臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(八)字第425號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院85年度訴字第57號中華民國85年 9月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署84年度偵字第3725號），提起上訴，經本院（85年度上訴字第1530號、86年度上更㈠字第398號、 87年度上更㈡字第367號、89年度重上更㈢字第354號、91年度重上更㈣字第389號、93年度重上更㈤字第442號、95年度重上更㈥字第311號、96年度重上更㈦字第297號）判決後，由最高法院第八次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
甲、關於證據能力方面
一、按92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又按刑事訴訟法於92年2月6日修正，於同年9月1日施行前，證人（即被告以外之人）於警詢或偵查中向檢察官所為之陳述，如已依法定程序進行之訴訟程序依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，固非無證據能力，然基於直接審理主義之要求，有證據能力之證據，仍須由法院於審判期日，依法定程序調查，始得作為判斷之依據，而刑事案件被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。惟按詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款 、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，倘被告明示捨棄詰問，此即刑事訴訟法第 196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應，故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。
二、查本件係於85年9月18日繫屬於第一審法院，85年11月1日上訴繫屬於本院，直至最高法院於91年9月8日第四次發回本院更審後於92年 1月14日修正新法施行前，關於證人陳木樹、黃盛義、乙○○、董阿幸、賴一興之警詢筆錄及偵訊筆錄、均在修正刑事訴訟法施行前，則上開證人於警詢及偵訊所為之供證，固屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，但上開供述係出於自由意志，且經刑事訴訟法新法施行前，業經原審及本院上訴審及歷次更審審理時，迭次提示予被告及辯護人、檢察官辯論，均表示無意見，而證人陳木樹、黃盛義、乙○○、董阿幸、陳木生、陳添福、黃建嘉、謝子龍、黃志堅、吳泰豐、楊錦榮、郭文凱、黃金清、林素貞、柯和凱、蔡世彰、周茂進於原審、本院上訴審更審審理時亦到庭具結作證，雖未經依新法進行詰問程序，然上開供述證據於本院準備程序時，經提示予檢察官、被告及其辯護人後，其等就上開證人均未聲請傳訊而放棄詰問權，並對於上開供述證據之證據能力無意見，並同意列為本案之證據方法（本院卷㈠第 121頁）。準此，上開供述證據既未經檢察官、被告及其辯護人聲請傳訊詰問，當無剝奪被告之詰問權可言，且上開供述證據並已於新法施行前，經法院踐行合法之調查程序，依前揭刑事訴訟法施行法第7條之3之規定，其效力自不受影響，應認具有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第 1項定有明文。查本判決所引用之各項證據方法（包括上開供述證據及其他傳聞證據），於本院準備程序時均表示同意列為本案證據（本院卷㈠第 121頁），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，應認具有證據能力。
乙、實體方面
壹、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）83年 4月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士（自85年 1月底起，改調任工務局土木課），主管建照及使用執照核發審查，係依據法令從事公務之人。緣許文仁所經營設於高雄市○○路 ○○○號13樓之2 嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），於82年間，向嘉義市政府申請嘉市工局建執字493、494、495、496號等四份建照，旋即於82年7月7日，在嘉義市○○○段71
8、718之6、 718之7、718之8號土地興建「滿築家別墅」27戶。嗣於83年2月21日申請變更設計，經嘉義市政府就493、494號建照部分，准予變更，就 495、496號建照設計變更（含地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件（當時承辦人為乙○○）。迨至83年4月5日竣工後，嘉品公司向嘉義市政府申請使用執照，兼就原495號、496號建照部分申請設計變更（即地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於83年 4月9日，以嘉市工局建字18529號，分由甲○○負責該房屋使用執照核發，兼設計變更審查（下稱系爭使用執照核發案）。詎甲○○受理後，即審閱該案495號、496號建照退回變更設計原因，及前往該案房屋現場勘驗，暨實地丈量，明知嘉品公司未依申請建照核准工程圖興建，即嘉品公司竣工房屋建築線，逾越建築設計圖示建築線，致原預留六公尺寬巷道不足，影響巷道對面土地所有人將來興建房屋，必須向自己土地退縮，以符合巷道須有六公尺寬度規定，使對面土地所有人權益受損。又該案各住戶地下儲藏室，未以每戶為獨立單位，按圖施工，竟於地下儲藏室施工期間，即已將整個地下樓層打通，擅自超挖並闢建車道及出入口，使該地下儲藏室設計變為車庫，顯與建照核准圖樣不符。甲○○為圖利嘉品公司，竟於83年 4月28日，明知為不實事項，於其職務上所製作之【使用執照審查表】：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」審查結果，打勾。又於【綜合審查】：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，為不實登載。再呈由不知情建管課長許世緝核章，乃於83年5月3日發給嘉品公司該案使用執照，使嘉品公司取得使用執照，據以販售本案27戶建屋利益，使嘉品公司多得約40坪之土地建屋出售，依鄰地所有人董阿幸證稱當時當地之市價每坪為新台幣（下同）十五萬元計算，圖利嘉品公司共六百萬元。因認被告甲○○涉犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第 4款圖利罪嫌及刑法第216條、第213條公務員登載不實文書罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例分別參照）。又刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，其第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。
參、公訴人認被告甲○○涉有前揭圖利及偽造文書犯行，無非係以下列各節為其論罪依據：
一、證人即前嘉義市政府工務局建管課技士乙○○於偵查中之證詞。
二、證人即本件建物對面鄰地所有人陳木樹、黃盛義、董阿幸等人於調查站及偵查中之證詞。
三、偵查中檢察官前往現場履勘結果：嘉品公司所興建系爭房屋前既有巷道寬：頂埤路1之3號屋前為 4公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑為4.8公尺）、頂埤路1之14號屋前為 4.3公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑寬4.95公尺）、頂埤路1之25號屋前為 3.66公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑4.65公尺）、頂埤路1之26號屋前3.7公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑4.25公尺），且每戶建物均建有車道，通往地下室停車場，而地下室係全部挖空，再以磚牆區隔，做為各住戶車庫等情，乃推論被告明知嘉品公司，未依建築法令退足建築線，且竣工建築物未依核准圖樣興建，竟仍核發嘉品公司請領使用執照。
肆、訊據上訴人即被告甲○○堅詞否認有何圖利及偽造文書之犯行：
一、被告對於下列事項不爭執而坦白承認：㈠83年 4月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士，主管建照及使用執照核發審查。
㈡許文仁所經營設於高雄市○○路○○○號13樓之2嘉品建設股份
有限公司，於82年間，向嘉義市政府申請嘉市工局建執字
493、494、495、496號等四份建照，旋即於82年7月7日，在嘉義市○○○段 718、718之6、718之7、718之8號土地興建「滿築家別墅」27戶。
㈢上開「滿築家別墅」建案係於在82年 5月12日由技士乙○○核發建造。
㈣嗣於83年4月9日申請使用執照兼建造設計的變更，則由被告
甲○○承辦，而建造設計之變更是指建造執照495、496號建造部分，495號建造部分係就該公司建物Ｂ1至Ｂ15，496 號建造部分是指Ｆ1至Ｆ13 ，因為樓層地板面積及造價減少，而申請變更，經其准許後，於83年5月3日核發使用執照。
二、被告之答辯意旨如下：㈠被告在核發使用執照前，有調閱原核發的建造執照，也有到
現場去丈量「滿築家別墅」的建物與現有巷道的寬度，符合巷道應該要有 6公尺的規定，因為原來的建造已經指定既有巷道為4.2公尺、4.7公尺 、5.2公尺丈量，「滿築家別墅」的中心線退縮符合規定。
㈡被告勘查系爭建物時，地下室部分，每間都有丈量，確實是
以磚塊隔間，並且有水泥粉刷，確實固定；另外車道的入口是封閉的，所以看不到有車道相通的情形。
㈢就乙○○承辦建造時，嘉品建設公司雖曾就建造495、496號
申請變更設計，但被乙○○駁回，因為按照建管課的規定，如有准許變更設計，會附在原卷宗，如駁回的話，由技士自行決定，而將原申請卷宗退還給申請人，所以就看不到申請駁回的資料，被告是在調查站調查時，才知道有申請變更，經技士乙○○駁回情事。
伍、按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題，故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知，不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院92年度台上字第6076號判決參照）。又按關於貪污治罪條例第6條第1項第 6款之條文修正沿革及內容如下：⑴81年 7月17日修正：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者；⑵85年10月23日修正：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者；⑶90年11月 7日修正：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者；⑷98年 4月22日修正：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。經觀諸以上修正條文內容可知，該第6條第1項第4款之犯罪構成要件規定，與修正前後（無論是81年7月17日、85年10月23日、90年11月7日或98年4月22日修正）所不同之處，乃在90年11月 7日增定「因而獲得利益者」之要件，即90年11月 7日修正公布後，將該條原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文，至85年10月23日修正所列：「圖私人不法之利益」；90年11月7日修正所列：「明知違背法令」；98年4月22日修正：「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之要件，僅係將本條認定圖利犯行應具主觀上有違背法令等相關規範以積極圖取不法利益之故意，及客觀上有違法行為之成立要件，予以明確化，亦即闡明該條款所謂「明知」係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，且謂違背之內容亦將其明確化而列舉明示為：「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等項，然歷次修正前後就本條款圖利之構成要件應具主觀上有違背法令規範而圖取不法利益之故意，及客觀上之違法行為並無不同。是以，揆諸前開說明，本件首應審酌者係被告之行為是否構成修法前後法所定之犯罪構成要件，準此按諸本件檢察官起訴被告之法條為85年10月23日修正前即81年7月17日公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，及其間歷經85年10月23日、90年7月17日及98年4月22日修正，被告是否構成圖利罪之構成要件，均以被告在主觀上是否具有圖利之故意及客觀上之違法行為為其成立要件。是以，公訴人認被告犯前揭貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪及刑法第216條、第213條之行使不實登載公文書罪，所應審酌者為：㈠被告辦理系爭使用執照核發案，是否有違法之處？㈡被告是否主觀上有明知違法而為嘉品公司圖取不法利益之犯罪故意？㈢被告在核發系爭使用執照，於其等職務上所製作之【使用執照審查表】勾選「竣工建築物與核准圖樣相符欄」，又於【綜合審查】：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符等情，是否構成公文書登載不實之犯行？
陸、被告辦理系爭使用執照核發案，而准予核發使用執照，符合法令規定及作業程序，並無任何違法之處，亦難認其主觀上有明知違法而為嘉公司圖取不法利益之犯罪故意，經查：
一、按無論是81年7月17日、85年10月23日、90年11月7日或98年4月22日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定圖利罪，其犯罪構成要件，均係以行為人除主觀上具有透過主管或監督之事務謀得不法利益之積極目的，並認識其行為可為私人（包括自己或第三人）獲取不正當利益之故意外，且客觀上須其違反應遵守之職務規範，而從事不法行為始足當之。又按自行政法之觀點考察圖利罪之不法內涵，圖利罪乃關於公務員違背職務之行為。雖司法權基於刑事裁判權之完整性，事後獨立作犯罪之判斷，惟仍應顧慮各該行政行為之定型特質及權限之分際（即「權力分立原則」），始能判斷公務員在行使職務之過程中，是否具有圖利罪之違法性。行政機關基於職權執行職務時，尤其在必須具有專門知識與技術之鑑定行為或認定行為本身，未必全部須受司法審查。亦即在某些行政領域中，行政機關基於職權所為認定或裁量行為，縱事後認為有認定不當或不正確之情形，若其認定未逾越裁量或濫用裁量，即屬依法令之行為，其行為不具違法性，並不受法院事後審查追訴處罰，此乃基於「權力分立原則」之當然結果。
二、查被告於84年4月調至嘉義市政府工務局建管課服務，82年8月輪調至工程隊服務，85年 1月輪調至土木課服務，於建管課期間辦理建築管理業務。有嘉義市政府94年7月5日府工建字第0940036409號函附卷可稽（見本院上更㈤卷第 178頁），是被告係依法令從事於公務（即依據法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者），應可認定。又查，嘉義市政府工務局建管課於82、83年間辦理建築執照審查係依地段分組（二人為一組），即建造執照、使用執照非同一人審查。另嘉品公司申請之前開495、496號建照變更設計案，經承辦人乙○○審查而退件，該申請案件已由申請人領回，核與證人乙○○於原審證稱：「當初建設公司申請建造執照之變更設計，係由伊承辦審核，因為審查後，不准變更設計，予以退件等情相符（見原審卷第 105頁）。是以，本件「滿築家別墅」建築執照之核發係由證人乙○○執掌，而使用執照之核發方屬被告權責，亦即系爭使用執照核發案係屬被告職務上主管承辦之事務，亦足認定。
三、系爭使用執照核發案關於嘉品公司「滿築家別墅」與現有巷道之寬度，是否有符合巷道應該要有六公尺之規定（即建築線距離既有巷道中心線達三公尺之寬度以上）部分：
㈠經觀諸建築法第70條第 1項之規定：建築工程完竣後，應由
起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。依此可知，核發使用執照所必須審核之項目係為：建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，至建物之既成巷道寬度是否符合規定，並非核發使用執照所必須審核之項目，此由前揭建築法第70條第 1項之規定可明。且參以，台南縣政府86年11月4日85府工建第187823號函、台南市政府86年11月6日86南市工建字第132149號函、嘉義市政86年11月17日86府工建字第78 423號函、嘉義縣政府86年11月15日86府建管字第135128號函亦持相同之見解。再佐以，本院就上開問題再向嘉義市政府函查，經嘉義市政府98年2月2日府工建字第0980004482號函稱：「查本府83年間核發使用執照係依建築法第70條規定，查驗主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照；至建築地點有無跨越或侵佔情事，內政部已制定切結書由起造人簽認切結，執行上並無要於核發使用執照時測量地籍線。」等語綦詳（本院卷㈠第13
0 頁）。準此可見，被告承辦系爭使用執照核發案，就嘉品公司「滿築家別墅」與現有巷道之寬度，是否有符合巷道應該要有六公尺之規定部分，既非屬核發使用執照所必須審核之項目，則被告於審核系爭使用執照核發案時，縱就嘉品建設公司建築之建物距離巷道中心線是否符合規定乙節未予詳查而逕為核發，亦無從據此而認定被告在主管事務上有何違背其職務相關法令、規範及作業程序之違法行為。是以，檢察官以被告就嘉品公司「滿築家別墅」與現有巷道之寬度，不符合巷道應該要有六公尺之規定而逕予核發使用執照，認定被告有違背法令之圖利犯行，與本罪之構成要件尚有未合，自不能為被告論罪之依據。
㈡況查，被告辦理系爭使用執照核發案，經調閱原核發之建照
執照，並到現場測量嘉品公司「滿築家別墅」與現有巷道之寬度，而核符合巷道六公尺之規定（即建築線距離既有巷道中心線達三公尺之寬度以上），亦難認有何違法之處：
⒈本院審核本件嘉品公司「滿築家別墅」與現有巷道之寬度，
而核符合巷道六公尺之規定（即建築線距離既有巷道中心線達三公尺之寬度以上），應先確定者為：⑴嘉品公司所建築上開房屋之「建築線」，在「既有巷道中心線」未釘有界樁之情形下，如何確定其既有巷道之中心線及已退讓三公尺寬度？⑵所謂建築線距離既有巷道中心線退讓三公尺之寬度，是否係指巷道之兩旁建物均應各退讓三公尺而言？⑶本件「滿築家別墅」在興建前其建築線距既有巷道之中心線有多少公尺？興建後在原有寬度，再退縮多少公尺，方可符合其建築線距既有巷道有三公尺寬度即目前既有巷道應為多少公尺始符合規定？⑷經加蓋之水溝部分是否應計入巷道之寬度？茲本院確定下列各事項，說明如下：
⑴既有巷道之中心線及是否退讓三公尺寬度之確定，在既有巷
道中心線未釘有界樁之情形下，應以申請人申請建造指定建築線之指示圖為測量依據①依本院上訴更四審時，就「依規定巷道必需預留六米寬，
以巷道中心線為界，每邊必需退至三公尺為建築線，則巷道中心線又如何確定？於建築前要不要釘樁？如要釘樁，由何人執行？如勿庸釘樁，則核發使用執照時，又如何確定建築物確已退至巷道中心線三公尺後？」等事由，函詢台南巿政府工務局，經該局於92年 8月12日以南巿工使字第092302011610號函稱：「申請建築時，基地面臨現有巷道得申請指定建築線，其邊界應以核定建築線為主。巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界作為建築線，但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。……現有巷道依目前執行方式，係申請人申請建築線指示圖時，於現場標示巷道中心點位置，並未要求須釘樁。於核發使用執照則於建築線指示圖標示之巷道中心點及相關位置點放樣校對現況建築線有否超出建築線。」等語綦詳（見本院上更四卷第二宗第4至5頁）。並參酌嘉義縣政府86年11月15日86府建管字第135128號函示說明：「現有巷道因各地情況不同，涉及實質認定，應先確認現有巷道中心後始能據以確定退縮後建築線是否正確。」等語（見本院上更三卷第317頁反面）。
②又參以，證人即本案建造執照核發之承辦人乙○○於本院
上更四審時並到庭結證稱：「（問：本件既有巷道中心線和建築線的測量方法？）按照本件地籍圖面上巷道中心線是指兩旁寬度除以二就是它的中心線，建築線就是以該中心線兩旁退縮三公尺去計算。實際現場如果旁邊有水溝還要去評估水溝是有蓋或者無蓋，是否可以認定為巷道的一部分都要提出一些證據，然後再由市政府工務局去判定。
（問：如果現在到現場是否可以指出既成巷道的中心線及建築線？）既成巷道的現況地貌已經有變更，沒有辦法去指定，如果由地政事務所測量員將巷道中心線測出與現況建物的邊線測出它的距離，是否有超過三公尺來作為判定有無超越中心線建築的問題。如果是自己用丈量的方式去指出建築線的話，是先測出地籍圖巷道寬度若干，再就建地地籍圖的邊界線應該退多少就是它的建築線，因為當時地籍圖和道路現況類似相符，所以當時就用巷道地籍圖作標準。」等語（見本院上更四卷第一宗第86至87頁）。
③再查，本件既成巷道於嘉品公司開工建築後已變更原狀，
其原有之中心線已不明等情，亦經本院上更四審時調閱本院87年度上易字第 954號被告許文仁詐欺案【按該案係系爭房屋承購戶事後以建商許文仁「本件房屋未建有地下停車場」為由，對之提起之詐欺告訴卷，業經本院判決被告許文仁有期徒刑十月、緩刑四年確定】查證明確（見該卷第一審卷第84至95頁附之照片14張）。
④依上說明，本件申請人即嘉品公司於申請建照指定建築線
當時，既未於現場標示既成巷道中心點位置而釘椿以足確認中心線，且嗣經嘉品公司開工建築後，已變更現有巷道原狀，其原有之中心線益加不明，依證人乙○○前開所證述：既成巷道的現況地貌已經有變更，沒有辦法去指定，須先測出地籍圖巷道寬度若干，再就建地地籍圖的邊界線應該退多少就是它的建築線，因為當時地籍圖和道路現況類似相符，所以當時就用巷道地籍圖作標準等語，再參酌前揭台南巿政府工務局92年8月12日以南巿工使字第092302011610 號函釋：「現有巷道點依目前執行方式，係申請人申請建築線指示圖時，於現場標示巷道中心點位置，並未要求須釘樁。於核發使用執照則於建築線指示圖標示之巷道中心點及相關位置點放樣校對現況建築線有否超出建築線。」等語，則在既有巷道中心線未釘有界樁及現狀原貌改變不明之情形下，確定既有巷道之中心線及是否退讓三公尺寬度，自應以申請人申請建造指定建築線之指示圖（下稱建築線指示圖）及地籍圖為測量之依據，應可確定。
⑵建築線距離既有巷道中心線退讓三公尺之寬度，應係指巷
道之兩旁建物均各應退讓三公尺而言依臺灣省建築管理規則第五條規定，面臨現有巷道之基地，其建築線指定，巷道長度超過八十公尺以上者，「兩旁應均等退讓」，以合計達到六公尺寬度邊界線作為建築線。又依前揭台南巿政府工務局92年 8月12日以南巿工使字第092302011610號函稱：「申請建築時，基地面臨現有巷道得申請指定建築線，其邊界應以核定建築線為主。巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界作為建築線，……。」（見本院上更四卷第二宗第4至5頁）。足認本件嘉品公司「滿築家別墅」之建築線距離既有巷道中心線退讓三公尺之寬度，應係指巷道之兩旁建物均應退讓三公尺，亦可確定。是以，本件嘉品公司興建之「滿築家別墅」，如自「既有巷道中心線」位置起算，退縮至三公尺處建築，即符合法定六公尺巷道寬度。
⑶本件「滿築家別墅」在興建前其建築線距既有巷道之中心
線最小距離為2.1公尺；興建後再退縮0.9公尺即可符合其建築線距既有巷道有三公尺寬度之規定，即目前既有巷道為5.1公尺即符合規定①查嘉品公司於82年間，在嘉義市○○○段 718、718之6
、718之7、718之8號四筆土地興建「滿築家別墅」27戶，其前面原有巷道寬度，依申請建照當時所附圖示及照片所示，分別為 4.7公尺、4.2公尺、5.2公尺，有建照卷內所附圖示及照片2幀在案足憑（見外放493、494 號建照卷第 1頁、本院上更三卷第359至360頁所附照片影本 2紙及同卷第352至357頁）。又參以，證人即當時任嘉義市政府工務局技士乙○○在本件嘉品公司建築線指定申請書上批示：「自巷道中心線各退三公尺」，並由乙○○於申請書上署名在案，有本件系爭房屋建築線指定申請書乙份在卷可稽（見本院上更三卷第352至357頁─印自嘉義市政府本件建照申請原本）。
②是以，本件嘉品公司「滿築家別墅」在興建前其前面之
原有巷道寬度，依申請建照時所測得該既有巷道最小寬度 4.2公尺來計算，本件原有巷道路之中心線位置，應係在【 2.1公尺處】，亦即嘉品公司「滿築家別墅」之建築線距既有巷道中心線之寬度應為 2.1公尺，又參以前述建築線距離既有巷道中心線退讓 3公尺之寬度，應係指巷道之兩旁建物均應各退讓 3公尺，是以，本件嘉品公司興建之「滿築家別墅」，如自「既有巷道中心線」位置起算，退縮至3公尺處建築，即符合法定6公尺巷道寬度，而嘉品公司「滿築家別墅」在興建前其建築線距既有巷道之中心線最小距離為 2.1公尺亦如前述，則再退縮0.9公尺，即可符合前開退讓3公尺之寬度。進而推算，興建後「滿築家別墅」現留存之巷道寬度如有5.1公尺以上（即原有巷道4.2公尺，再由嘉品公司及對面地主各退讓 0.9公尺），即可證明嘉品公司確已於建築時，在原有2.1公尺寬度，已退縮0.9公尺，合計為自中心線起至嘉品公司建築線有3公尺寬度，即符合規定。
⑷經加蓋之水溝部分應計入巷道之寬度
①按水溝加蓋，如可人車通行者，可計入既成巷道寬度，分
別有嘉義縣政府、嘉義市政府、台南縣政府、台灣省政府建設廳函釋在案，有嘉義縣政府70年 6月13日70府建管字第041531號函、嘉義縣政府86年11月15日86府建管字第135128號函、嘉義市政府86年11月17日86府工建字第 78423號函、台南縣政府86年11月 4日86府工建字第187823號函、台灣省政府建設廳70年5月30日70建四字第27227號函各乙份在卷可稽（見本院上更三卷第314、315、317、319頁）。此外，水溝加蓋部分，可否計入現有巷道寬度，並經高雄市政府工務局更於82年 7月編有「建築管理法令彙編」，依該彙編所列建築管理規則第12條規定：現有巷道寬度計算標準為「水溝加蓋後可人車通行者，得視為無排水溝情形，以兩旁建築物之外圍牆間最小淨距離為準」等語（見本院上更三卷第 316頁）。
②又參以，證人即嘉義市政府工管課主辦人員吳泰豐，於86
年10月21日，在本院上更一審時證稱：水溝加蓋可以人車通行，應視同道路等語（見本院上更一卷第一宗第68頁），另證人許世緝於本院上更六審時亦證稱：「水溝加蓋部分可計算在既成巷道之寬度內」等語（見本院更六卷第122至161頁），亦為相同之證述。
③再查，證人乙○○於本院上更四審到庭證稱：「（問：本
件既有巷道中心線和建築線的測量方法？）按照本件地籍圖面上巷道中心線是指兩旁寬度除以二就是它的中心線，建築線就是以該中心線兩旁退縮三公尺去計算。實際現場如果旁邊有水溝，還要去評估水溝是有蓋或者無蓋，是否可以認定為巷道的一部分，都要提出一些證據，然後再由市政府工務局去判定。（問：本件建築物旁邊是否有排水溝？）是的，至於水溝如果是私地是否可以做為該既成巷道的一部分，須要申請人提出佐證資料再做判定。」等語（見本院上更四卷第一宗第86至87頁）。另查，嘉品公司所興建房屋，其面臨既成巷道水溝均有加蓋，且可人車通行，有照片二紙附卷足稽（見本院上訴卷第55頁），並經本院上更四審調閱嘉義地方法院86年度易字第1758號被告許文仁涉嫌詐欺案件卷內所附照片八張查明無訛（見該卷第90至93頁）。足見本件被告於83年 4月間辦理系爭使用執照核發案當時，上開現有巷道旁確有經加蓋之水溝甚為明確。準此，被告將水溝加蓋，可供人車通行，計入現有巷道寬度，不惟與核發時嘉義縣政府實務作法相符，也與同一時期，建築地點同屬市區之高雄市政府工務局所據以認定之標準相符。由此可見，本件核發使用執照時，水溝加蓋，可供人車通行者，予以計入既成巷道，要與一般認定標準相符。即使，本件至86年時，再向嘉義市政府、台南縣政府函詢，亦做相同認定，有前揭函釋可憑。在在證明將水溝加蓋可供人車通行，列為本件現有巷道計算，於法無違。
④揆諸前揭說明，被告審酌本件嘉品公司興建之「滿築家別
墅」留存巷道是否符法定六公尺寬度，其水溝加蓋部分自得計算在既成巷道之寬度，足可認定。
⒉本件次應確定者為嘉品公司興建之「滿築家別墅」所留存之
現有巷道之寬度為多少公尺？是否符法定 6公尺寬度？茲就本件系爭現有巷道之寬度，經歷次測量結果臚列如下：
⑴原審法院於84年 6月13日前往嘉品公司興建之「滿築家別墅
」留存巷道現場勘驗結果：系爭巷道有加蓋水溝，經勘測建物1-2號、1-3號、1-14號、1-15號至加蓋水溝外緣分別均計有5.8公尺或5.9公尺，有勘驗筆錄可參（見原審卷第65頁）。則依所測得巷道寬度均超出 5.1公尺，可見該既有巷道如將加蓋水溝寬度計入道路寬度，其寬度即超過 5.1公尺以上，是嘉品公司興建「滿築家別墅」房屋時，已自中心線退讓達3公尺以上。至原審法院當日並經測量系爭房屋頂埤路1之25號屋前路寬為4.2公尺，頂埤路1之26號屋前路寬為4.25公尺，然此一測量係未將加蓋水溝計入既有巷道寬度所致，此有勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷第65頁背面），併予記明。
⑵本院更一審時，又於86年10月24日，前往現場勘驗嘉品公司
興建之「滿築家別墅」留存巷道，其勘測結果為：⑴最後一排建物牆壁到對面水溝外緣5.5公尺（如到水溝內緣為4.9公尺，則水溝有加蓋部分為 0.6公尺即60公分）；⑵第二排建物牆壁，到對面水溝外緣是6公尺（如到水溝內緣為5.3公尺，則水溝有加蓋部分為 0.7公尺即70公分）；⑶第一排建物牆壁到對面水溝外緣是 4公尺，到現有巷道對面案外建物滴水距離是 6.7公尺，有刑事勘驗筆錄附卷足稽（見本院上更一卷第一宗第77頁），則所測得巷道寬度均超出 5.1公尺，可見該既有巷道如將加蓋水溝寬度計入道路寬度，其寬度即超過 5.1公尺以上。足見嘉品公司興建「滿築家別墅」房屋時，已自中心線退讓達3公尺以上，至為明顯。
⑶本院更四審時，再於91年12月 9日囑託嘉義市地政事務所，
測量嘉義市○○段○○○號(按即重測前嘉義市○○○段716之12號）建地南邊地籍線與同段644、646、647號（按依序即重測前嘉義市○○○段 718、718之6、718之7號）建地北側所取第１、２點，第４至第１０點之垂直點處，測繪該625 號建地即道路之寬度；嗣經該所於92年 2月10日複丈結果，認自上開第647號土地上建物牆壁柱子線１點及２點至625之地籍線垂直距離各約30及60公分，至 639號（即重測前嘉義市○○○段 716之15號）地籍線之垂直距離各約為430及460公分，其餘如該土地複丈成果圖所示，有本院91年12月 9日91南分院敬刑字璧字第19541號函及嘉義市地政事務所92年2月12日嘉地二字第0920001559號函暨檢送之92年 2月12日土地複丈成果圖在卷可憑（見本院更四卷第一宗第116、121頁及外放證物袋）。然該測量並未含有加蓋水溝寬度計入（前述86年10月24日勘驗第一排建物至對面水溝外緣及對面案外建物滴水距離是 2.7公尺【6.7公尺減4公尺亦未計入】），亦經該所於97年1月2日嘉地二字第0970000026號函明（見本院更七卷第一宗第 156頁）。而計算本件既有巷道應將加蓋水溝計入，業如前述，是以，依嘉義市地政事務所前開檢送之土地複丈成果圖再加計加蓋水溝寬度（對面案外建物距離2.
7 公尺），則嘉品公司興建之「滿築家別墅」其之現有巷道如加計水溝加蓋部分，其寬度均已逾 5.1公尺以上，而符合退縮至三公尺處建築之法定六公尺巷道寬度之規定。至法院與嘉義市地政事務所之測量均未得相同之尺度，惟此乃所採測點基礎不同，及使用測量儀器、使用計算方式不同，產生之合理誤差，自難期一致。
⑷另本院上更二審時，固曾於88年8月9日囑託嘉義市地政事務
所到場測量，但僅係測量現有建物距竹圍子段 718之12號土地界址線寬度（見本院上更二卷二宗第123至126頁），非測量現有建物距離原有巷道中心線寬度，其測量結果，自不足作為認定嘉品公司興建本案系爭房屋時，未自原有巷道中心線退縮三公尺之憑據，一併敘明。
⑸至公訴意旨以檢察官於偵查中前往現場履勘結果：嘉品公司
所興建系爭房屋前既有巷道寬：頂埤路1之3號屋前為 4公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑為 4.8公尺）、頂埤路1之14號屋前為4.3公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑寬4.59公尺）、頂埤路1之25五號屋前為 3.66公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑4.65公尺）、頂埤路1之26號屋前3.7公尺（自對面排水溝外緣量至建物最外端主樑4.25公尺），認該既有巷道不足 6公尺云云。惟本件起訴後，經原審法院、本院更一審、更四審勘測現場結果，依前述本院確定之方法及標準，測量既有巷道加計加蓋水溝之道路寬度均超過 5.1公尺以上乙情明確，迭如前述。且查，公訴意旨所採之測量方式，亦未考量在既有巷道之另一側即告訴人如於建築時，亦應同為退縮，且亦有可能因採測基點與被告不同，致與被告所測有所誤差之故。況且，公訴意旨所示之測量結果，核與前述法院85年 6月13日、86年10月24日勘測及嘉義市地政事務所92年2月12日嘉地二字第0920001559號函暨檢送之92年2月12日土地複丈成果圖均有出入，益徵公訴意旨所揭之測量數據，其正確性已值可疑，尚難採信。
⑹綜參以上各次之勘測結果，本院認前述確定之測量方法及標
準，經核嘉品公司「滿築家別墅」前之現有巷道如將加蓋水溝寬度計入道路寬度，其寬度應均超過 5.1公尺以上，應堪確定，是以亦堪認定嘉品公司興建「滿築家別墅」房屋時，已自中心線退讓達3公尺以上，而現有巷道寬度應為6公尺之規定，甚為明確。
⒊本件告訴人雖以：現有巷道寬度不足六公尺，應由先行興建
之嘉品公司，於興建系爭房屋時，應一次退足，使現有寬度合乎六公尺寬法定規定云云。惟建築線距離既有巷道中心線退讓三公尺之寬度，應係指巷道之兩旁建物均各應退讓三公尺而言，已如前述，是告訴人前揭主張，顯未考量依上揭建築管理規則第 5條規定，道路中心線兩側土地所有人，應均等退讓之規定，且依該管理規則，即在使同使用道路之兩旁地主，均能盡相同責任，如僅責成先行興建土地之所有人，負擔未來巷道全部應有寬度，則顯非妥適，亦屬不公，自不待言。
⒋另證人陳木樹、黃盛義、董阿幸在嘉義市調查站雖又均指稱
：嘉品公司於興建滿築家別墅時，未自既有巷道退讓一公尺云云（見偵查卷第 5至12頁、第23至25頁）。惟查，證人陳木樹等三人均無法明確指出，本件原來既有巷道中心線究竟在何處？更無法說明原來嘉義市政府現場指定建築線在何處？則證人陳木樹渠等三人在調查站所稱：嘉品公司建築房屋，未自既有巷道退讓一公尺云云，顯非可取。
⒌至證人乙○○在嘉義市調查站雖亦稱：我懷疑495號、496號
建造建物，自巷道中心線退讓不足3 公尺，以「肉眼」判斷該建物距離巷道中心線，顯然不足 3公尺云云。然證人乙○○於偵查中自始無法指出，本件原有既成巷道中心線及指定建築線應在何處？則證人乙○○證稱：該建物距離巷道中心線不足 3公尺云云，顯屬無據。又證人乙○○係當時該建物核發建照承辦人，倘若當時已發現嘉品公司建築建物，未自既有巷道中心線退讓 3公尺，理應依建築法第58條規定，通知承造人、起造人、監造人勒令停工或修改。然證人乙○○於本院上更四審調查時卻到庭證稱：「（問：本件建造執照申請建築線是否你去指定的？）是的。（問：是否寫說由巷道中心線退三公尺作為建築線？）是的。（問：你們這樣寫以後，有無去現場測量？）我們去指定時巷道地籍圖已經有劃形狀了，而且另外有編地號，我們有告訴他要建築時要先鑑界，測量人員去測量時我們沒有去等語（見本院上更四卷第一宗第84至85頁），足見證人乙○○並未至現場標示巷道之中心點。按證人乙○○既未按上開規定處理，嗣後又作證指稱其懷疑或判斷退縮不足，是證人乙○○證述不無迴避己責之嫌，要非實在。至證人乙○○於本院審理時雖復證稱：「（問：你在上更四說退件理由與建築線無關，剛才又說有關係？）我是懷疑建築線有問題，如要確定，要地政鑑界。」，益徵證人乙○○之證述前後矛盾，已不足採信。況證人乙○○證述僅止於「懷疑」，並無法證明被告核發使用執照違法，亦難遽信。
⒍再者，證人乙○○在建造執照變更設計審查表，綜合審查意
見欄雖簽註三項意見：⑴私設巷道三點五公尺內高度檢討。⑵新建建物位置。⑶退件云云（見偵查卷第98頁反面）。惟觀以本案當時嘉義巿政府文書作業上係採分開管理之方式，亦即退件之文件與申請建造之原始資料係屬不同之人保管等情，並經證人乙○○、許世緝到庭結證屬實，是被告於受理系爭使用執照核發案時，並未看過該綜合審查意見表（理由敘如後敘），是難據此而認定被告有明知系爭使用執照核發案有乙○○簽註之上開問題。況且，證人乙○○在本院上更二審供稱：陽台有突出，嘉品公司申請變更建物高度超過九公尺，要向後退縮，故伊始將嘉品公司案件退件。新建建物位置係嘉品公司申請的基地要增加，表示建物位置有變更的可疑，故伊退件乃表示嘉品公司不符合法律云云（見本院上更二卷第77頁反面末 1行至第78頁1至2行），是以，依證人乙○○之上開簽註意見，尚難逕而瞭解其意是否係指嘉品公司所建本案建築物，未自既有巷道中心線退縮三公尺？且從其證詞，更無法判斷嘉品公司，係違反何種法律而遭退件。是證人乙○○之前述證詞及簽註意見，自不足為被告不利之證明。
㈢綜上所述，被告在前手即證人乙○○核發建造執照未標示有
巷道中心點位置及道路現貌改變中心線不明之情況下，本於關於道路中心線未釘有界樁，由申請人申請建造指定建築線之指示圖及地籍圖為測量依據之行政處理慣例，依據建築線指示圖及地籍圖為憑據，並至現場丈量，且依通行之行政解釋及認定原則，將水溝加蓋部分計算入既成巷道之寬度，因而測得嘉品公司興建「滿築家別墅」所留之現有巷道的寬度，均與當時建築線指示圖及地籍圖示相符，並符合建築線距離既有巷道中心線達 3公尺之寬度以上之規定，進而據以核發使用執照，於法已無不合。況且，本院經查現有巷道亦確有符合上述規定之寬度亦如前述。從而，被告辦理系爭使用執照核發案關於嘉品公司「滿築家別墅」與現有巷道之寬度，符合巷道應該要有六公尺之規定（即建築線距離既有巷道中心線達三公尺之寬度以上）部分，經核符合相關法令規則及作業程序、慣例，並無違法之處。
四、被告到現場勘驗後，是否明知嘉品公司「滿築家別墅」建物地下室部分，係供車道使用，而故意不為確實審查而核發使用執照：
㈠查嘉品公司興建「滿築家別墅」，係於83年4月5日竣工，並
於83年4月9日向嘉義市政府工務局申請使用執照，惟嘉品公司申請使用執照前，於83年 3月23日，僱請包工黃志堅將各戶地下儲藏室，予以隔間，並於83年 3月28日或29日完工。
然後在被告前往勘查前，將地下室出入口予以封閉，從外面並無法發現地下室全部挖空等情，業經證人即包工黃志堅、嘉品公司副總經理謝子龍到庭證明屬實（見本院上更一卷第一宗第68頁），並經證人即承購戶楊錦榮、蔡世彰、黃金清到庭證稱：地下室出入口曾封閉二次，於交屋前始打開等語明確（見本院上更一卷第一宗第 195頁、第二宗第75頁反面，本院上更二卷第一宗第58頁反面至第59頁）。準此可見，嘉品公司於申請使用執照前，既已將地下室予以隔間，並將地下室出入口予以封閉，是以，被告前往現場勘查時，自無法獲知嘉品公司將地下室變更為車庫使用至明。又參以，嘉品公司興建「滿築家別墅」建照，係由乙○○核發，迄83年4月5日竣工止，本件建築案並非被告之職務職掌範圍，被告從未到過工地，且被告係於83年4月9日始接辦本案使用執照之核發兼設計之變更審查，而建物亦已完工，故於83年4月9日前，對於嘉品公司建築過程中是否按圖施工，自無從事先瞭解，申言之，被告亦無法得知嘉品公司建造過程中有無將地下室全部挖空，作為車庫使用，更難認被告就嘉品公司違法開挖地下室作為停車場一節已事先知情，亦無疑問。
㈡且查，本院上更四審調閱系爭房屋承購戶事後以建商許文仁
就「本件房屋未建有地下停車場」為由，對之提起之詐欺告訴全卷（業經本院以87年度上易字第 954號判決被告許文仁有期徒刑十月、緩刑四年確定），該案被告許文仁於法院審理中供稱：我們有向客戶講如使用執照拿到後，地下建停車場，供停車，地下室是貯藏室，我們增建行車道後就可停車了。……我們建二七戶，由地下車道進出的是十九戶，因建管課不准才改成貯藏室，又我們取得建照後有跟客戶講如以後取得使用執照後會增建車道，讓貯藏室可以停車等語（見該案原審卷第20、33頁）。並於原審審理時亦供稱：我們一開始申請是做貯藏室沒錯，在取得使用執照後搭建車道部份讓貯藏室才變為車位，是用車庫申請才改為貯藏室，是建築技術規則不符才改的。……（問：車子如何進去？）增建車道，等拿到使用執照再從原來車道打開進去，客戶都同意，……原先車道這邊都是車庫，完全沒有使用空間，等使用執照拿到，這部分打通不另收費，另補車道給客戶。……車道在83年封過一次，85年封過一次等語（見該案偵查卷第34、
58 頁反面、59、151頁）。再佐以，證人黃於娟【現場銷售人員即建商所委託之漢諾廣告公司銷售人員】到庭證稱：（貯藏室部分）等使用執照下來才打通的，檢查是封起來的等語（見該案原審卷第73頁）；證人即承購戶之一蔡世彰亦證稱：如果沒有停車位就不會買，錢貸款有期限，我有通知銀行先不要撥款給公司，覺得進出路太窄、地下室為什麼封起來、將出入口（地下室）全部封起來。（問：蓋的過程中就封起來？）我以為他們是應付巿政府檢驗，不是沒有經過核准，封起來就沒有打開，車子就沒地方放……等語（見該案原審卷第 134頁）。綜參上開證人之證詞以觀，足見被告所辯其核發使用執照時，系爭房屋尚未將原申請之地下儲藏室變更為車庫使用乙節非虛。
㈢再者，該案告訴代理人嚴庚辰律師於偵查中亦到庭陳稱：（
問：在核發執照時確係儲藏室，難道客戶不知道？）客戶不知何時發使用執照，不知真正的結果等語（見偵查卷第52至53頁）。而該案告訴人王春萌等十七人於86年 4月23日所遞告訴補充理由狀亦載明：告訴人當時向被告所購買之標的係人車分道之地下停車空間，然被告所交付者竟係貯藏室。……房屋興建過程中，關於地下室被告自始即已將各戶地下室打通並預留六米通路以供車輛通行之用，且用『磚牆』於各戶隔間……等語（見同卷第85頁反面至86頁）。另參以，建設公司與承購戶間就該案於86年1月14日簽立之協定書第1項：甲方（承購戶即告訴人）茲擁有座落嘉義巿西區下埤裡００號房屋乙棟，今為因應政府機關檢查，茲同意嘉品公司代為施工地下室車庫及車道部分阻隔工程的進行，待政府機關檢查完成，立刻恢復交屋時車庫之使用現狀等語（見該案偵查卷第54、72頁）。復佐以，該案曾委託中華徵信所企業股份有限公司估價每個車位價值若干，報告書內附86年 4月間之地下室照片四張，其中各戶均有磚牆隔間、聯外通道封閉等情（證物外放於該案卷宗）。綜參以上各情以觀，益見本件係因建商在興建時預將地下室打通供車道使用，但於申請使用執照核可前，再予封閉而未打通各戶之地下室甚明，且依其事後為應付巿政府之稽查亦曾於上開86年 1月間始再行阻隔應屬合於常情而可認屬實。況且，地下室阻隔、拆建之工程並非浩大，應係短時間即可完工，是以，被告於83年 4月20日前往現場勘驗當時，地下室雖尚未隔間而未未打通，而檢察官於84年10月26日，及原審於85年 1月13日前往現場勘驗，雖均發現每棟建物已經建有車道，通往地下室停車場，且地下室全部挖空，變更為車庫使用之情形，然時隔被告83年 4月20日勘驗時間已一年多，自難據而當然推論被告當時前往現場查勘核發使用執照時亦為相同之現狀。再衡之常情，一般建商為因應政府機關檢查，於使用執照核發後，再行增建、改建之情形不少，是證人郭文凱於本院更一審所為：「83年3月底、4月初看過，並未有砌牆情形。」之證詞（見本院上更一卷第二宗第75頁反面），核與上開證據不符，不足採取。
㈣雖本院上更一審於86年10月24日至現場勘驗結果：「現有
巷道進入系爭建物地下室之車道已封密，無法出入。每間地下室已砌牆，已無法為車輛出入停放。在其中一間建物地下室觀察，並未看到砌好牆壁後打掉痕跡」等情，有該勘驗筆錄在卷可按（見本院上更一卷第77頁反面）。然查：
⒈經觀諸嘉品公司與承購戶約定系爭「滿築家別墅」係採人車
分道之地下停車空間，買賣雙方並於86年 1月14日簽立之協定書第 1項：甲方（承購戶即告訴人）茲擁有座落嘉義巿西區下埤裡００號房屋乙棟，今為因應政府機關檢查，茲同意嘉品公司代為施工地下室車庫及車道部分阻隔工程的進行，待政府機關檢查完成，立刻恢復交屋時車庫之使用現狀等語（見該案偵查卷第54、72頁），則衡之上情，嘉品公司既然與購屋客戶約定會建地下停車場供停車，每戶有車庫，則自然必須建通往地下停車場之車道，且依建物結構，勢必須預留車道空間，但另一方面，於83年 4月間在申請核發使用執照之際，為接受市政府工務局之檢查，恐檢查不合格，故勢必須將車道之出入口加以封閉，及將地下室停車場加以隔間偽裝成每戶均有儲藏室，迨檢查通過後，再將車道出入口打通及將地下室隔間拆除，以備交屋，如此始合常情常理。嗣後於86年間，既遭人檢舉，則勢必須二度將車道之出入口加以封閉，及將地下室停車場加以隔間偽裝成每戶均有儲藏室，迨複檢通過後，再伺機將車道出入口打通及將地下室隔間拆除。準此益徵嘉品公司為因應被告於83年 4月20日審查核發使用執照，而將地下室停車場加以隔間偽裝成每戶均有儲藏室，應合於常理，與事實相近而為可採。
⒉至本院上更一審於86年10月24日至現場勘驗結果固以：「
在其中一間建物地下室觀察，並未看到砌好牆壁後打掉痕跡」等情，惟嘉品公司既迨檢查通過後，再將車道出入口打通及將地下室隔間拆除，以備交屋，則勢必將牆壁隔間拆除痕跡加以整修粉刷使之完好如新，俾交屋時不受購屋客戶挑剔及刁難，則事後是否僅憑肉眼即可看出有砌好牆壁後打掉痕跡，誠有疑問，是上開勘驗結果即於86年10月24日並未看到地下室砌好牆壁後打掉痕跡乙情，並不能當然證明嘉品公司未於83年 3月28日或29日完工在被告前往勘查前，曾僱工將地下室出入口予以封閉之事實。
㈤至於，證人黃盛義於本院前審證稱：「在施工時，是把基地
百分之百挖開，而在核發使用執照前並未將地下室圍起來．．．是在86年 2月12日，因市政府要去拆地下室違章建築時，他們才圍起來」、「我在83年4月4日前後有到地下室觀看，當時並無隔間」等語（見本院上更一卷第一宗第69頁、13
9頁背面）；證人即住於該別墅對面之鄰長陳木樹及住於該建物對面之陳木生亦證稱：前開車道是86年間才第一次封閉，83年年 5月間，未曾封閉後再打開（見本院上更一卷第81頁）；證人即購買該建物之住戶柯和凱於本院前審87年3 月17日調查時亦證稱：「我買Ｅ17．．．我一向居此，我常下去地下室遊玩。我知道的是只封閉這一次，係離今14個月」等語（見本院上更一卷第二宗第76頁）。但查：
⒈經核上開證述內容，與負責興建系爭建物之嘉品公司副總經
理謝子龍及包工黃志堅於本院前審審理時均證稱車道於勘查前之83年 3月23日即已封閉等語之情節已有不符（見本院上更一卷第一宗第68頁）。按前述證人黃盛義係並非居住於「滿築家別墅」，且其於檢察官偵訊時亦結證稱：我不是居住在「滿築家別墅」之對面，沒有注意地下室何時挖空並留下車道等語（偵查卷第 182頁），然於本院前審審卻仍明確指出地下室之施工情形，其前後所述顯有矛盾不一，已難遽而憑信；證人陳木樹及陳木生則係居住於「滿築家別墅」建物對面，並因本件建築線及預留巷道之寬度而互有糾紛，屢提出陳情書而抗議，其立場與嘉品公司對立而難免有偏頗之虞，是其等證詞之可信性已有可疑；另證人即負責興建系爭建物之嘉品公司副總經理謝子龍及包工黃志堅均係實際處理地下室施工者，且依其所述曾幾度封閉以因應檢查，乃不利於嘉品公司之事證，苟無其事，應不會虛構，足認證人謝子龍及黃志堅之證言可信度較高，且核其等所證述之情節與事實為相合而可採。
⒉再參以，證人即承購戶楊錦榮證稱：「此出口一共被封閉二
次，第一次是83年 3、4、5月左右封閉，而在交屋前才打開，後來市府稱係違規使用才又封閉地下室與外面車道」等語（見上更一卷第一宗第 195頁筆錄）、證人即承購戶黃金清證稱：「我在83年3月、4月時去現場時，地下室之入口有封閉．．．一共封閉二次」等語（見本院上更一卷第二宗第75頁反面）及證人即承購戶蔡世彰證稱「在建造時入地下室的出入口封起來，85、86年間才打通地下室」等語（見本院上更二卷第一宗第58頁反面）。則證人楊錦榮、黃金清、蔡世彰雖與證人柯和凱同屬「滿築家別墅」之承購戶，然證人楊錦榮、黃金清、蔡世彰係就其所聞見之積極事實即地下室二度封閉作證，而證人柯和凱則係證稱僅見地下室封閉一次，而反證地下室沒有他次封閉之消極事實，相對之下，自以證人楊錦榮、黃金清、蔡世彰就積極事實之證言，其證明力較為當然明確而可採。
⒊且衡之常情，一般建商所建建物如未依核可之建造執照興建
，常於申請核發使用執照時，勢將與建造執照不符部分予以掩飾及隱藏，以期順利取得使用執照，始符情理，本件建商所建系爭建物既未依核可之建照執照興建儲藏室，而改建地下室停車場及車道出入口，則其於申請核發使用執照時，自當將車道出入口等不符合部分予以封閉，以期順利取得使用執照，並於取得使用執照後再行恢復以交屋等情。益徵證人黃志堅、謝子龍、楊錦榮、蔡世彰及黃金清等人上開證述較符合常理並與事實接近而為可採。
㈥此外，證人即承辦「滿築家別墅」建造審查職務之前嘉義市
政府工務局建管課技士乙○○在法務部調查局嘉義市調查站詢問時固證稱：「（問：你在建地查看時，該新建建物有無自巷道中心線各退讓三公尺，有無私設地下停車場及車道，私設巷道高度是否不足？）我於83年 3月21日以前去新建建物工地查看，我懷疑495、496號建造執照建物自巷道中心線退讓不足三公尺，另外地下室開挖與原核准建造執照之圖樣不符，地下室挖空（原核準是每棟地下室沒有私設通道相連接，也沒有連道）；檢察官偵查時證稱：「本件地下室已經全部打通，沒有隔間，又擅自要設置車道，與原設計圖，地下室須有牆壁隔間，並不能有車道之設計不符，所以我才不准他變更設計圖。」等語（見偵查卷第164頁背面、第165頁）；又於原審供證：「．．．我去勘查時，除了地下室挖空外，尚築有車道，這已與建造執照原來審核之精神相違，所以就不予審核通過．．．當時我是掌管建造執照以及建造執照變更設計申請案之審查工作」（見原審卷第90頁背面至91頁）；於本院前審再證以：「．．．原申請時只是普通販厝，每間有地下室，但各間地下室，並未打通，故也沒有車道，地下室也不能當停車使用．．．是申請要把房子前移，當時我至現場看後，以他們先建好後才提出申請，以新建物位置不同而予以退件．．．另我有以地下室與建造執照不同而退件」等語（見本院更一卷第一宗第31頁、第二宗第27頁）。惟查：
⒈證人即案發時擔任嘉義市政府建管課課長職務之許世緝於本
院95年 8月24日審理時業已證稱「承辦人員如有退件之情形時，我不知情」、「建造執照及使用執照不是同一人承辦，而係由二人承辦，是為了防此流弊而設」、「（問：廠商、建築師要聲請使用執照時要調取原核發之建造執照時，承辦員是否知道之前有退件？）答：除非找原來承辦人員，或調原來之號碼，否則新的承辦員不知道有退件情事」等語綦詳，是證人乙○○於申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內第二點註記：「新建建物位置」之意，縱係指新建建物之地下室已經全部打通，並無隔間，且擅自設置車道，致與該地下室原無車道之設計不符，且建商建築後始申請變更將房子前移等情事，惟未必即為被告所知悉，且被告亦未曾有向乙○○本人詢問詳情之情事，是自難據此而謂被告就退件之情事有所知悉，是證人乙○○上開供述其當時履驗現場之情況，尚不能作為被告當時現況之證明，自不足資為被告不利之依據。
⒉況查，被告亦辯稱：核發使用執照時，有調閱原核發之建造
執照，也有到現場去丈量「滿築家別墅」的建物，且每間都有丈量，且勘查地下室，確實以磚塊隔間，並以水泥混刷，其推是固定的，而外側車道當時是封閉的，看不到有相通情形等詞（見本院上更七卷第一宗第103至104頁）。經核與前述證人謝子龍、黃志堅、楊錦榮、蔡世彰及黃金清分別所證車道及地下室於被告勘查前曾封閉或隔間之情節亦相吻合，由此益見，嘉品公司既如是大費周章反覆隔間封閉及拆除，以應付被告之查緝，嘉品公司顯然不可能在申請使用執照時，再事先與被告有勾結之行為。是足見被告前揭辯稱履勘現場時地下室係屬隔間封閉，而非打通供車道使用之情形應非子虛，可認為真實。
㈦另查，本件檢察官率同調查員張秀源於84年10月26日，及原
審於85年 1月13日前往現場勘驗，雖均發現每棟建物均建有車道，通往地下室停車場，且地下室全部挖空，變更為車庫使用等情。惟查上開違法開挖地下室作為停車場事宜，均係嘉品公司於83年5月3日取得使用執照後，始將地下室出入口予以啟封，並將地下儲藏室隔間，予以打開，作為車庫使用俾供交屋，業如前述，是檢察官84年10月26日及原審85年 1月13日勘驗現場之情形，並不能以認定被告於83年 4月20日勘驗現場當時，地下室亦為相同之情形，亦無法因而推論認被告在核發使用執照時，已事先知悉上情而有故意不為實質審查圖利嘉品公司之行為。同理，證人黃盛義於83年 5月22日所拍攝本件嘉品公司所建「滿築家別墅」地下停車場出入口照片，係嘉品公司於83年5月3日取得使用執照後，於83年5月5日，僱工將地下室出入口恢復所拍，該照片亦不能證明被告前往現場勘驗時現況而為被告不利之認定，併予敘明。㈧綜合上開證據之調查結果，並參互上開證詞以觀，足見被告
所辯其於核發使用執照前於83年 4月20日現場審核時，到嘉品公司所建「滿築家別墅」現場就建物為履勘時，當時地下室確有隔間封閉，並無打通供車道使用之情形等語，核與事實相符，應可信為真實。是以，被告本於其審查核與圖樣相符而核發使執照，其處理程序並無違法之處。此外，復查亦無其他證據，以證明被告明知嘉品公司有故意將地下室隔間封閉因應檢查取得使用執照乙事而仍不為確實審查圖利嘉品公司之故意違法行為，自不能為被告有罪之證明。
五、至公訴意旨另以：被告明知嘉品公司前申請之495、496號建照變更設計案，曾經承辦人乙○○審查不符規定而退件，仍核發使用執照，足見有違法圖利嘉品公司之犯行云云，惟查：
㈠按嘉義市政府工務局建管課於82、83年間辦理建築執照審查
係依地段分組（二人為一組），即建造執照、使用執照非同一人審查，此據證人許世緝即被告當時之課長於本院更七審審理時結證稱建造執照、使用執照，是由不同二人承辦等語屬實。又查，嘉品公司於82年間，先向嘉義市政府申請嘉市工局建執字493、494、495、496號等四份建照，並興建「滿築家別墅」27戶，嗣於83年 2月21日申請變更設計，經嘉義市政府承辦人乙○○受理後，就493、494號建照部分，准予變更，就495、496號建照設計變更（含地號變更及B1至B1
5、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件，迨至83年4月5日竣工後，嘉品公司向嘉義市政府申請使用執照，兼就原495號、496號建照部分申請設計變更（即地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），並由被告負責該房屋使用執照核發，兼設計變更審查。是以，本件建築執照之核發係由證人乙○○執掌，而使用執照之核發方屬被告權責，亦即系爭使用執照核發案係屬被告職務上主管承辦之事務，應足認定。
㈡次查，嘉品公司申請之495、496號建照變更設計案，經審查
而退件，該申請案件已由申請人領回，該府僅就核准變更案件存檔，至於（495、496號建照變更設計案）退件理由、底稿留存，因該府二度搬遷，上開文件已銷毀等情，有嘉義市政府93年12月31日府工建字第0930123131號函、94年7月8日府工建字第0940036408號函附卷可稽（見本院上更㈤卷第10
3、179頁）。核與證人乙○○於原審證稱：「（問：當初建設公司申請建造執照之變更設計，後來經你審核後，簽具退件，嘉品公司之原始申請變更設計文件即圖樣等資料，現今在何處？）因為審查後，不准變更設計，予以退件。退件意思是將原申請資料全部退還給該公司，只留下掛號條。」等情（見原審卷第 105頁）相符，亦與證人許世緝於本院更六審時證稱：「退件案件是由承辦員自行決行，如有退件，我亦不知情。退件後由掛號小姐保管，附件由申請人或委託人領回，所附之物品全部由申請人領回，掛號單撕下號碼，申請書、審查表留下。承辦員簽退件部分用簡便行文表註明退件原因，簡便行文表有三聯，一聯存放掛號小姐處，一聯可能是主辦人員拿走，一聯由申請人拿走。退件案件與核准案件不會一起歸檔。」等語（見本院更六卷第122至128頁）。
準此可見，嘉品公司申請之495、496號原始申請變更設計文件經證人乙○○審查後，不准變更設計，將原申請資料全部退還給該嘉品公司，僅掛號條由掛號處保管之事實應可確定，是被告應無從得知見嘉品公司申請之495、496號原始申請變更設計文件，亦無從窺見原承辦人乙○○在審查表所簽註之意見，甚為明確。
㈢至被告雖於原審先供承：「我當初有審閱乙○○當初就變更
設計案退件理由，只是在於建築高度沒有檢討。而在訴訟以前我並不知道原起造人有申請變更設計。」（見原審卷第11
4 頁），然於本院審理時更異前供，並辯稱：被告於核發使用執照前，並未審閱乙○○就變更設計案之退件理由，第一審被告筆錄雖記載：「我當初有審閱乙○○就變更設計案退件理由，只是在於建築高度沒有檢討，而在訴訟以前我並不知道原起造人有申請變更設計。」，然從該筆錄後段記載：「在訴訟前我並不知道原起造人有申請變更設計」，足見被告於核發使用執照前，並未審閱乙○○就變更設計案之退件理由，第一審筆錄之記載，顯然有誤，與被告之陳述不符等語。本院審之嘉品公司申請之495、496號原始申請變更設計文件經證人乙○○審查後，不准變更設計，將原申請資料全部退還給該嘉品公司，僅掛號條由掛號處保管，是被告應無從得知見嘉品公司申請之495、496號原始申請變更及原承辦人乙○○簽註意見之審查表，已業如前述，準此可見，被告所辯：在訴訟前我並不知道原起造人有申請變更設計，是以在核發使用執照前，並未審閱乙○○就變更設計案之退件理由乙節，核與事實相合，應可採信。從而，被告既無從得知見嘉品公司申請之495、496號原始申請變更及原承辦人乙○○簽註意見之審查表，自難認被告有何明知本件變更設計案，經承辦人乙○○審查不符規定而退件，仍核發使用執照，而違法圖利嘉品公司。
㈣再查，證人許世緝即被告當時之課長於本院更審審理時證稱
：「（問：廠商、建築師要聲請使用執照時要調取原核發之建造執照時，承辦員是否知道之前有退件？）除非找原承辦人員，或調原來之號碼，否則新的承辦員不知道有退件情事。」、「退件案件是由承辦員自行決行，如有退件，我亦不知情。退件後由掛號小姐保管，附件由申請人或委託人領回，所附之物品全部由申請人領回，掛號單撕下號碼，申請書、審查表留下。承辦員簽退件部分用簡便行文表註明退件原因，簡便行文表有三聯，一聯存放掛號小姐處，一聯可能是主辦人員拿走，一聯由申請人拿走。退件案件與核准案件不會一起歸檔。」（見本院更六卷第122至128頁）等語。職是，已足見被告應無從知悉嘉品公司前有申請變更設計而被乙○○退件暨退件之書面意見乙情。再者，依證人許世緝上開證述，要聲請使用執照時要調取原核發之建造執照時，承辦員除非找原承辦人員，或調原來之號碼，否則不知有退件等情，顯見被告除非建照承辦人主動告知，否則，依市政府之處理退件流程，被告於處理使用執照申請時，並無法依卷內資料得知該建案曾申請變更遭退件之情形。另佐以，證人乙○○固於本院上更二審時稱：「我退件後，他（被告）發現有問題要會我。」等語，惟經詳閱該卷，證人乙○○先是供稱：「……是否有超越建築線，建築有否依照建造執照去建築，應由核發使用執照的人去審核，如果發使用執照的人發現建造與原設計圖不符，應退還給我，我才依據建築法去辦理。……（問：你發現有問題為何不依建築法辦理？）我退件後，他發現有問題要會我，我假如有簽可以核發，我就要負責。」等語（見本院上更二卷第76頁反面至77頁），則依證人乙○○之上開供述，其所陳前提乃基於被告明知該建案有問題之前提，否則，如被告並不知變更設計被退件乙事，又認為該建案沒有不符建築法規情事，豈須向原承辦人乙○○查詢之必要，是被告雖未予向乙○○查證而依其勘驗結果而審查准予核發使用執照，亦無不當。此外，就此卷內檢察官所舉尚乏證據得以證明被告核發使用執照時，明知建造與原設計圖不符，應退還原核發建造執照之乙○○處理情事，自難徒憑前承辦人乙○○就本案申請建照之變更設計部分有不予審查通過，即認被告必然知情而故意不予確實審查之違法行為。
㈤況且，乙○○受理嘉品公司之申請案係本件建築執照之核發
，而被告係受理系爭使用執照核發案，建照執照及使用執照之核發，其二者應審查之項目本有不同，自不能將乙○○核定是否核發建造執照之審查內容，全然適用於被告之系爭使用執照核發案，而以此標準來檢視被告辦理系爭使用執照核發案是否具有何不合理之處。再者，本件被告雖亦同時受理
495、496號之申請變更設計案，然嘉品公司前後兩次申請使用執照變更設計，理由非相同，第一次即陳福受理者係以基地面積增加為由（Ｂ棟由844點94㎡增加為854㎡，Ｆ棟由820點71㎡增加為853㎡），且Ｂ棟總樓地板面積及工程造價「增加」（見偵查卷第 99至100頁）；而第二次即被告受理之系爭使用執照核發案係以Ｂ棟及Ｆ棟總樓地板面積及工程造價「減少」為由而申請（見偵查卷第64至65頁），其理由並不相同，是以，被告亦無須受乙○○前案變更設計審查內容之拘束。從而，檢察官以被告與乙○○受理二案而為不同處理，即援引附會而認定被告就乙○○不予核准之變更設計申請案核發使用執照即必然有明知違法而圖利之犯行，尚嫌率斷。
㈥此外，依證人乙○○就變更設計案，在「建造執照變更設計
審查表」綜合審查欄上所為之退件理由：「私設巷道 3.5公尺內高度檢討；新建建物位置。」等語，經質之證人乙○○於本院上更四審證稱：「註記私設巷道 3.5公尺內高度檢討這部分和既成巷道建築線問題無關。」（見本院上更四卷第85頁）；於本院上更四審亦證稱：「（問：你退件的理由有無提到建築線的問題？）沒有。」（見本院上更四卷第85頁）；於本院審理時則證稱：「（問：建造執照變更申請審理單所寫三點五高度檢討，是何意？）建築物高度跟建造不一樣，所以要變更，我請他檢討建築法規，當時建築沒有檢討建築法規，所以沒有准許。（問：高度為何要檢討？）現有巷道，超過九米還要加三點五公尺，高度才可到九米，一點五Ｗ加六公尺。（問：你懷疑495、496巷道中心線退讓不足 3公尺？）我是懷疑，不是確定，當初發建造就有一條水溝，我說水溝請他去查證，所以我請他去查證水溝有無既成道路的事實，他拿不出來。」等語（本院卷㈠第 177頁），則依其證言可見，證人乙○○所簽註之私設巷道 3.5公尺內高度檢討等語，係意指建築物高度跟建造不一樣，所以要變更而要申請人檢討建築法規，非指建築線及既有巷道是否有符合規定乙節，是無論依其文意或其真意均未有指出建築線與既有巷道是否符合規定之問題，尚難期被告就上情可事先予查明而得知。況參以，乙○○其對上開巷道中心線是否退讓不足 3公尺，據其所述亦僅係處於懷疑之階段，並不能確定，即逕以上開理由駁回，而未依建築法第58條規定，以書面通知承造人或起造人或監造人改正（卷內並無乙○○通知嘉品公司改正之任何書面公文）而逕予退回。由陳乙○○之上述處理方式以觀，按諸證人乙○○係實際承辦該建照案之核發，本應就建築線與既有巷道是否合於法定規定之寬度予以實質審查，尚不能確定，且未加查證即逕予駁回，則縱被告能查得上開簽註退回理由，如何能責令僅就承辦系爭使用執照核發案之被告（使用執照核發，毋庸審核既有巷道，申請變更設計案僅為Ｂ棟及Ｆ棟總樓地板面積及工程造價「減少」之變更案，詳如上述），能由其上述不明確用語即可確定其意在指既成巷道之建築線可能有未依法退讓 3公尺之嫌？至簽註意見新建建物位置，亦無任何隻片語就新建建物位置有何不符之處予以具體記明，自亦無法因而得知其不准變更設計案退件之理由。是公訴意旨以被告明知乙○○就本案退件理由，仍核發使用執照而有圖利嘉品公司之犯行，尚非有據，自不足採。
㈦依上所述，嘉義市政府工務局建管課於82、83年間辦理建築
執照審查係依地段分組審查，被告無從明確知悉嘉品公司前有申請變更設計而被乙○○以建物超越指定建築線（即建造執照之建築基地與新建建物位置現況不符）為由加以退回。乙○○亦從未向被告提及退件之情事，且被告就既成巷道之寬度是否符合規定，曾親至現場實地丈量為實質審查後，本於自己之確信見解認為符合規定而核發使用執照，自無違法之可言。另嘉品公司於申請核發使用執照時，合併第二次申請使用執照變更設計，由於第二次申請使用執照變更設計之理由，非有關基地面積變更之問題，已如前述，與本件之爭執無關。綜上證據，均難認被告有明知前案經乙○○簽註不符合規定而退件，而仍執意核發使用執照之違法情事。
六、另就最高法院本次發回意旨，說明如下：㈠發回意旨指正：依據被告於第一審之供述，證人乙○○在嘉
義市調查站、檢察官偵查中、第一審、鈞院更一審之證述，證人許世緝在鈞院更六審之證述，認為彼等如果所供不虛，被告核發使用執照時，既應至現場丈量建物高度、巷道，基地界址及圖面位置，是否與建物相同，並非僅只單純書面審核，則能否僅因乙○○之退件資料未與本件應審核資料同置一起，即認被告無從知悉乙○○上開退件原因？殊非無疑。況被告既供承曾審閱乙○○當初之變更設計案退件理由之情事，何以其僅見及乙○○就本件變更設計案退件理由之第 1點即「建築高度沒有檢討」，而未見到第2 點之註記？又苟其曾見到該第2 點之註記，如認該註記並未具體明確，不解其義，何以未向乙○○本人詢問退件之詳情或會簽，俾供准否核發使用執照或命補正之參考？又其果曾至現場勘查及丈量，何以未能察覺該建物之位置前移與原設計圖樣不符？本院前次發回意旨已予指明，原判決未詳予究明，而為相同推斷，致事實仍有未明，其瑕疵仍然存在，自屬無可維持等語。本院查：
⒈被告於核發使用執照前，並未審閱乙○○就變更設計案之退
件理由，詳如上述，則被告於核發使用執照前，既未審閱乙○○對於變更設計案之退件理由，自無從得知乙○○於申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內第 1點除註明：「私設巷道3.5公尺內高度檢討」外，第2點亦註記：
「新建建物位置」等語，且既未曾審閱，亦不會發生因而對於該簽註文意，有所疑義，而須向乙○○本人詢明退件之詳情或會簽，俾供准否核發使用執照或命補正參考之情形，應無疑問。
⒉又參以，證人許世緝固曾證稱：「（問：本案當事人曾經申
請變更設計未核准，建築公司要依照原設計圖施作，之後，公務員核發使用執照時，要去勘驗是否與原設計圖相符？）是。」、「（問：是否要做丈量工作？）是。」、「（問：丈量何處？）建物高度、巷道、基地界址、圖面上劃的位置，是否與建物相同。」各等語（本院更六卷第126頁至第127頁）。然本院就核發使用執照應審查項目，向嘉義市政府查詢，經該府98年2月2日府工建字第0980004482號函覆稱：「查本府83年間核發使用執照係依建築法第70條規定，查驗主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。至建築地點有無跨越或侵占情事，內政部已制定切結書由起造人簽訂切結，執行上並無要於核發使用執照時測量地籍界線。」等語（本院卷㈠第 130頁）。依函釋可知，被告承辦系爭使用執照核發案，就嘉品公司「滿築家別墅」與現有巷道之寬度，是否有符合巷道應該要有六公尺之規定部分，應非屬核發使用執照所必須審核之項目甚明，足見證人許世緝所證核發使用執照時，承辦人員要丈量基地界址、圖面上劃的位置是否與建物相同，顯與實務上關於使用執照核發之處理程序不符，是證人前揭證述已難採憑。況且，被告於核發使用執照之前，已依規定要求嘉品公司出具無跨越或侵占土地之切結書（本院院更五卷被告94年 6月15日辯護意旨㈢狀後），並依前述之關於道路中心線未釘有界樁，由申請人申請建造指定建築線之指示圖及地籍圖為測量依據之行政處理慣例，依據建築線指示圖及地籍圖為憑據，並至現場丈量，且依通行之行政解釋及認定原則，將水溝加蓋部分計算入既成巷道之寬度，因而測得嘉品公司興建「滿築家別墅」所留之現有巷道的寬度，均與當時建築線指示圖及地籍圖示相符，且符合建築線距離既有巷道中心線達3 公尺之寬度以上之規定，進而據以核發使用執照，益徵被告已依規定辦理，並無圖利嘉品公司之情事。
⒊再參以，被告於核發使用執照前，因無從審閱乙○○就變更
設計案之退件理由而得知乙○○退回申請建造執照變更設計案之退回理由（所有申請文件業已退回申請人而無留存），亦因無從知悉需未能向乙○○本人詢明退件之詳情或會簽，俾供准否核發使用執照或命補正之參考，亦如上述，且依證人許世緝上開證述：要聲請使用執照時要調取原核發之建造執照時，承辦員除非找原承辦人員，或調原來之號碼，否則不知有退件等情，顯見被告除非建照承辦人主動告知，否則，依市政府之處理退件流程，被告於處理使用執照申請時，並無法依卷內資料得知該建案曾申請變更遭退件之情形。準此，被告於受理系爭使用執照核發案時，未向原承辦495、496號申請變更設計案之乙○○查證，合於行政處理之程序及慣例，並無違法之處。何況，被告縱未向乙○○查證而認有疏失，亦屬其職務處理未盡完善而可議之處，尚難據此而當然推論被告必然應屬明知有乙○○所簽之不符規定事由，仍執意核發使用執照之違法情事。
⒋更且，被告於受理系爭使用執照核發案，並曾至現場丈量建
物高度及巷道寬度，並依本院前所確定之測量基準及判斷方法，不需實際測量基地界址，而僅依建築線指示圖及地籍圖圖面作業，審視是否與建物位置相同即可，且經查其審核結果，亦與本院認定如上述之既有巷道合於規定的結論相同，並無不法之處。再者，被告亦非有土地測量之專業能力，則被告至現場勘查及丈量，是否即能察覺該建物之位置有無前移與原設計圖樣不符，亦值可疑，併予敘明。
㈡發回意旨又指正：被告之供述與乙○○之證述不同，認為彼
等就嘉品公司申請之第495、496號申請變更設計文件，送由乙○○審查後，乙○○於不准變更設計時，究竟僅須逕予退件，將原申請資料全部退還給該公司，只留下掛號條，即合乎法院程序，俟被告嗣後發現有問題始再會簽？抑或原核發之技士乙○○如不准變更設計之申請時，應依建築法第58條之規定，去函起訴人、承造人、監造人要求改正或限期刪除，俾嗣核發使用執照之人員即被告得以參考知悉？互有爭執，上揭之供證，究以何者為真實，既關係被告有無上述犯行之認定，即有根究明白之必要等語。本院查：
⒈依建築法第58條第 6款規定：「建築物在施工中，直轄市、
縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改，必要時，得強制拆除。」。又本院就承辦人對於申請案不合規定之處理方式，向嘉義市政府查詢，經該府以98年3月9日府工建字第0980020477號函覆稱：「本府83年間受理建造執照變更設計案，因人力不足及業務繁重，非必要均無至現場勘驗，惟勘驗後如發現主要構造或位置高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者，自應依建築法第58條規定以書面通知承造人或起造人或監造人修改，執行上並無強制執行。」等語（本院卷㈠第 139頁）。依上所述，受理建造執照之申請，如發現有不合規定，其處理方式固以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改，必要時，得強制拆除為正辦。
⒉經查，證人乙○○受理嘉品公司之第495、496號申請變更設
計案，經其審查後，認不符合規定不准變更設計，其處理方式即簽註退回理由，逕予退件而將原申請資料全部退還給該公司，故留下掛號條，並未通知申請人嘉品公司限期補正等情，業據證人乙○○於本院審理時到庭結證稱：「（問：49
5、496號申請變更建造執照，你是退件，退件的時後，按照規定退件就可以，或係按照建築法第58條去函給起造人、承造人、建造人？）申請變更是森請變更項目，執照退件後，理由要補件。（問：被告抗辯要依建築法第58八條規定？）退件不一定要用第58條，依第58條是要擬辦，也要看准不准，執照也有期限，如有補件，符合也是可以申請變更。」等語（本院卷㈠第 180頁）。依上可知，受理建造執照之申請，如發現有不合規定，以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改，必要時，得強制拆除固為正辦，然實務作業上並非全然如此處理，即謂採取命補正或逕為退件等不同處理方式，此乃應屬承辦人行政裁量之職權範圍。準此，證人乙○○發現主要構造或位置或高度或面積與核定圖樣及說明書不符，雖未依建築法第58條規定，以書面通知承造人或起造人或監造人改正，而逕為退件，並無不當。是以，證人乙○○既未以書面通知嘉品公司限期改正，被告無從於核發使用執照時，可藉由承辦人員乙○○通知嘉品公司改正之函文，而得知嘉品公司建築系爭房屋與原設計圖不符之處，亦理所當然。
⒊再者，證人乙○○發現主要構造或位置或高度或面積與核定
圖樣及說明書不符時，其處理方式究應依建築法第58條規定，以書面通知承造人或起造人或監造人改正？抑或逕為退件？雖被告與證人乙○○之看法未能一致，然本件證人乙○○既係採取逕為退件，並將所有原始申請資料退回申請人嘉品公司而無留存，自無所謂通知嘉品公司限期改正之書面可供被告查悉之事實已可確認，並經本院認定如前，是以，本院在此再審究證人乙○○之處理方式究應為被告所稱應通知限期補正，或乙○○所為逕而退件，何者為正確作法，並不能改變證人乙○○因逕為退件而無留存任何資料供被告查悉之事實，是上開爭執點之釐清，與查明被告是否構成本件圖利犯行，已屬無涉。
七、綜上所述，被告就既有巷道之審核部分，在前手即證人乙○○核發建造執照未標示有巷道中心點位置及道路現貌改變中心線不明之情況下，本於關於道路中心線未釘有界樁，由申請人申請建造指定建築線之指示圖為測量依據之行政處理慣例，依據建築線指示圖及地籍圖為憑據，並至現場丈量，且依通行之行政解釋及認定原則，將水溝加蓋部分計算入既成巷道之寬度，因而測得嘉品公司興建「滿築家別墅」所留之現有巷道的寬度，均與當時建築線指示圖及地籍圖示相符，並符合建築線距離既有巷道中心線達 3公尺之寬度以上之規定，且經本院查現有巷道亦確有符合上述規定之寬度，業經本院認定如前。再就地下室之審核部分，被告則至現場就建物為履勘當時地下室確有隔間封閉，並無打通供車道使用之情形而核與圖樣相符，而據以核發使用執照，亦迭如上述。足見被告辦理系爭使用執照核發案關於嘉品公司「滿築家別墅」使用執照之核發，其處理過程應符合相關法令規則及作業程序、慣例，並無違法之處，自與檢察官起訴之前揭圖利罪須有「違背法令」之客觀構成要件已有未合。此外，復查無積極證據足資證明被告有「明知違背法令」，而為嘉品公司圖取不法利益之主觀犯意存在，自難逕以該罪相論。
八、公訴意旨雖另以：被告明知為不實事項，於其職務上所製作之【使用執照審查表】：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」審查結果，打勾，又於【綜合審查】：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，為不實登載，再呈由不知情建管課長許世緝核章，乃於83年5月3日發給嘉品公司該案使用執照，使嘉品公司取得使用執照，因認被告另犯刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪云云。然查，嘉品公司所建築之建物距離巷道中心線既已退縮 3公尺，且既成巷道之寬度並非核發使用執照所應審核之項目，是被告於其職務上所製作之【使用執照審查表】：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」審查結果，打勾，尚難謂就既有巷道之審核部分已包含在其記載：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」之審查結果範圍內，自無所謂登載不實而偽造文書之問題。更何況，被告就審核嘉品公司「滿築家別墅」所留之現有巷道的寬度，與當時建築線指示圖及地籍圖示相符，並符合建築線距離既有巷道中心線達 3公尺之寬度以上之規定，及就地下室之審核部分，至現場就建物為履勘當時地下室確有隔間封閉，並無打通供車道使用之情形而核與圖樣相符，經查以上各節均無虛偽不實之處，業經本院認定如前，則被告本於上開審核結果，而於其職務上所掌之公文書即使用執照審查表其中審查項目五竣工建築物與核准圖樣相符之審查結果欄內打勾，並於綜合審查，符合規定擬准發照欄內蓋印其職務章，認與原核准圖樣相符，尚無明知虛偽而不實登載之偽造文書情事，自不構成刑法第216條、第213條之行使登載不實偽造文書之犯行。
柒、末按現行刑事訴訟法採行「無罪推定」之原則，如前揭法文規定及關於證據法則之判例意旨，公訴人所引認定犯罪事實之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，法院始得據之為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，於現行刑事訴訟制度上，確能貫徹「無罪推定」之原則，而所謂有合理懷疑存在致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟法無罪推定之原則下，自應及於構成犯罪之全部要件均須證明至無合理懷疑之餘地，換言之，即須證明構成犯罪之一切要件，而排除每一合理無罪的假定，故被告經審理事實之法院因有合理的懷疑而判決無罪時，並非意指審理事實之法院確信其未曾犯罪，乃因對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，本於無罪推定原則，仍應對被告作有利認定。
一、本院參互上開證據之調查結果，並審酌各項情況證據以觀，認被告辦理系爭使用執照核發案關於嘉品公司「滿築家別墅」使用執照之核發，其處理過程符合相關法令規則及作業程序、慣例，並無違法之處，亦無不實登載公文書之情事，自與前揭圖利罪須有「違背法令」之客觀要件已有不合，且復查無積極證據足資證明被告有「明知違背法令」，而為嘉品公司圖取不法利益之主觀犯意存在，並與刑法第216、213條明知不實而登載公文書之要件亦有未合。是以，被告之上開行為，與檢察官起訴之前揭貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪及刑法第216、213條之行使不實登載公文書等罪之犯罪構成要件尚屬有間，自不能以該罪相繩。此外，公訴人提出之各項證據，因尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得被告確有主觀上圖利之犯罪故意及客觀上之違法行為，暨有明知不實而登載並行使之情事，達有前揭合理性懷疑存在之程度，致使本院無從形成被告有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之嚴格證據法則規定，尚不得據為認定被告有罪之證據，是認被告被訴之犯罪不能證明，並基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
二、原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證據及未完善之舉證，即遽認被告有前揭檢察官所起訴之貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪及刑法第216、213條之行使不實登載公文書等罪之犯行，並予以論罪科刑，容有未洽。從而，被告上訴意旨，指摘原判決認事用法不當，否認其有犯罪，經查為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
丙、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 蔡美美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 99 年 1 月 19 日