵，至於乙○○部分，提示雖為被告乙○○之口卡，惟其神情、氣質亦與本人相近，有被告三人之照片附於可參（見原審卷第166頁）。又被告3人係證人張家福、姚義新、王昌皇偷渡過程中所接觸之臺灣地區人民，渠等當時處於緊繃、謹慎、提防之狀態，且被告丁○○等人係斯時渠等唯一可信賴之臺灣人，證人張家福等人自對被告等人會有較為深刻之印象，是本案雖未使證人當場指認被告，本院認因所提示之照片尚能表現被告等人之特質，前揭指認之結果，應屬可信。
㈣雖查緝員於提示口卡予證人張家福，於證人張家福尚未
回答之前，詢問人陳建智即向證人表示說那艘船是否那天早上載你們的那艘船，至於對被告丁○○之指認，亦係詢問人陳建智提示證人有關身高、髮型之後，證人張家福再予確認（見臺南地院卷第80頁），因認有誘導嫌疑云云。惟查，關於被告丁○○之查緝經過，乃查緝員依據證人張家福等人之證言，過濾當地之船隻所得，該次詢問乃第二次之詢問筆錄，首次之筆錄證人張家福本已將丁○○之特徵述明（見警卷第38頁）。是本件查緝員所述，乃為就追查所得結果再進行確認，應非誘導訊問。
（三）證人許天尊於原審另證稱：「蔡亨中是在海巡署四三大隊服務。蔡亨中瞭解四三大隊管的副瀨安檢站職務派勤的性質，例如重點式或全天候的勤務及勤務的時間…當時調查副瀨地方，並不像其他地方，是壹條大排水溝，叫六角大排。它會依據潮汐、進出港的尖峰、離峰、船筏作業時間、人員部署因素、港區的大小等因素，來決定勤務的派遣。當時副瀨安檢站的勤務規劃是於下午6點到晚上9點或是晚上11點沒有派勤務，只有派坐班的人員（指服務台，但是沒有進行安檢），該時段如果有船進出，會有備勤的人員，騎機車前往安檢…如果有船進出的時候，坐班人員通知備勤的人員過來檢查，那是一個泊地，不是漁港，就由備勤人員騎機車到泊地去檢查。（問：如果是坐班人員的時候，是否船進出的話可能沒有檢查到？）是的。之前安檢站是個貨櫃屋。另外，還有一個守望哨，守望哨是用看的，如果有看到船進出，他們會通知坐班人員。如果守望哨裡面的人沒有發現船，坐班的人員就沒有辦法去通知備勤人員檢查，我們曾經懲處本件失職人員。我就是被派去瞭解這部分勤務疏漏的情形…安檢站在堤防上面，當時副瀨安檢站是貨櫃屋，所以要通過前面安檢站。當時貨櫃屋是在堤防的上面，會有死角，目前安檢站已經是在下面。
」（見原審卷第132-136頁）。由此可見，被告丁○○因經常出入「副瀨安檢站」，熟知「副瀨安檢站」安檢勤務狀況，乃利用勤務疏漏，未經報關檢查駕駛編號CRT-1624「雄文號」即行出海，駛往林昭寶所駕駛漁船停泊處，接運17名大陸地區人民，並囑該等大陸地區人民於「雄文號」漁船躺下，以綠色帆布覆其上再行駛返而藏匿之，旋於89年9月1日下午7時許，未經報關檢查，返回港口上岸，而使張家福等17名大陸地區人民非法進入臺灣地區等情，堪可採信。從而依前揭進出港紀錄，雖記載被告丁○○於89年8月31日下午4時25分曾出港，89年9月2日凌晨0時20分返港，該等進出港時間，與證人張家福、姚義新、王昌皇等於警詢供稱：89年9月1日下午16時許，我等…抵達嘉義沿海後停在滿海竹子綁成井字形之蚵架區時…並大聲咒罵後，經30分鐘，丁○○（綽號阿文）即不知從何方前來…，我於今89年9月1日晚上19時許，自嘉義沿海偷渡上岸等語（見警卷第25、37頁），時間上雖不甚相符。惟被告丁○○既係利用「副瀨安檢站」安檢勤務漏洞，則被告丁○○雖無報關紀錄，亦不足為其有利之認定。
（四）證人即乙○○之姊黃秋華於原審雖證稱：丙○○確有向乙○○借手機（見原審卷第93頁）。惟查，證人黃秋華對於丙○○向乙○○借手機之日期已稱無法記憶（見原審卷第94頁），自無從依證人黃秋華之證言得出被告乙○○於89年9月1日晚間並未使用0000000000號行動電話之事實。再者，被告乙○○於臺灣臺南地方法院調查時供稱：「（問：當天（9月1日）你有無帶手機？）有」（見臺南地院卷第25、26頁），足證被告乙○○辯稱已將自己手機出借予丙○○，顯無足採。又證人黃秋華於原審復證稱：「（問：乙○○如何出去？）騎他家的機車…」（見原審卷第98頁），被告乙○○則稱：「（問：你何時出門？）下午，我要去給人請客，是朋友過來載我的」（見原審卷第107頁），渠二人所述互異，且乙○○其於臺南地院係稱：「9月1日當天我是跟蔡先生租房子…訂約時間為89年9月1日約下午6點半…」（見臺南地院卷第18頁），先後供述完全不符。另證人蔡罔渡於臺南地院雖證稱，當時確有與乙○○訂立租約，惟就押租金部分，證人蔡罔渡稱「我們鄉下不拿押租金」，被告乙○○則稱「要押租金，我記得是1萬元，租完當天他就還我押金1萬元」、就水電費之收取部分，證人蔡罔渡稱「都是我在繳」，被告乙○○則稱「水費、電費都是我在繳」云云（見臺南地院卷第22至24頁），就是否有押租金及水電費之計算方式，證人蔡罔渡所述皆與乙○○所述有異，亦無足採。
（五）此次最高法院發回意旨認本案僅查獲張家福、姚義新、王昌皇、嚴李林確為大陸地區人民，其餘13人是否均為大陸地區人民部分：經查，證人張家福、姚義新、王昌皇3人於被查獲後之翌日在海巡署中部地區巡防局89年9月8日詢問分別證述明確，其中證人張家福並證稱：「（你於何時自大陸何出發？搭乘何種船隻偷渡來台？）我於89年8 月31日晚上21時許，自福建省平潭縣東澳城關鎮龍王頭海邊出發，搭乘台灣漁船於海上航行至次日16時再換乘快艇又等約2小時左右天黑才上岸。（同船多少人？）共17員，分別為10女7男。（你偷渡來台代價多少？）3萬元人民幣，在大陸先繳3千元人民幣為訂金，上岸後再電話回大陸付尾款2萬7千元」等語（見本院更一審卷第201、202頁），證人王昌皇證稱：「（你於何時自大陸何出發？搭乘何種船隻偷渡來台？）我於89年8月31日晚上21時許，自福建省平潭縣東澳海邊出發，搭乘台灣漁船於海上航行至次日16時20分，再搭快艇又等約2小時左右天黑才上岸。（同船多少人？）共17員，分別為10女7男。（你偷渡來台代價多少？）2萬5千元人民幣，在大陸先繳3千元人民幣為訂金，上岸後再電話回大陸付尾款2萬2千元」等語（見本院更一審卷第204、205頁），證人姚新義證稱：「（你於何時自大陸何出發？搭乘何種船隻偷渡來台？）我於89年8月31日晚上21時許，自福建省平潭縣東澳海邊出發，搭乘台灣漁船於海上航行至下午4時許，有一艘台灣快艇來接，又等約2小時左右天黑才上岸。（同船多少人？）共17員，分別為10女7男。（你偷渡來台代價多少？）2萬8千元人民幣，在大陸先繳3千元人民幣為訂金，上岸後再電話回大陸付尾款2萬5千元」等語（見本院更一審卷第
20 7、208頁）。查本案當時一起偷渡之人除查獲之張家福、姚義新、王昌皇、嚴李林已確為大陸地區人民，其餘13人因已偷渡上岸未被查獲無法向其本人查證是否確為大陸地區人民。然查，依上開證人張家福、姚義新、王昌皇分別於被查獲後之翌日在海巡署中部地區巡防局89年9月8日之證述，可知其等為偷渡來台，須於89年8月31日晚上21時許，自福建省平潭縣東澳海邊出發，搭乘台灣漁船於海上航行至次日16時再換乘快艇又等約2小時左右天黑才上岸。偷渡來台費用少則2萬5千元人民幣，多則3萬元人民幣，所費代價非小，且被查獲之上開4人確均係大陸地區人民，則證人張家福、姚義新、王昌皇證稱同船共17員，分別為10女7男均為大陸地區人民，亦應可採。
（六）綜上所述，被告所辯均係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（司法院大法官釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的：
（一）查被告行為後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項業於92年10月29日日修正公佈，並於92年12月31日施行，修正前之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金」。比較結果，自以被告行為時即92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用行為時修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定論處。
（二）被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院第8次刑事庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：
㈠查被告等行為時修正施行前刑法第28條規定：「二人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正後同條文係將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，已將參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者排除於共同正犯範圍，修正後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，顯屬法律變更，自有依刑法第2條第1項之規定比較再決定適用新法或舊法之必要。
㈡刑法第41條亦經修正，修正前第41條第1項前段規定：「
犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又其行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。而修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，為較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈢查被告等行為時，刑法第55條後段規定「犯一罪而其方法
或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，惟被告等行為後即95年7月1日修正施行之刑法業已刪除牽連犯之規定，此雖非犯罪構成要件或刑度之變更，但因方法目的、原因結果關係之數犯行是否可依牽連犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第2條第1項規定比較新舊法，再適用較有利於被告之法律。
㈣罰金部分：刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規
定，修正公布為「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之1元銀元，折算為新台幣3元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，即新台幣30元，因新法之規定其法定最低度罰金為1千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較有利於被告。
㈤本件涉及刑法法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定
，以舊刑法有利於被告，依新修正刑法第2條第1項規定，自應適用行為時舊刑法。
四、按「人民入出境，應向內政部警政署入出境管理局（按此機關已改為內政部入出國及移民署，但原條文尚未修正）申請許可」；「警察或海岸巡防機關於必要時，對航行境內之船筏、航空器及其客貨，得依其職權實施檢查」；「未經許可不得入出境；不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區」；國家安全法第3條第1項、第4條第1項第3款、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款分別定有明文。違者應分別依國家安全法第6條第1項、第2項、92年10月29 日修正前（下稱修正前）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項論處。本案大陸人民張家福等7男10女，未經許可，即行進入臺灣地區，係犯國安法第6條第1項之罪，自屬刑法第164條第1項所指之「犯人」，被告丁○○、甲○○、乙○○等將大陸人民藏置於船舶、車輛內，係犯刑法第164條之罪。
被告等以一藏匿行為，藏匿張家福等7男10女，僅侵犯一國家對犯人搜索權之法益，應僅論以一罪。又被告等人未為報關即行「出海」及「入港」而逃避檢查，係犯國家安全法第6條第2項之罪。被告丁○○、甲○○、乙○○與丙○○、林昭寶、大陸地區人蛇集團及於岸上駕駛箱型車載運大陸地區人民之另2名年籍不詳之成年男子，對上開之犯行，彼此分工，雖彼此間或無直接犯意之聯絡，但彼等間有行為分擔，已如前述，均應對全部發生之結果負責，自均為共同正犯。又被告等人使大陸地區人民非法進入臺灣地區，係違反修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪。被告等以一行為，使17名大陸人民進入臺灣地區，僅侵犯一國家出入境管理之法益，亦僅論以一罪。被告等人所犯違反國安法第6條第2項之罪、修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪及刑法第164條第1項之罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定論以一罪。公訴人於論告時雖將犯罪事實排除藏匿人犯之部分，惟起訴之犯罪事實既包括以船運送及以車輛載運大陸人民之事實，經本院認定被告等有藏匿犯人之故意，亦犯藏匿人犯之罪，是藏匿人犯之部分亦據起訴，附此敘明。
五、原審審理結果，認被告等人罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查：⑴被告等行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項業於92年10月29日修正公佈，並於92 年12月31日施行，原審於93年1月19日判決時未予比較新舊法規定，逕予適用修正前之規定，即有未洽。⑵被告等行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，原判決未及比較新舊法規定，再予適用亦非妥適。⑶被告等犯罪時間是在96年4月24日之前，合於減刑條件，原判決未及依中華民國96年罪犯減刑條例相關規定予以減刑，亦有可議。被告等上訴否認犯行，雖不足採，然原判決既有上開未當之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告丁○○、乙○○並無何前科紀錄、品行、素行尚稱良好、被告甲○○前有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之前科，經原審判處緩刑，仍不知警惕、本案被告乙○○、丁○○、甲○○所犯罪中之角色及行為之分擔、犯罪手段、對國家安全所產生之危害、所載運來台之大陸人民高達17名、犯後均否認犯行等一切情狀，就被告丁○○量處有期徒刑1年2月、甲○○處有期徒刑8月、乙○○處有期徒刑1年，又被告3人之犯罪時間是在96年4月24日以前，均合於減刑條件，併依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，依序減為有期徒刑7月、4月、6月，其中被告甲○○、乙○○部分並諭知如易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、國家安全法第6條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第164條第1項、修正前刑法第28條、第55條、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠中 華 民 國 98 年 4 月 21 日附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條左列行為不得為之：
一 使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二 招攬臺灣地區人民未經許可使之進入大陸地區。
三 使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四 僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五 居間介紹他人為前款之行為。（修正前）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項：
違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金。
中華民國刑法第164條第1項：
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
國家安全法第6條第2項：
無正當理由拒絕或逃避依第4條規定所實施之檢查者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15000元以下罰金。