臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(四)字第73號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳慶鴻律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 尤挹華律師
郭正鵬律師上 訴 人即 被 告 戊○○
之2上 訴 人即 被 告 己○○上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 尤挹華律師
郭正鵬律師上列上訴人因常業重利案件，不服臺灣臺南地方法院86年度訴字第1706號中華民國90年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署86年度偵字第6547號、第10531、第12272號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丁○○、戊○○、己○○、丙○○常業重利及所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同犯常業重利罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案取款資料肆冊、告訴狀貳冊、承諾書壹冊、存證信函與和解書壹冊、存摺伍冊、票據代收存摺肆冊，支票貳冊、銀行支票簿存根貳冊、匯款委託書壹冊、通訊錄壹冊、印章拾枚均沒收。
丁○○共同犯常業重利罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案取款資料肆冊、告訴狀貳冊、承諾書壹冊、存證信函與和解書壹冊、存摺伍冊、票據代收存摺肆冊，支票貳冊、銀行支票簿存根貳冊、匯款委託書壹冊、通訊錄壹冊、印章拾枚均沒收。
戊○○共同犯常業重利罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案取款資料肆冊、告訴狀貳冊、承諾書壹冊、存證信函與和解書壹冊、存摺伍冊、票據代收存摺肆冊，支票貳冊、銀行支票簿存根貳冊、匯款委託書壹冊、通訊錄壹冊、印章拾枚均沒收。
己○○共同犯常業重利罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案取款資料肆冊、告訴狀貳冊、承諾書壹冊、存證信函與和解書壹冊、存摺伍冊、票據代收存摺肆冊，支票貳冊、銀行支票簿存根貳冊、匯款委託書壹冊、通訊錄壹冊、印章拾枚均沒收。
丙○○被訴常業重利部分，無罪。
事 實
一、甲○○自民國81年間起至82年7月間，在台南市○○路○段○○○巷○○號住處，分別僱用丁○○、戊○○、己○○及紀青秀（業經判決確定）等人，共同基於常業重利之犯意連絡，由甲○○以月息9分之利息提供借貸之資金，丁○○、己○○及戊○○等人，負責以月息9分以上之重利尋找客源及實際接洽貸放款事務；紀青秀則負責借貸資金進出之紀錄，與自甲○○所有之萬泰銀行台南分行、華僑銀行府城分行及台南市第四信用合作社等帳戶提領交付予己○○等人供以借貸之資金，及將己○○等人收回之借款及利息存回前開帳戶。而於附表所示之時間，乘乙○○等人因極須用錢急迫之際，以收取附表所示之與原本顯不相當之重利為條件，貸予金錢，因而取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業。（借款人、借款時間、借款總金額、利息均如附表所示）。
二、嗣於85年9月，己○○因與甲○○交惡，並經甲○○以己○○未歸還客戶支票，而告訴己○○涉嫌詐欺，己○○憤而向法務部調查局自首，並經調查局循線查獲上情。並於甲○○前開住處查獲甲○○所有，供犯常業重利罪所用之取款資料4冊、告訴狀2冊、承諾書1冊、存證信函與和解書1冊、存摺5冊、票據代收存摺4冊，支票2冊、銀行支票簿存根、匯款委託書、通訊錄1冊、印章10枚等物。及於丁○○住處搜索得林德發、汪禹利等人支票、本票13冊。
三、案經共犯己○○自首、借款人辛○○告訴與調查局台南市調查站報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件被告甲○○、丁○○、丙○○及其選任辯護人主張共同被告己○○、林德發於調查站之陳述係審判外陳述，及證人林德發在偵訊中之陳述未經具結，均亦無證據能力。本院認己○○、林德發於調查站詢問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無符合法律規定有證據能力之情形，依前開規定，對被告甲○○、丁○○、丙○○而言，均無證據能力。至林德發於86年9月19日偵訊中之陳述，確未經具結，是依刑事訴訟法第158條之3規定，亦無證據能力。
再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案其餘具傳聞性質之言詞及書面陳述證據資料，檢察官、被告等及其辯護人於本院審理時均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該證據資料之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據，併予敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○、戊○○、丁○○等人均否認涉有常業重利罪嫌，被告甲○○辯稱：被害人辛○○、乙○○、莊順泰、李宏倍他們是向我借錢，我只借他們3分，我借乙○○是借3分，他利息錢沒付就跑掉，辛○○我不認識，莊順泰我借他3分，後來也沒還，李宏倍我也借他利息3分，他們沒有辦法還錢，才這樣說，有另以民間通常借貸利息2分至3分借貸資金予戊○○等人，但未僱用丁○○等人，戊○○、丁○○借貸資金後，再以高利放貸，我並不知情云云。被告丁○○辯稱：辛○○是透過戊○○的關係向我借錢，我只借他3分，並非重利，林德發因開採礦要用錢，我也借他利息3分，沒有放重利云云。被告戊○○經本院合法傳喚，無正當理由未到，惟於本院前審辯稱：並無以高利放貸情事云云。另被告己○○經本院合法傳喚，亦無正當理由未到，於本院前審亦辯稱：伊未曾借款給乙○○、李宏倍、莊順泰等人云云。
三、經查：㈠上揭犯罪事實，業據被告己○○於歷次偵、審中供承不諱，
且被告丁○○於偵查中亦自承：「（問：你借給戊○○多少錢？）最多時借給他1000萬元，利息9分至13分，而甲○○借我是3分至9分。」等情（參見偵字第6547號卷第31頁）明確，核與被害人乙○○於調查局指述之內容相符。參以證人董弘安於偵查中證稱：「（問：你向戊○○借多少？利息如何算？）自83年、84年間開始借。利息超過百分之1百多，如借30萬元，1個月要還10多萬元。」等情（參見偵字第10531號卷第54頁），及證人庚○○於偵查中證稱：「（問：甲○○借給乙○○是幾分利息？）15分。」等情（參見偵字第6547號卷第77、78頁）屬實。並有扣案於甲○○住處搜得之告訴狀及訴訟文件2冊、承諾書1冊、存證信函及和解書1冊、存摺5冊、票據代收摺4冊、支票2冊、銀行支票簿存根2冊、匯款委託書1冊、通訊錄1冊、印章10枚；及於丁○○住處搜索得林德發、汪禹利等人支票、本票13冊等物在卷可稽。
據上，堪認被告甲○○、己○○、戊○○、丁○○等4人確有以高利貸放款項之情事。
㈡雖被告丁○○、己○○於本院上訴審訊問時改稱：其等向被
告甲○○借錢之利息為1分、2分或2、3分云云，然丁○○、己○○2人於本件亦係共犯身分，證言不免迴護，顯難遽採。另被害人乙○○於原審雖改稱：「總共借了300萬元，利息是每10萬元月息5千元，另外加計佣金4千元。」云云。惟本院認為，被害人乙○○於調查局之陳述內容，與證人庚○○前開偵查中之證詞，互核均相符合，而被害人乙○○及證人庚○○為前開陳述時，距事實發生時點較為接近，再參酌被告甲○○曾於被害人乙○○於82年5月間出庭時，以暴力加諸被害人乙○○，致被害人乙○○懼而逃入台灣台南地方法院檢察署法警室情事（此部分業經判決有罪確定），且被告甲○○亦曾自承開車衝撞被害人莊順泰家門乙情；參以被害人莊順泰亦證稱：「（問：上次開庭甲○○的家人是否圍在外面對你們施壓？）他家人有叫我過去，但我馬上進入法庭。（問：之前他家人有無找過你？）他弟弟王建智打電話給我，要我作證講好聽一點。」等語，是被害人乙○○於原審翻異其先前說詞而為有利被告甲○○之陳述部分，顯難憑採。何況，證人乙○○於本院上訴審訊問時，再度證實：向甲○○借錢，100萬1個月15萬利息，先前預扣，實拿85萬乙語屬實，益徵乙○○於原審翻異之說詞，尚難採為有利於被告甲○○之認定。
㈢被告戊○○雖辯稱：伊向被告甲○○等人以高利借貸之所得
，並未轉以借貸他人云云。然被告丁○○於偵查中已坦承以9分利息貸放借款予被告戊○○乙情（見第6547號偵查卷第98頁）屬實。而被告戊○○於本院另案87年度再字第8號88年4月18日調查時，亦稱該筆借款係伊借予被告辛○○乙情明確。參以證人董弘安於偵查中亦證稱：被告戊○○以年息超過百分之百的高利放貸乙節屬實。另參以前開支票係83年9月6日始由楊瑞文向台南市第五信用合作社申領使用，有台南市第五信用合作社之領簿紀錄1份在卷可憑。再觀諸前開支票中，票號ＡＦ0000000、ＡＦ0000000、ＡＦ0000000、ＡＦ0000000、ＡＦ0000000、ＡＦ0000000、ＡＦ0000000、ＡＦ0000000，均係由被告甲○○之帳戶所提示，而其支票票頭均記載代表被告戊○○之「成」字等情，堪認前開支票經被害人辛○○商請證人楊明達簽發交予被告戊○○後，復由被告戊○○交予被告甲○○提示，之後並由被告丁○○出面申告被害人辛○○詐欺等事實。基上，益可見本件係以被告甲○○為主導並提供資金，而由被告戊○○、丁○○及己○○等人負責放貸。衡諸常情，被告戊○○、丁○○等人取得資金之目的，本在轉以高利放貸款項，其等豈有吃虧再以低息轉貸他人之理。顯見，被告戊○○、丁○○前開所辯並無重利情事云云，無非圖卸之詞，應無足採。
㈣又被告丁○○、戊○○及己○○均向被告甲○○借貸資金，
或彼此借貸資金後，復行以高利貸放予急迫需款之不特定人等情，業據被告己○○於偵、審中迭次供承不諱，核與被告丁○○於偵查中坦承：「（問：你資金來源？）甲○○及一些親戚朋友，而1星期約3次或天天去向甲○○拿，主要向甲○○拿。（問：有無拿支票給甲○○？）客票交給甲○○。（問：戊○○為何不直接向甲○○拿？）開始是由我為中間人，而82年間開始就直接向甲○○拿，但有1部份也有向我拿。」等情（見偵字第6547號卷第31頁），及被告甲○○於偵查中坦稱：「（問：你借戊○○錢利息如何算？）2分至9分。」乙節（見偵字第10531號卷第59頁），均相符合。顯見，被告甲○○確係被告丁○○、戊○○及己○○等人對外以重利借貸予不特定人之資金來源。
㈤被告甲○○雖辯稱不知被告丁○○等人向其借貸資金後何用
云云。然參酌被害人林德發以支票向被告丁○○調借現金後，係由被告甲○○向台灣台南地方法院檢察署檢察官提起詐欺告訴；及被害人辛○○向被告戊○○借貸之支票，係經被告甲○○之帳戶提示，嗣被害人無力清償債款後，復由被告丁○○出面告訴被害人詐欺等情節；且被告甲○○亦供承：丁○○等人貸放之資金確由伊提供，辛○○所開之支票，確存入其帳戶等情屬實（見第10531號偵查卷第54頁，第6547號偵查卷第7、222頁，本院上訴卷㈠第118頁）。及警方復於被告甲○○處，查獲被告丁○○、戊○○及己○○等人向被告甲○○取款紀錄及貸放款項後，借貸人無力清償借貸款項時，對之提起詐欺等訴訟等文件扣案可憑。基上，堪信被告甲○○係以提供資金之方式指揮被告己○○等4人從事前開重利犯行，並以之為常業。從而，被告甲○○所辯就被告己○○等人借貸資金何用，毫無所悉乙節，顯無可採。
㈥再查，被告甲○○等人借與被害人乙○○、李宏倍、辛○○
、莊順泰等人之利息，均高於一般借貸之利息，月息或為5分至9分、或為15分，或為30分，其中被害人辛○○於83年3月間借款200萬元，迄至同年9月間，利息累積已高達1千餘萬元，在辛○○清償1千多萬元後，尚有800萬餘元未清償，業據被害人辛○○指明在卷。另被害人乙○○部分，於91年10月30日經本院更一審法官質以「利息如計算？」被害人乙○○答稱：「利息採預扣制，以10天為1期，（借）100萬元預扣利息12萬元。」云云，不惟與被害人乙○○在調查站之陳述有出入，且與證人庚○○所證內容互相矛盾，此部分自無可採。本院認應以乙○○在本院上訴審訊問時所述：向甲○○借錢，100萬1個月15萬利息，先前預扣，實拿85萬元，始為可採。又被害人乙○○等人既願以附表所示之高額利息借錢，且被害人乙○○亦稱「借款均已全部清償完畢」（見更一審91年10月30日筆錄），而被害人辛○○所支付之金額亦較其借款金額高達5倍以上，顯見被害人乙○○等人實係因急迫之情事，迫不得已而向被告甲○○等人借款甚明。準此，被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○及紀青秀確有乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之情事，並均恃取得之重利為其收入之一部分，供作其等生活之資而為常業。且被告等人間，有犯意聯絡及行為分擔，灼然甚明。從而，被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○與紀青秀共同常業重利犯行部分，事證明確，均堪認定。
四、被告等人行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，而刪除第345條關於常業犯之規定，並自95年7月1日施行。則依上開修正規定，行為人之常業行為，如在新刑法施行前所為者，於新刑法施行後，應依新刑法第2條第1項規定從舊從新原則，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議參照）；而觀之新刑法刪除常業犯之理由，乃因常業犯其本身具有連續犯性質，為變相連續犯，刑法總則既已廢除連續犯之規定，則配合連續犯刪除，自應將刑法分則有關常業犯之規定全數刪除（中華民國刑法部分條文修正草案總說明第二編參照）。再者，無論係連續犯或常業犯，其本質均係行為人犯有數行為，且該數行為皆可獨立成罪，而於刑法修正前，在特別之條件下（即犯意上是否基於概括之犯意，或有無反覆以同種類行為等），經法律規定為連續犯或常業犯。此外，修正前刑法第345條常業重利罪，係同法第344條普通重利罪之加重規定，性質上雖有多數獨立之行為，但因法律上之擬制而僅成立一罪。準此，刑法修正後既刪除關於連續犯及常業犯之規定，則原經法律評價或法律擬制為一罪之數罪，即因修正後廢止連續犯及常業犯之規定，而成立獨立之數罪，應依數罪而併合處罰，無再予評價為「包括之一罪」，或認係屬「接續犯」，而認僅成立「單一之一罪」。查本件被告所犯上開刑法第345條常業重利罪，既因刑法修正後已刪除該條之規定，則如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，因常業犯之規定已刪除，被告所犯各罪，應分論併罰，以被告等人如附表所示之重利行為次數觀之，至少在5次以上，其最重本刑相加較原常業犯之法定刑為重；綜合上情比較新舊法結果，以修正前刑法第345條有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前刑法第345條之規定。另刑法於94年2月2日修正時，雖有就刑法第38條之規定一併修正，但依從刑從屬於主刑之原則，亦應適用修正前刑法第38條之規定。又刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，本件被告無論依修正前後之刑法規定，均屬共同實行犯罪之共同正犯，修正後之法律規定並未較有利於被告。再被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，其行為時之易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是修正後刑法易科罰金折算標準已由銀元100元以上300元以下即新臺幣300元以上900元以下折算1日，提高為以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。又修正後之刑法第62條，將自首「必減」之規定修正為「得減」，雖性質上屬刑罰裁量之事項，惟既已影響行為人之刑罰法律效果，自屬法律變更之範疇，而有刑法第2條第1項之適用，經比較新舊法，以舊法規定「必減」對行為人較為有利，若於上開法律修正施行前自首者，自應依修正前之刑法第62條前段規定減輕其刑。
綜上新舊法比較結果，本件應適用施行前刑法相關規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰緩提高標準條例第1條、第2條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第1條之1規定之適用，併此敘明。
五、又按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操持其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成，最高法院82年度臺上字第2071號著有判例可資參照。經查，被告甲○○經營前開重利事業，前後長達5年之久，另被告丁○○、戊○○及己○○從事重利行為，亦均達1年以上，及本案所扣得證物、貸放金額等情觀之，本案被告甲○○等人經營重利犯行之規模已非一般偶發性救急之小額貸放，顯係以長期經營之意而為營業，且以被告等犯本案重利罪所獲得之利潤，應足以供其等生活所需，本院認被告等以上開方式獲取利益，並恃該收入維生，以之為常業至明。是核被告甲○○、丁○○、戊○○及己○○此部分所為，均係犯刑法第345條之常業重利罪。被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○及與共犯紀青秀間，就上開常業重利犯罪，均有犯意之連絡及行為之分擔，俱為共同正犯。查被告己○○於犯罪事實發現前自首，有卷附自首狀1份在卷可稽，應依修正前之刑法第62條前段減輕其刑。
六、原審就被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○所犯常業重利罪部分，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決對於被告甲○○等人究係貸款與何人、各該貸款收取之重利若干，均未詳予認定，顯有未當。被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○4人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○以高利貸款後，繼以暴力討債，甚至藉司法訴訟程序追討債務，使被害人等身心備受威脅，疲於司法程序，惡性甚鉅，被告甲○○犯罪後始終否認犯行，甚而要求被害人出庭時不得陳述對其不利之證詞之態度；被告己○○偕同被告甲○○從事前開犯行，為惡非淺，惟尚知自首，犯罪後坦承犯行之態度；被告丁○○、戊○○偕同被告甲○○從事前開犯行，犯罪動機、手段均有可議之處，且犯罪後均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如文主第2至4項之刑。被告等人上開犯罪時間，均係於96年4月24日前犯之，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例予以減其宣告刑2分之1，己○○所處徒刑部分並依修正前刑法第41條第1項前段規定，併諭知易科罰金之折算標準。末扣案取款資料4冊、告訴狀2冊、承諾書1冊、存證信函與和解書1冊、存摺5冊、票據代收存摺4冊，支票2冊、銀行支票簿存根、匯款委託書、通訊錄1冊、印章10枚等物，訊據被告甲○○雖否認為其所有，辯稱係朋友來玩時，放置在家中忘記取走之物云云，然觀前開物品均係金融交易必備之物，顯係被告甲○○用以貸放款所用之物，且衡諸常情，當無攜帶此與經濟信用相關之物去他人家中訪問遊玩，卻遺忘於他人家中不予取回之理，從而被告甲○○前開所辯，尚無可採，本院認前開物品應係被告甲○○所有，且供被告等犯常業重利罪所用之物。按共同正犯係在犯意連絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，是扣案物品既係供被告甲○○、己○○、丁○○、戊○○及紀青秀從事重利犯行所用之物，爰依法於被告甲○○、己○○、丁○○、戊○○等人部分，併予宣告沒收。
七、公訴意旨另以：㈠被害人高玉樹於80年間透過田嘉琳（經原審諭知無罪確定）
向被告甲○○借款55萬元，利息60分，至同年年底無法償還，因認被告甲○○、己○○2人此部分，亦涉有重利罪嫌云云。
㈡查公訴意旨認被告甲○○、己○○就此部分涉有前揭罪嫌，
係以被告己○○之自白為據。訊據被告甲○○否認知悉本件借款等語。按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，經查：
⒈本件被告甲○○、己○○前開犯行，雖據被告己○○於調查
局訊問及偵審中自承不諱。然本件被害人高玉樹於偵查、原審審理中均經傳未到，本院無從互覈被告己○○與被害人高玉樹之指稱，以察被告己○○之自白是否與事實相符，且除被告己○○之自白外，亦未發現其他足證被告甲○○、己○○就此部分確涉有前開犯行之證據，從而，自難僅以被告己○○之自白，即為對被告甲○○及己○○為不利之認定。自應認被告甲○○及己○○就此部分罪嫌尚有不足。
⒉惟因公訴意旨認被告甲○○與己○○就此部分與前揭論罪科
刑部分，為連續犯，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○、己○○、丁○○、戊○○及紀青秀等人，共同基於常業重利之犯意聯絡，自民國81年間起至82年7月間，在台南市○○路○段○○○巷○○號，由甲○○以月息9分之利息提供借貸之資金，丙○○等人則負責尋找客源及實際接洽貸放款事務。而於附表所示之時間，乘乙○○等人因極須用錢急迫之際，以收取附表所示之與原本顯不相當之重利為條件，貸予金錢，因而取得與原本顯不相當之重利。（借款人、借款時間、借款總金額、利息均如附表所示）。因認被告丙○○涉犯（修正前）刑法第345條之常業重利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482、1831號分別著有判例參照）。又告訴人之告訴無非以使被告受到刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形，無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足據為認定犯行之基礎。此之所謂證據係指積極之證據而言，故如無確切之積極證據，足以證明被告之犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪刑。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有上開重利犯嫌，無非係以：⑴己○○自首書狀及偵查中所陳述。
⑵被害人辛○○、乙○○、莊順泰、李宏倍等人之指述。
⑶自被告甲○○住處搜得之告訴狀及訴訟文件2冊、承諾書1
冊、存證信函及和解書1冊、存摺5冊、票據代收摺4冊、支票2冊、銀行支票簿存根2冊、匯款委託書1冊、通訊錄1冊、印章10枚、及於丁○○住處搜得林德發、汪禹利等支票、本票13冊可資佐證。
⑷共同被告紀青秀於調查站及偵查中訊問時供述。
⑸被告丙○○於偵查中曾自承（問：戊○○向你借，利息多少？）「9分。」（見偵字第10531號卷第74頁）之供述。
等為其主要論據。
四、惟訊據被告丙○○否認有上開重利犯行。辯稱：伊沒有向甲○○借錢給別人收取重利；亦不認識辛○○，本案的被害人伊都不認識，告辛○○的是丁○○，並不是伊，原審的筆錄可能有誤等語。經查：
㈠被告丙○○於偵查中固供述：戊○○曾向伊借款，利息9分
，錢是伊向甲○○借，利息3分等情（見偵字第10531號卷第
74、75頁），惟於本院前審已改陳稱：偵查卷中的筆錄應該不是伊之供詞，應是丁○○之供述，因為伊並不認識董弘安，不可能會去告他；戊○○也沒有向伊借過錢；伊亦未暴力討債；己○○在檢舉書中所指述的，都是不實在等語（見本院重上更三卷㈡第157頁）。
㈡而依證人乙○○於86年6月11日原審審理時證述：渠確曾透
過庚○○向甲○○借錢，總共借了300萬元，利息是每10萬元月息5千元，另外加算佣金每10萬元為4千元（見原審卷㈠第84頁反面）。於本院上訴審時又具結證稱：渠在81年12月間向甲○○借錢，月息15分，並陸續借300多萬元，至82年2月總共還500多萬元；100萬元1個月15萬利息，是先預扣，實際可拿85萬元（見本院上訴字卷㈠第188頁）等內容，證人乙○○顯然未曾供述有向被告丙○○借貸情事。是難憑證人乙○○之上開供述，而為被告丙○○不利之認定自明。
㈢證人庚○○於86年5月28日偵查中係證稱；乙○○向甲○○
借錢，但甲○○與乙○○不熟，故要求由渠保證，乙○○並非直接向渠借款等語（見同上偵卷第81頁反面）；於86年5月30日偵查中證稱：渠借錢給乙○○有的是10分，有的是5分，至於乙○○向甲○○借錢部分，是他們自己接洽，渠不知道等語（見同上偵卷第56頁反面）；於86年6月10日偵查中證稱：甲○○曾借給乙○○利息15分，錢由甲○○叫會計交給乙○○等語（見同上偵卷第77頁反面）。於原審時則具結供證稱：渠有借錢給乙○○，乙○○也有透過渠向甲○○借錢，剛才乙○○所說10萬元收4千元佣金是渠抽的等語（見原審卷㈠第85頁）。足見證人庚○○亦未供述有向被告丙○○借貸情事，是亦難憑證人庚○○上開供述，而為被告丙○○不利之認定亦明。
㈣又證人李宏倍於86年6月10日調查站時證稱：渠於81年間，
因幫朋友還債，向甲○○借款100萬元，月息3分，以後陸續借貸，月息為4分至5分不等，至82年5、6月間，本息累計達400多萬元等語（見同上偵卷第72、73頁）；嗣於偵查中又具結供證稱：渠自81、82年間，陸續向甲○○借貸，月息3分至5分不等等情（見同上偵卷第92頁反面）。於87年6月7日原審時又供證稱：渠於80年有向甲○○借款，利息多少已忘了等語（見原審卷第㈠第84頁）。是證人李宏倍之證詞，顯不足採為不利被告丙○○之認定。
㈤證人莊順泰於調查站供證稱：渠係向甲○○借款，而非向戊
○○借款，81年所借之款項，是陸續借款，且陸續還清，利息是一般民間利息2分至3分，借款金額已記不清楚，係以支票或現金還，至82年底還清；83年初又陸續向甲○○借款達900萬元，利息變為月息5分、7分及9分不等，通常是1個月付1次利息等語（見同上偵卷第79、80頁）；嗣於偵查中則具結供證稱：渠自82年向甲○○借款，月息2分，有借有還，後來渠之卡車發生車禍，自83年又向他陸續借款900萬元，開始利息2分，後來有3分，渠與他只有借款關係，沒有合夥關係等語（見同上偵卷第94頁反面、95頁）；證人莊順泰之證詞，亦不足以認定被告丙○○有重利之犯行。
㈥證人辛○○於85年8月9日調查局時供述：渠於83年3、4月間
，透過林德發介紹，係向戊○○借款，而非向丁○○借款等語，利息30分等語（見同上偵卷㈡第232、233頁）；於原審86年6月9日時則供述：渠於83年間向戊○○借了很多次，共200多萬元，利息是30分等語（見原審卷㈠第355頁）；嗣於原審86年9月21日時則又供述：渠開給戊○○之支票，是付給他利息，但跳票後丁○○說渠向他借款，戊○○的錢加上利息共800多萬元等語（見原審卷㈡第78頁）。被告戊○○於原審證稱：伊曾向甲○○取得資金轉貸他人，以貸予辛○○為多（原審卷㈠第199頁）。是證人辛○○、被告戊○○之證詞，亦難以採為被告丙○○不利之認定。
㈦共同被告己○○於偵查中供稱：伊在80年間被甲○○僱用，
月薪1萬5千元，做記帳。戊○○於82年6、7月間後，分開做，向甲○○拿錢，利息9分，以支票擔保，當天要交票，要付利息，早期拿時利息5分或7分。借出去之利息有10分、15分、18分不等。丁○○、戊○○他們借出之利息較高等語（見同上偵卷第25、26頁）；於原審時則供稱：領薪水是前階段時期，後階段是做抽的，就沒有再領薪水。…款項是伊以9分利向甲○○借的，再以12分至24分轉貸給其他客戶，…甲○○不知伊貸與何人，貸款給別人利息是伊定的，其中的利差由伊賺取，但客戶倒帳由伊負責等語（見原審卷㈠第254頁背面及第255頁），本院上訴審供稱：起先是被僱用，是事後才拿（借）錢投資。辛○○是向戊○○借的，都是自己個人的客戶。甲○○錢有借伊等4人（按指己○○、丙○○、丁○○、戊○○），1萬元利息1月9百元，即俗稱9分利，伊借給他人13分或15分等語（見本院上訴審卷㈠第123、151、152頁）；於本院重上更一審時則又供稱：伊沒有與丁○○等人向甲○○借錢後轉借給別人等語（見本院重上更一卷㈠第123、124頁）；嗣於本院重上更一審時又供述：有累積向甲○○借了1,000多萬元，利息2、3分不等，借錢目的是有朋友欠錢向伊借，伊再向甲○○借錢等語（見本院重上更一審卷㈡第103頁）。迄於本院重上更二審時則供稱：甲○○借給伊之利息不一定，有的沒有拿利息有的3分左右，乙○○與伊沒有金錢往來，李宏倍、莊順泰，伊沒有放高利貸予他們等語（見本院重上更二卷㈡第101頁、131頁），於本院更三審審理時則供述：伊有向甲○○借錢，但利息沒有那麼高，因他告伊侵占，致伊被判刑1年，這期間甲○○對伊講話比較誇張，伊是有向甲○○借錢並放款給朋友，但利息沒有那麼高。又乙○○亂講話，伊根本沒有借錢給他，說利息9分是誇大其詞等語（見本院重上更三卷㈠第205、206頁）。是依共同被告己○○之供詞，反覆不一，顯難採為被告丙○○不利之認定。
㈧被告丁○○雖於調查站時供述：辛○○自83年8、9月間，透
過戊○○向伊借了810萬元，月息13分等語（見同偵卷第16頁）；於偵查中則供述：借戊○○1,000萬元，利息9至13分等語（見同上偵卷第31頁）；於原審時則供述：甲○○並非幕後金主，伊有向甲○○借錢，利息是3分，調查筆錄是調查員自己寫的，有時甲○○並沒有拿利息，不是起訴書所載的10分等語（見原審卷㈠第168頁、卷㈡第79頁反面）；於本院上訴審時則供述：伊借給人家是2、3分利息，伊是借給辛○○，當時他拿壹張礦山向伊說，他的貸款下來後有1,000多萬元可以還伊等語（見本院上訴卷㈠第155頁、215頁）;於本院重上更一審時則供述；伊是向甲○○借錢給戊○○，伊向甲○○借錢1,000多萬，再透過戊○○借給辛○○，借給戊○○及辛○○的利息，每月6分到7分等語（見本院重上更㈠字卷㈠第124頁）。於本院重上更一審時又供述：以前辛○○是向戊○○借的，後來戊○○借辛○○後沒有錢，所以來找我，後來的800萬元都是我經手的，他說如果借他800多萬元，以後他貸款下來要借我1,000萬元，無利息的用1年，伊就是貪圖這點小利才借他的（本院重上更一字卷㈡第139頁）。於本院重上更二審時則又供述：辛○○是透過戊○○的關係向伊借錢，伊只借他3分，林德發伊亦是借他3分，他向伊借款是開採用，伊說如開採得利，讓伊分紅等語（見本院重上更二字卷㈡第130頁）；本院更三審審理時則供述：伊有借錢給戊○○、辛○○、林德發，但利息只是3分，伊向甲○○借錢，但並沒有9分利，而且有時候他也沒有向伊算利息。辛○○原先是向戊○○借款，後來戊○○介紹他來向伊借錢，說要去台東開發1個礦山，並由辛○○開支票，由戊○○背書，後來支票跳票後，伊就對他們2人提出告訴。伊有向甲○○借錢，當時伊向甲○○借了大約400、500萬元，他向伊收取2分的利息，伊借給辛○○的利息是3分利等語（見本院重上更三卷㈡第159頁）；審酌被告丁○○之供述，亦有前後不一之瑕疵可指，故不足採為被告丙○○本件論罪之基礎。
㈨同案被告紀秀青雖於調查站、偵查中時供述：甲○○借給其
他人在1分半至3分，借貸給己○○等4人約5分左右，後期約為九分左右，領錢時會交待丁○○、丙○○陪我去領，己○○等人在有借款人需要借款時，會向甲○○講，後由甲○○決定貸放對象後，交待我至銀行領出所需金額後，交給他們4人，而他們4人則於下午拿支（本）票、第1期利息（第1期利息均先扣）及支（本）票明細紀錄紙，共3項裝在信封袋內交給我記載統計等語（見同上偵卷第4、21至24頁），然於原審時即否認上開供述，供稱：伊受僱甲○○，伊並不知情，伊在調查站講的並不實在等語（見原審卷㈠第145頁反面、168頁）；於本院上訴審則供述：伊當時在那裡上班，只知道己○○向甲○○借款而已等語（見本院上訴卷第㈠第216頁）；是共同被告紀秀青之供述，亦前後不一，亦難採為被告丁○○不利之認定。
㈩至於扣案於被告甲○○住處搜得之告訴狀及訴訟文件2冊、
承諾書1冊、存證信函及和解書1冊、存摺5冊、票據代收摺4冊、支票2冊、銀行支票簿存根2冊、匯款委託書1冊、通訊錄1冊、印章10枚、於丁○○住處搜得林德發、汪禹利等支票、本票13冊等，經核，亦與被告丙○○無關，自亦不足為被告丙○○有罪之認定。
八、綜上所述，被告丙○○之行為，核與常業重利罪構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○有公訴人所指之常業重利犯行，被告丙○○之犯罪應屬不能證明，原審未察，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告丙○○關於常業重利罪部分上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，求予撤銷，為有理由，應由本院將上開被告丙○○被訴常業重利犯行及定執行刑部分撤銷，並諭知上開被告丙○○被訴常業重利部分無罪之判決。
叁、被告戊○○、己○○2人經合法傳喚、無正當理由均未到庭，爰不待其等陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第371條、第301條第1項，第299條第1項，修正前刑法第28條、第345條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段、第62條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝法 官 郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 97 年 7 月 10 日附錄:本判決論罪科刑法條全文修正前刑法第345條(常業重利罪)以犯前條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───┬───┬────┬───┬───┬──┐│編號│借款人│貸與人│時 間│借貸金額│原 因│資 金│備註││ │ │ │ │（新台幣│ │提供者│ ││ │ │ │ │）及利息│ │ │ ││ │ │ │ │（月息）│ │ │ │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┼──┤│1 │乙○○│甲○○│81年8 │300萬元 │經營生│甲○○│經劉││ │ │ │、9月 │，每100 │意急需│ │堯山││ │ │ │間 │萬元預扣│用錢 │ │介紹││ │ │ │ │利息15分│ │ │至迄││ │ │ │ │，以10天│ │ │82年││ │ │ │ │為1期。 │ │ │2月 ││ │ │ │ │ │ │ │間，││ │ │ │ │ │ │ │共計││ │ │ │ │ │ │ │還款││ │ │ │ │ │ │ │500 ││ │ │ │ │ │ │ │餘萬││ │ │ │ │ │ │ │元，││ │ │ │ │ │ │ │仍未││ │ │ │ │ │ │ │完全││ │ │ │ │ │ │ │清償││ │ │ │ │ │ │ │完畢││ │ │ │ │ │ │ │。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┼──┤│2 │李宏倍│甲○○│81年間│累計達 │幫朋友│甲○○│期間││ │ │ │至82年│400萬元 │還債 │ │陸續││ │ │ │5、6月│，月息3 │ │ │借、││ │ │ │間 │分至5分 │ │ │還款││ │ │ │ │ │ │ │，嗣││ │ │ │ │ │ │ │以讓││ │ │ │ │ │ │ │渡土││ │ │ │ │ │ │ │地方││ │ │ │ │ │ │ │式清││ │ │ │ │ │ │ │償。│├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┼──┤│3 │辛○○│戊○○│83年3 │200萬元 │週轉 │甲○○│至83││ │ │ │、4月 │，以10日│ │丁○○│年9 ││ │ │ │間 │為1期， │ │ │月間││ │ │ │ │月息30 │ │ │本金││ │ │ │ │分。 │ │ │及利││ │ │ │ │ │ │ │息累││ │ │ │ │ │ │ │計已││ │ │ │ │ │ │ │達 ││ │ │ │ │ │ │ │2000││ │ │ │ │ │ │ │多萬││ │ │ │ │ │ │ │元，││ │ │ │ │ │ │ │經李││ │ │ │ │ │ │ │瑞祥││ │ │ │ │ │ │ │陸續││ │ │ │ │ │ │ │清償││ │ │ │ │ │ │ │，尚││ │ │ │ │ │ │ │有81││ │ │ │ │ │ │ │0萬 ││ │ │ │ │ │ │ │元，││ │ │ │ │ │ │ │未能││ │ │ │ │ │ │ │清償││ │ │ │ │ │ │ │。 │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┼──┤│4 │莊順泰│甲○○│83年間│900萬元 │週轉 │甲○○│ ││ │ │ │ │，月息5 │ │ │ ││ │ │ │ │分至9分 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┼──┤│5 │林德發│丁○○│83年間│700萬元 │經營生│甲○○│ ││ │ │ │ │月息15分│意急需│ │ ││ │ │ │ │ │用錢 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴───┴───┴───┴────┴───┴───┴──┘