臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(四)字第276號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 莊美貴律師上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一四九九號中華民國九十二年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二六四號、九十年度偵字第一三二六八號；併辦案號：同上署九十年度偵字第一三七三六號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、乙○○部分撤銷。
丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年叁月，褫奪公權貳年，減為有期刑柒月又拾伍日，褫奪公權壹年。
乙○○無罪。
事 實
一、丁○○自民國（下同）八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，主管綜理全市事務，含永康市公用財產之管理使用。明知台南縣政府頒印之「台南縣縣有財產管理自治條例」規定公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途另作他用。竟於九十年六月間，知悉設於台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館（三層樓）休館中，竟未報經台南縣政府核准，即向不知情圖書館管理人員吳水旺索取圖書館鑰匙，吳水旺鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底（以九十年七月三十一日為最有利被告丁○○計算），將台南縣永康市舊圖書館第三層樓（下稱三樓）鑰匙，交給丁○○所指定之不知情之乙○○（另為無罪判決，詳如後述）保管，丁○○即自九十年八月一日起，使用上開圖書館。乙○○並於九十年九月下旬，依丁○○指示，聯繫九如通訊行負責人吳榮宗，將原設於台南縣永康市○○○路○○○號電話線，遷至永康市舊圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線完畢，乙○○即依丁○○指示，將永康市舊圖書館三樓鑰匙交給陳柏村（業經無罪判決確定）。丁○○於九十年八月一日起，利用永康市舊圖書館三樓休館閒置機會，使用該圖書館三樓，作為丁○○參選立法委員競選處所，供鄭金釵、李林玉金、呂冠儀、翁藝雅等人，撥打電話給台南縣選民作為電話拜票用；並使用圖書館水電。嗣於九十年十一月十五日因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘查民眾檢舉附近竊電情事，而查悉上情，丁○○始停止使用上開圖書館，致丁○○減省租借同等面積場地費用，新台幣（下同）一萬五千二百三十五元支出，及水費三百二十二元支出與電費九千零三十六元支出，計圖得利益二萬四千五百九十三元（水費、電費詳如附表一、二所示）。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴，暨移送併辦。
理 由
甲、關於証據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查証人吳水旺於偵查中之証述，業經具結在案（見編號九偵卷第六四頁），自得作為本件之証據，被告丁○○辯護人主張應予排除，尚無可採。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二定有明文。查証人徐正雄就其至台南縣永康市公所上班之原因，是否實際在該公所上班等重要之點，証人徐正雄於警詢中（或調查站）供証「當時丁○○邀我到他競選服務處幫忙，且要求我仍每天在服務處幫忙，所以我才要求丁○○必須支薪，我才能向我父親有所交代，之後丁○○才答應以每個月二萬一千元聘用我，自九十年四月廿三日起，至服務處成立前，丁○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天；我在丁○○前述永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜」、「丁○○是以讓我掛名永康市公所工務課技術單工為名，直接由公所公款撥入我前述帳戶」、「（前述你既自八時十分至下午五時廿分，均在丁○○競選總部或服務處幫忙選舉事務，如何能按時在永康市公所簽到簿上簽到、簽退？）因丁○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到、簽退，但實際我都沒有到市公所上班。」等語（見編號九偵卷第四十五頁反面至第四十七頁背面），核與証人徐正雄於原審審理中証述「（九十年四月二十三日為何要去永康市公所工作）之前我開一家醫療器材行，營業額不是很高，利潤不是很好，且店裡有我妹妹看顧已足夠，所以我就跟沈清泉說，我們找市長丁○○，市長就叫我填寫履歷表，拿到人事主任那裡，我就到工務課上班」、「於九十年四月廿三日，有至工務課上班工作，名義上是擔任工務課司機，但因工務課已經另有司機，所以我負責陪市長丁○○、課長出去考察，如果工務課司機沒辦法來工作，我有代他的職務；九十年十月卅一日離職，是市長機要秘書認為我是市長的學弟，上班不是很認真，找不到人，他們質疑我的能力，伊覺得委曲，就離職，九十年四月廿三日到職時，還沒聽說丁○○要競選，在調查站陳述是被誘導的，因在調查站已經這樣講，所以在檢察官面前，也作同樣的陳述」等情（見一審卷㈠第二五四頁至第二五七頁）不符。而証人徐正雄於原審雖証稱「其於調查站（警詢中）之供証係遭調查員之誘導訊問」云云。但稽之証人徐正雄於原審就如何遭誘導一節，証稱「調查員說他有聽到我的電話紀錄，要我說實話，不然對我沒好處。那天我太太身體不好，所以我心情也不好，調查員誘導我，調查站所言是調查員誘導」等語（見原審卷一第二五頁）；則調查員既係要証人徐正雄「實話實說」，實難認調查員有何「誘導」証人徐正雄，並致証人徐正雄違背其自由意思而為陳述，且該調查筆錄亦經証人徐正雄親閱內容後簽名捺指印在案，復於該份調查筆錄最後經調查員補訊問後，再由証人徐正雄簽名捺指印（均見編號九偵卷第四八頁正、背面），則本院審酌証人徐正雄上開調查筆錄製作之情況，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆之上開規定，証人徐正雄於調查站所為之供証，有証據能力，被告丁○○辯護人所辯「無証據能力」云云，並無可採。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查証人吳水旺、鄭金釵、李林玉金、呂冠儀、翁藝雅等人於警詢中之供証，係被告以外之人於審判外之陳述，被告丁○○辯護人主張上開証人於警詢中之供証無証據能力，應予排除；且查上開証人於警詢中之供証，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一以下關於傳聞法則例外可適用之情事，揆之上開規定，証人吳水旺、鄭金釵、李林玉金、呂冠儀、翁藝雅等人於警詢中之供証，自無証據能力。
四、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第一百五十八條之三亦定有明文。查証人徐正雄於偵查中之供証（見編號九偵卷第六一頁起），對被告丁○○、乙○○而言，既係被告以外之人，則証人徐正雄於偵查中自應以証人身份命具結，然竟未經命具結，揆之上開規定，証人徐正雄於偵查中之供証，亦無証據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查除上開經本院認定有証據能力及無証據能力部分之供述証據外，其餘本判決下列所引用之証人之供述証據，經本院於準備程序期日提示與檢察官、被告及其辯護人，或表示「對証據能力無意見」，或同意作為証據（見本院更四審卷第一０一頁起至第一０三頁），且迄於本院審理期日前亦均未聲明異議，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均得採為證據。
乙、實體方面（關於被告丁○○有罪部分，即使用永康市舊圖書館部分）：
一、訊據上訴人即被告丁○○對於上開未經核准使用台南縣永康市舊圖書館三樓，作為其競選立法委員電話拜票處所等事實，均坦承不諱（見本院更四審卷第一七六頁），且查：
㈠被告丁○○自八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長，
負責綜理永康市公所事務，包括台南縣永康市轄內公用財產管理使用等，有台南縣政府九十一年四月八日府民行字第０九一００五三八一八號函附證明書及台南縣縣有財產管理自治條例在卷可稽。被告丁○○乃依法令從事公務人員，且台南縣永康市圖書館使用管理為其主管事務，應無疑義。
㈡台南縣永康市舊圖書館原為台南縣永康市衛生所，係屬台南
縣政府財產。經本院上訴審函詢台南縣政府：「永康市公所向貴府借用永康衛生所舊辦公廳，該公所可否出租或出借？」台南縣政府於九十二年十月十四日，以府衛行字0000000000號函示：「有關貴院函查永康市公所，向本府借用『永康衛生所舊辦公廳』，該公所是否可出租或出借乙案，依本縣縣有財產管理自治條例第三十七條規定，永康市公所不得再出租或出借」等語（見本院上訴卷第一八七頁）。證人即台南縣永康市公所財政課課員黃美智於原審亦證稱：公有財產的出租、出借限於非公用的財產，永康市舊圖書館是公用財產，永康市公所無權出租等語（見一審卷㈠第一九一至一九二頁）。是永康市舊圖書館既為公用財產，永康市公所即無權出租或出借；況依台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第二十三條第一項規定：「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要並報經縣政府核准，不得變更用途」，永康市舊圖書館為公用財產，非基於事實需要，並報經台南縣政府核准，不得變更其為圖書館使用用途。而被告丁○○為永康市市長，應知悉「台南縣縣有財產管理自治條例」之上開規定，卻未報經台南縣政府核准，使用永康市舊圖書館三樓等情，又為被告丁○○供認在卷。再佐以被告丁○○係將永康市舊圖書館三樓，作為其參選立法委員競選處所，顯已將永康市舊圖書館，變更為非圖書館使用用途（詳如後述），又核與台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第二十三條第一項規定之「須基於事實需要，並報經台南縣政府核准，始得變更使用用途」等情不符，從而縱使報請台南縣政府核准，亦無法獲得核准，可堪認定。
㈢至於台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」第三
十八條第一項第一款及第三項分別規定：「一、空地、空屋除供公務、公用事業、興辦公辦民營事業或防制公害使用外，非依法令規定不予出租」、「空地、空屋出租供公用事業、公辦民營事業或防制公害使用者，其使用計畫須先經事業主管機關核准；如承租人違反核准使用計畫，管理機關應終止租約收回出租物」，而永康市公所舊圖書館，係閒置之非公用不動產，雖無法令規定可出租出借（不包括短期出借）予任何人，但亦難依上開規定之反面解釋，而認可無償借用；又被告丁○○於九十二年九月十八日準備書狀雖附呈申請借用辦公設備書證十五份，以資証明永康市公所辦公廳舍出借，均為無償借用等情（見本院上訴卷第一二０至一四三頁），但此部分與本件永康市公所舊圖書館三樓供作被告丁○○私人之競選處所無涉，自難據為被告丁○○有利之認定。㈣又永康市舊圖書館三樓，被告丁○○係將其作為參選立法委
員競選處所，業據証人即共同被告乙○○於警訊供証：是丁○○告訴我，因缺少競選總部打電話小姐地方，要借用這個場所；丁○○競選總部人員，原於九十年五月下旬，開始在永康市○○○路○○○號曾文俊住宅，進行電話拜票作業，後來，因該住宅臨馬路旁雜音大，影響電話拜票業務，乃於九十年九月下旬，移往永康市舊圖書館三樓作業等語（見一三二六八號偵查卷第五十一頁）；且證人即雇用打電話義工鄭金釵於本院前審審理中，就其在警詢中之証詞確認為實在（見本院更二審卷第二０一頁），並証述「確有在上址，根據選舉人名冊打電話給選舉人，詢問選舉人是否支持丁○○」等情（見本院更二審卷第二０一頁起至第二０三頁）；證人李林玉金證稱「伊與鄭金釵到舊永康圖書館，以電話方式，為丁○○拜訪拉票」等情（見編號八偵卷第十九頁，此部分業據証人李林玉金於本院前審確認為真實，而引為証人李林玉金之証詞，見本院更二審卷第一九四頁）；證人呂冠儀證稱：伊與鄭金釵、李林玉金等人分別依選舉人名冊打電話拜託選民投票支持丁○○等情（見編號八偵查卷第二十四頁背面至第二十五頁，此部分業據証人呂冠儀於本院前審確認為真實，而引為証人呂冠儀之証詞，見本院更二審卷第一九七頁）；證人翁藝雅亦証稱「在上址幫立委候選人丁○○打電話拉票」等語（見編號十一警卷第十五頁背面，此部分亦據証人翁藝雅於本院前審確認為真實，而引為証人翁藝雅之証詞，見本院更二審卷第一九九頁）；堪認被告丁○○使用永康市舊圖書館三樓目的，係提供證人鄭金釵、李林玉金、呂冠儀、翁藝雅等人以電話向選舉人拜票之用無訛。
㈤永康市舊圖書館三樓，被告丁○○使用時間，依卷附原本黏
貼憑證「承辦人及推算人員欄」，均蓋有管理員吳水旺章。而據証人吳水旺於偵查中及原審中均證稱：「舊永康市公所圖書館，九十年七月底封館後，即將圖書館之鑰匙交給丁○○指定之乙○○」等情（見一三二六八號偵查卷六十頁、一審卷㈠第一六二頁），嗣於本院上訴審審理時則改稱：「（你的《永康市舊圖書館》鑰匙何時交給乙○○？）．．約在（九十年）七月底結束開放後，大約是隔了一個星期的八月初交給乙○○」等語（見本院上訴卷第三０八頁），証人吳水旺就其將該鑰匙交與被告乙○○之時間，前後証詞已有不符。然人之記憶隨著時間之流逝減退，証人吳水旺於偵查中迄至原審審理中，均一再証述係於九十年七月底封館後，即將該鑰匙交與被告乙○○，其所為之上開証詞，距事發時間緊接，較無外界因素影響，所為之証詞明確，顯見記憶猶新，自較本院上訴審時所為之証詞為準確，自應以証人吳水旺於偵查中及原審中所為之上開証詞為可信。從而証人吳水旺係於九十年七月底，即將該圖書館三樓之鑰匙交給被告丁○○指定之被告乙○○，亦可認定；則証人吳水旺既於該時即將鑰匙交與被告丁○○指定之被告乙○○，顯見自九十年七月底起，該圖書館三樓巳完全在被告丁○○實力支配之下，他人自因無該鑰匙難以進入，縱被告丁○○於取得鑰匙後，距離立法委員選舉投票日雖尚有數月之久，但非不能在館內作為競選立法委員之籌備工作，是被告丁○○應係自九十年七月底（以九十年七月卅一日為最有利被告丁○○計算），永康市舊圖書館休館後，即因取得該鑰匙而使用該處。綜上而言，被告丁○○使用該舊圖書館三樓之時間，應係自九十年七月底後，即九十年八月一日起，至九十年十一月十五日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官勘查民眾檢舉附近竊電情事止，有使用永康市舊圖書館三樓之情事，亦可認定。
㈥又查，關於被告使用永康市舊圖書館三樓期間，水費之使用
情形，九十年八、九、十月、十一月份應繳水費詳如附表一所列，有卷附永康市公所黏貼憑證用紙檢附之臺灣省自來水公司繳費證明可參（見編號八偵查卷第四十八至五十頁、一審卷㈠第九十二頁）；嗣經本院再向台灣省自來水股份有限公司第六區管理處永康服務所函詢自九十年八月一日起至同年十一月十五日止，被告使用該舊圖書館三樓期間之水費結果（此部分為最高法院本次發回指摘要旨之一），經該處函覆並檢送水費計算表如附表一所示，合計為三百二十二元，有該處九十七年十一月七日台水六永服字第09700012130號函及檢送之附表可稽（見本院更四審卷第一五九頁、第一六一頁）。其中部分月份之水費經永康市公所承辦人員許龍雄簽請由永康市公所公款支付，此觀上揭永康市公所黏貼憑證用紙即明，而十一月二日前之部分水費固為被告丁○○自行繳納，有被告提出之繳費證明影本在卷可稽（見一審卷㈠第九十二頁），然被告丁○○係於九十六年十一月十六日繳納，顯見其係因遭檢察官查獲，驚覺事態嚴重，始事後補繳，此僅屬犯罪後追繳不法利益扣除問題（貪污治罪條例第十條規定參照），究與認定被告犯罪成立時圖得不法利益若干不生影響，檢察官及原審將此部分金額扣除，自有未當。故而有關水費部分，被告丁○○圖得利益為八月一日起至十一月十五日止水費，合計三百二十二元（詳如附表一所載），亦可認定。另檢察官起訴書之犯罪事實欄認定八至十月份水費金額為四百十一元，而於證據及所犯法條欄卻又認定為四百十元，其前後金額不一，自無可採。
㈦再查，關於被告使用永康市舊圖書館三樓之電費之使用，依
卷附臺灣電力公司稽查股蔡進瑞填具之永康市公所舊圖書館三樓電力現場調查表及電費收據觀之，永康市舊圖書館三樓九十年八、九、十月、十一月份應繳電費詳如附表二所列（見一三二六四號偵查卷第二十九頁、一三二六八號偵查卷第十七頁第三張收據、一審卷㈠第九十、九十一頁《電費每二月收一次》），其中九十年八月一日起至八月三十一日止電費經永康市公所承辦人員許龍雄簽請由永康市公所公款支付，有永康市公所黏貼憑證用紙在卷可憑（見編號九偵查卷第十七頁第三張收據），而九月一日起至十一月十五日止電費固為被告丁○○自行繳納，有被告提出之繳費證明影本在卷可按（見一審卷㈠九十、九十一頁）；然被告丁○○係於九十年十一月十六日、九十一年一月十四日繳納，顯見其係因遭檢察官查獲，驚覺事態嚴重，始事後補繳，此僅屬犯罪後追繳不法利益扣除問題（貪污治罪條例第十條規定參照），究與認定被告犯罪成立時圖得不法利益若干不生影響，檢察官及原審將此部分金額扣除，自有未當。故而有關電費部分，被告丁○○圖得利益為八月一日起至十一月十五日止電費，合計九千零三十六元，詳如附表二。
㈧又被告丁○○使用永康市舊圖書館三樓場地之使用，雖未致
永康市公所有租金損害，然被告丁○○因使用上址，致減省向外租借同等面積場地費用，該等費用即係被告丁○○所獲取利益甚明。經財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所，以南區國稅局訂頒八十九年度房屋及土地當地一般租金標準速算結果，永康市舊圖書館係老舊房屋，其使用用途，係非住家使用，面積為五０‧四八坪，年租金為九萬三千零五元（計算式為：〈50.48×60﹪＋14〉×500×12×0.7×0.5＝93005元），有財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所九十年十一月廿日南區國稅新化資字第九００三四七九四號函送八十九年度房屋及土地當地一般租金標準表在卷可憑（見一三二六八號偵查卷第二至六頁）。而依證人黃美智提出之台南縣縣有房地租金計算標準，台南縣房屋租金係按稅捐稽徵處核定房屋課稅現值年息百分之十計收，「基地」不分區，一律按公告地價年息百分之五計收，承租市有房屋，因房屋建於基地上，應按「房屋」及「基地」使用面積分別計收租金，而永康市舊圖書館房屋課稅現值係532200元，其計算結果永康市舊圖書館「房屋」年租金為五萬三千二百二十元（計算式：532200×10%＝53220元）；永康市舊圖書館座落地號，係台南縣永康市○○段三三九之００一四號，九十年度公告地價，經本院函詢臺南縣永康地政事務所結果為每平方公尺四千二百元（見本院更三卷第二０七、二０八頁），永康市舊圖書館基地面積為四八九平方公尺（見編號八偵查卷第五十二頁），是永康市舊圖書館「基地」租金為十萬二千六百九十元（計算式：489×4200×5%＝102690元）；舊圖書館三樓，雖被告僅使用房屋部分，但因房屋建於基地上，應按房屋及基地使用面積分別計收租金，但被告僅使用三樓，故應為基地加房屋總額之三分之一，即被告所使用者僅為第三層，再除以三，為五萬一千九百七十元（計算式：〈房屋53220元＋基地102690元〉×1/3＝51970元）；被告使用期間為九十年八月一日至九十年十一月十五日共計一０七日，合計永康市舊圖書館租金為一萬五千二百三十五元（計算式：51970×107/365＝15235），有台南縣縣有房地租金計算標準在卷可佐。比較上開二種計算租金標準，以台南縣縣有房地租金計算標準，計算出永康市舊圖書館年租金為一萬五千二百三十五元（詳前計算式）為有利於被告丁○○，且因被告丁○○既係使用永康市公所公有房屋其所減省租金不法利益計算方式，自應比照永康市公所出租公有房地所得收取利益較為正確，又國稅局所適用之計算式，乃係按八十九年度房屋及當地一般租金標準計算年租金，換言之，該計算標準乃國稅局核課租金所得之課稅標準，究與被告因無權使用他人房地所得減省租金有異，故而本件應適用永康市公所出租公有房地計算標準，始為正確。被告丁○○使用舊圖書館三樓所得不法利益，比照台南縣縣有房地租金計算標準（見一審卷㈠第二０六頁），則被告使用上揭舊圖書館三樓因而減省之租金應為一萬五千二百三十五元，此即被告丁○○所圖得減省租借他處不法利益。
㈨至於証人吳水旺於本院上訴審審理中證稱：約十月初，我過
去看那邊情形，發現三樓有人出入，我上去看過，有人在那邊打電話，也有人看書；打電話的用一張桌子，有幾個人在那邊看書等語（見本院上訴卷第三０七、三０八頁）；核與証人吳水旺於原審證稱：三樓是學生自修室，有開放給學生自修，開放到七月底等語不符（見一審卷㈠第一六二頁）；再稽之証人吳水旺於本院上訴審審理中證稱：第一次市長講的時候，我沒有交出，因為一、二樓沒搬遷完，且三樓有學生在自修，所以我沒有交出，到了第二次，三樓已經沒有使用，市長說三樓沒有使用，我就把鑰匙交給他等語（見本院上訴卷第三０五、三０六頁）。該舊圖書館三樓雖原有學生自修，但於九十年七月底，因已沒有使用，証人吳水旺始交出鑰匙，則於九十年七月底証人吳水旺交出鑰匙給被告丁○○指定之被告乙○○後，該舊圖書館三樓顯無民眾閱讀，或民眾進出該舊圖書館三樓使用之情事，否則証人吳水旺豈有交出鑰匙之理？從而証人吳水旺本院上訴審證稱：約十月初，我過去看那邊情形，發現三樓有人出入，我上去看過，有人在那邊打電話，也有人看書；打電話的用一張桌子，有幾個人在那邊看書等語，顯與事實不符而無可採。
㈩綜上所述，被告丁○○係永康市市長，明知永康市舊圖書館
係永康市公所供公眾使用財產，不得變更使用用途，竟以該處作為其競選立法委員電話拜票處所，其明知違背法令，而就其主管事務直接圖利犯行至明。合計丁○○使用上開圖書館，所圖得利益，計減省租借同等面積場地費用一萬五千二百三十五元支出、水費三百二十二元支出及電費九千零三十六元支出，共圖得利益二萬四千五百九十三元。本件事證明確，被告丁○○圖利犯行，堪以認定。
二、關於比較新舊法適用部分：㈠查被告丁○○行為後，刑法第十條第二項、第三十三條第五
款、第三十七條第二項、第六十八條等條文均業於九十四年二月二日修正公布，其中：①第十條第二項關於公務員之名詞定義，由原先之「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；而貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公佈為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，而與刑法採同一之公務員定義；②第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」③第三十七條第二項已由原先之「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」之規定，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」；④第六十八條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第六十七條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；並均自九十五年七月一日起施行，則依上開規定，關於公務員之定義部分，被告丁○○無論依修正前或修正後刑法關於公務員之定義，及修正前後貪污治罪條例第二條之規定，均係修正前、後所稱之公務員，修正後現行之刑法第十條第二項、貪污治罪條例第二條等規定並未有利於被告丁○○；又罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款之規定，亦未有利於被告丁○○；再關於罰金刑減輕或加重部分，修正前刑法第六十八條僅就罰金刑之最高度加減之，但修正後刑法第六十七條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之，則罰金刑有減輕之情事，修正後刑法第六十八條之規定有利於被告丁○○。另關於褫奪公權部分，刑法第三十七條第二項之規定，雖將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依貪污治罪條例第十七條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告丁○○既成立該罪（詳後述），並應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第三十七條第二項之規定為之，而修正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，從而新法之規定亦未有利於被告丁○○。則綜合上情比較新舊法結果，自以修正前刑法第十條第二項、第三十三條第五款、第三十七條第二項、修正前貪污治罪條例第二條之規定有利於被告丁○○，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第十條第二項、第三十三條第五款、第三十七條第二項、及貪污治罪條例第二條之規定。又本件既應適用修正前刑法之規定，則基於法律不得割裂適用之原則，本件亦應適用修正前刑法六十八條關於刑之減輕之規定，而無修正後現行刑法第六十七條之適用。
㈡按貪污治罪條例第六條，雖於九十年十一月七日修正公布，
同年月九日施行，修正後貪污治罪條例第六條第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，係採結果犯。惟被告丁○○使用上開舊圖書館三樓供作其私人選舉之用，其行為終了日為九十年十一月十五日遭臺灣臺南地方法院檢察署查獲時止，已在上開貪污治罪條例第六條修正施行之後，自無比較新舊法適用之必要，而應適用修正後現行之貪污治罪條例第六條，合先敘明。
三、核被告丁○○所為，係犯修正後現行之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪。檢察官移送併辦九十年度偵字一三七三六號案，與本件係事實上一罪關係，本院自應併予審理，附此敘明。又被告丁○○犯罪所圖不正當利益，僅有二萬四千五百九十三元，顯在五萬元以下，自應依貪污治罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，責其依刑法第五十七條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；此外，並應顧及該案與具有類似前科且犯罪情況類似之他案被告之間，量刑之符合比例原則與平等原則，以避免對具有類似前科、犯類似罪行之數名被告，產生量刑上之歧異。又刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，所指「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院九十七年度台上字第一五一三號裁判意旨可參，另最高法院九十七年度台上字第三八四六號裁判意旨亦同此認定。查被告丁○○使用上開舊圖書館三樓，供作其私人選舉之用，固有不當，但被告丁○○係一時貪圖便利，所圖不正當利益僅二萬四千五百九十三元，所得不法利益不多，且使用該舊圖書館三樓之時間，亦僅短短之三月餘，於本院本審審理時就此部分又為認罪之陳述（見本院更四審卷第一七六頁），其中關於九十年十月至十一月十五日之水費、九十年九月至十一月十五日之電費，亦經被告丁○○於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官查獲後自行繳納完畢，盡力減少永康市公所之損失，顯見被告丁○○犯後態度良好，且有悔悟之心；再佐以被告丁○○圖得之上開不法利益，較之動輒圖得數百萬元、甚或數千萬、億元，其犯罪行為所造成危害社會之程度大相逕庭，法律科處此類犯罪，所設之法定最低度刑卻同為「五年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，依被告丁○○犯罪之情狀，倘對被告丁○○依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑後宣告最低度之刑，即有期徒刑二年六月，猶嫌過重，情輕法重，在客觀上顯足以引起一般人同情，犯罪情狀，堪以憫恕，爰依刑法第五十九條規定，再遞減其刑。
四、原審以被告丁○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告係自九十年八月一日起，至九十年十一月十五日止，使用系爭圖書館，且系爭圖書館部分水費係永康市公所繳納，又被告圖得之不法利益合計二萬四千五百九十三元，均如上述，原判決認被告圖得之不法利益為水費二十二元，租借同等面積之場地費用一萬二千九百九十五元，合計一萬三千零十七元，且對檢察官起訴圖得電費之不法利益部分，則未予裁判，均有違誤。㈡原判決認定被告丁○○與乙○○、陳柏村為共同正犯，然同案被告陳柏村業經判決無罪確定（見本院更二卷第十九頁背面所附本院上訴審判決主文），另被告乙○○部分，亦不能証明其犯罪（詳後述），原判決關於此部分之認定，亦有未當。㈢又被告丁○○上開圖利犯行，其行為終了日為九十年十一月十五日，已在貪污治罪條例第六條九十年十一月七日修正公布施行之後，自無比較新舊法適用之必要，原審予以比較新舊法適用，亦有未當。㈣被告丁○○被訴圖利徐正雄部分，經本院調查結果，犯罪亦屬不能證明（詳如後述），原判決就此部分對被告丁○○為論罪科刑之判決，亦有未洽。被告丁○○上訴意旨原否認此部分犯罪，並以上開情詞指摘原判決關於此部分不當，惟事後已於本院本審審理中認罪，被告丁○○此部分上訴，並無理由；另就被告丁○○圖利徐正雄部分，被告丁○○上訴為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○為公務員，未知潔身自愛，利用為永康市市長主管全市業務機會，為順利當選立法委員，圖自身不法利益，將舊圖書館三樓，作為其競選立法委員電話拜票處所，及所圖得利益僅二萬四千五百九十三元，暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年三月，並依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項規定宣告褫奪公權二年，以資懲儆。又被告丁○○犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，不合九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條規定不得減刑之列，自應依同條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，爰減為有期徒刑七月又十五日，褫奪公權一年。再按貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條各款之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收，或發還被害人」，其應追繳者，以實施犯罪所得財物為限，倘無所得，即無沒收或追繳可言（最高法院五十四年台上字二六五號、七十四年台上字第一三五五號判例參照）。查被告丁○○所犯直接圖利罪，圖利對象為被告丁○○不法利益，依上判例，即無庸宣告沒收追繳。另被告丁○○及其辯護人請求為緩刑宣告，然被告丁○○另犯有貪污治罪條例罪，經本院以九十六年度重上更三字第二七七號判處應執行有期徒刑十二年，褫奪公權四年（現尚未確定），有被告全國前案紀錄表在卷可憑（見本院更四審卷第七五頁），自不宜為緩刑諭知，併此敘明。
丙、被告丁○○不另為無罪判決部分（即聘用徐正雄擔任司機部分）：
一、公訴意旨另以：被告丁○○承前同一圖利概括犯意，明知公務員除依法令外，不得兼任他項公職或業務，同時公務員亦不得擔任助選員，其為使徐正雄擔任其競選立法委員助選員，竟於九十年四月廿三日聘請徐正雄擔任永康市公所工務局司機，每月支領二萬一千元薪資。徐正雄實則擔任丁○○競選立法委員助選員，並未實際在永康市公所內擔任臨時單工職務，竟以公款支付丁○○個人競選工作。迄九十年十月間，因有公所人員質疑徐正雄身分，徐正雄乃於九十年十月卅日辭去該職，續在丁○○競選立法委員競選總部工作，徐正雄計支領十三萬一千六百元，而使丁○○減省該部分支出而圖得不法利益，因認被告丁○○此部分亦涉犯圖利罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告丁○○涉有上開圖利罪嫌，無非以：證人徐正雄於調查局台南縣調查站及於檢察官偵查中供述，為論罪依據。訊據被告丁○○堅詞否認有此部分犯行，辯稱「伊未雇用徐正雄到其競選總部幫忙，徐正雄於九十年四月二十三日任職永康市公所擔任工務課臨時單工，是由工務課長指派徐正雄擔任司機職務，當時伊還未想要競選立法委員」等語。
三、經查：㈠證人徐正雄於調查員訊問時固證稱：「當時丁○○邀我到他
競選服務處幫忙，且要求我仍每天在服務處幫忙，所以我才要求丁○○必須支薪，我才能向我父親有所交代，之後丁○○才答應以每個月二萬一千元聘用我，自九十年四月廿三日起，至服務處成立前，丁○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天；我在丁○○前述永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜；」「（丁○○如何支付你每月二萬一千元協助打理競選服務處或總部工作費？）丁○○在同意支付我每月二萬一千元助選工作費後，即要求我填寫一份履歷表及相關永康市公所求職資料，之後，並要求我在永康市農會開立一活儲帳戶；（前述你助選所領款項，是否由永康市公所公款支付，其給付名目為何？）丁○○是以讓我掛名永康市公所工務課技術單工為名，直接由公所公款撥入我前述帳戶」。「（前述丁○○要你掛名臨時技術單工名義支付，你幫他在競選總部、服務處打理選舉事務，期間你有無確實從事臨時技術單工工務事項？）大部分我均是從早上八時十分至下午五時廿分，均在丁○○競選總部或服務處幫忙選舉事務，只是偶而工務課課長因公外出會打電話，找我駕公務車充當司機載他出去，但這六個半月期間大概只有七、八次，另丁○○怕別人說話，偶而也會要我，陪同他外出拜票，並要我以陪市長視察之名，紀錄人行道破損、路面及路燈損壞情形，惟其填寫紀錄也沒幾次」。「（前述你既自八時十分至下午五時廿分，均在丁○○競選總部或服務處幫忙選舉事務，如何能按時在永康市公所簽到簿上簽到、簽退？）因丁○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到、簽退，但實際我都沒有到市公所上班。」等語（見一三二六八號偵查卷第四十五至四十八頁背面）；嗣於檢察官偵訊時復證稱：「我去幫丁○○助選我希望我可支薪，他給我每月二萬一千元。」「（為何用永康市公所名義？）是丁○○市長安排。」等語（見一三二六八號偵查卷第六十一至六十三頁）。
㈡但証人徐正雄於原審審理中，以証人身份接受訊問時，即已
否認其上開調查及偵訊筆錄所述之真實性，並於原審證稱：伊於九十年四月廿三日，有至工務課上班工作，名義上是擔任工務課司機，但因工務課已經另有司機，所以伊負責陪市長丁○○、工務課長出去考察，如工務課司機沒辦法來工作，伊曾代替司機職務；九十年十月卅一日離職，是市長機要秘書認為伊是市長的學弟，上班不是很認真，他們（指機要秘書、工務課長等人）常找不到人，質疑伊能力，伊覺得委曲，就離職，九十年四月廿三日到職時，伊還沒聽說丁○○要競選，伊有按時到工務課上班等情（見一審卷㈠第二五四至二五五頁、第二五七頁），則証人徐正雄於調查員訊問，及偵查中所為不利被告丁○○之証詞，已核與其於原審審理中之証詞不符。
㈢且被告丁○○一再否認於九十年四月間即証人徐正雄至永康
市公所上班時，即已決定參選立法委員，並辯稱：伊至九十年五月間始決定參選立法委員，不可能於九十年四月間即聘請徐正雄至伊服務處幫忙等語，且經証人即永康市東橋里里長許邦畿、鹽州里里長劉坤仲於原審分別証述「九十年五月一日之前均未聽說丁○○要選立法委員，且於九十年五月一日永康市公所慶祝升格改制時，丁○○亦未表示要參選」之情（見原審卷㈡第六頁、第八頁）；另証人即永康市公所秘書蔡北淇於原審亦証述「伊於九十年七月分時尚不知丁○○要參選的事情，是到同年七月底八月初，有里長到辦公室，伊才知道丁○○想要選舉；如果知道丁○○要選舉，伊就不會來永康市公所工作，因他要是參選，我就要幫他，我家人不同意我參與選舉的事情。」等語（見原審卷㈡第四一頁）；而證人即推薦徐正雄予被告丁○○之沈清泉則證稱：「（當初你引介徐正雄給丁○○，丁○○有無提到要徐正雄幫他助選？）沒有；因當時丁○○也未確定是否有工作可讓徐正雄做」。「（當時丁○○有無要徐正雄幫他選舉？）沒有。」等語（見原審卷㈡第三十九頁）；而立法委員選舉係於九十年十二月一日舉行，衡諸一般社會競選常情，候選人雖無不儘早籌備、規劃、拜票，但遍查全卷，並無證據足証被告丁○○於九十年四月間，即已決定要競選，是證人徐正雄於調查員訊問時及偵查中所為之上開証詞，是否實情，即非無疑。
㈣再查證人徐正雄係於九十年四月廿三日至九十年十月卅日止
，任職台南縣永康市工務課擔任臨時技術單工，月薪二萬一千元，計領取十三萬一千六百元薪資，有台南縣永康市公所所屬臨時技術單工薪資表在卷足稽。然證人徐正雄均有按時簽到、簽退，又有証人徐正雄於永康市公所工務課任職簽到、簽退紀錄可憑；且証人即永康市公所人事主任張清次證稱：「（永康公所人員上下班簽到簽退如何管？）以簽到簿上下班簽到退，上班前十分鐘拿到簽到處供簽到，上班時間到即收回人事室。」「（是否每天都要做的？每天簽幾次？）上午八時及下午一時卅分，下午五時卅分。」「（人事控管是否全部人員均一樣？）是的，正式人員及臨時人員均一樣。」「（是否包括臨時單工？）是。」「（簽到退是否在上下班即將程序完成，可否補簽？）當時即完成，不到即蓋曠職，不可再補簽。」等語（見本院更一卷第一六五、一六六頁），則依証人徐正雄簽到、退之紀錄觀之，顯見証人徐正雄均有依規定簽到簽退上班。又証人徐正雄擔任永康市公所臨時單工時，確有從事駕駛公務車、協助永康市公所工務課技士測量等事務，亦據証人即永康市公所工務課長甲○○、該公所工務課技士黃文宏証述在卷（詳後述），則証人徐正雄於調查員訊問時供証「因丁○○原先競選服務處在市公所旁，所以我均能按時簽到退，再到服務處全程幫忙選舉活動，搬到競選總部後，因距離較遠，所以我都每隔二、三日才到市公所補簽到簽退，但實際我均未到市公所上班」等情，顯與實情不符，而難信採。
㈤復查，證人徐正雄於本院上訴審證稱：我比較常跟課長一起
出去，有留紀錄在課長那裡，我會記哪些地方需要維修，拿給課長，再由課長交其他單位執行，有時里民找我，我會騎機車出去查看等語。且証人甲○○於本院上訴審證稱：「（徐正雄是否工務課的臨時工？）他的編制是司機，以司機的薪水僱用，有時他開工務車，有時幫課裡技士測量，有時跟我出去幫我紀錄。」「（徐正雄出外查知哪些地方壞掉要修理，是否全告知你？）有，他有寫紀錄向我報告。」「（平時徐正雄在哪辦公？）在我課裡辦公，課裡有廿幾人，沒什麼固定位置，他是臨時工，他比較會溜班。」等語（見本院上訴卷第二六一頁至第二六三頁），於本院更一審審理中亦證稱：「（徐正雄在九十年四月至十月間有無實際在永康公所任臨時單工工作？）有；做一般路面及水銀燈之維修；技士有測量時有請他協助，也有在出去時開公務車。」等語（見本院更一卷第一六七頁）；而証人即永康市公所工務課技士黃文宏亦証稱：「（你曾與徐正雄一組工作過？徐正雄有無與其他技士同出去？）是的，由課長派，有一、二次，因其不是本科的，出去工作效率不好；我們工務局有五、六個技士，其他技士是否每個均請他協助，我不知道；我第一次是因課長說，可請徐正雄協助，我就請他去，但他對業務不熟，能幫忙的有限。」等語（見本院更一審卷第一七二頁），經核証人徐正雄、甲○○、黃文宏等人就証人徐正雄確有在永康市公所任職及執行工作，並非僅掛名而已等情，彼等証詞尚屬一致，復有証人徐正雄於原審提出之業務承辦永康市公所市政考察、辦理情形為證（見一審卷㈠第二七八頁起至第二八三頁）；再者，證人甲○○亦証述「該資料確係証人徐正雄當時之工作紀錄」之情（見本院更一審卷第一七八頁），均足證証人徐正雄擔任永康市公所臨時技術單工時，確有從事者駕駛公務車、協助永康市公所工務課技士測量等事務。是被告丁○○聘任証人徐正雄，擔任永康市公所臨時單工，証人徐正雄確有從事該公所之工作，証人徐正雄依規定領取薪資，即無不法。至於証人徐正雄縱有溜班之情形，亦僅能認係其上班工作不力，尚難認被告丁○○有何圖利之行為。又証人徐正雄於調查員訊問時雖供証：丁○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天；在丁○○永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜等情，但證人甲○○、黃文宏則分別證述「對於徐正雄兼任市長選立委之助選員，及在市長室招待選民及在中山南路替市長做競選工作均不知情」等語（見本院更一卷第一七０頁、第一七二頁至第一七三頁）。則証人徐正雄於調查員訊問時供証「丁○○是要我在永康市公所一樓市長室招待選民，泡茶聊天；在丁○○永康市競選服務處幫忙一段時間後，即積極協助競選總部成立事宜」等情，尚無証據足資佐証證人徐正雄上開証詞之真實性。
㈥又查，証人徐正雄經原審質之「工務課的司機有幾位？工務
課的臨時技工有幾位？工務課人員有哪些？」等情，雖均証述「不知道、不清楚。」等語；再質以「在工務課辦公除跟課長、市長出去考察，其他時間沒有事作？」一節，証人徐正雄則証述「是。」，又質以「你的業務與工務課人員有無來往？」，証人徐正雄証稱「無，我登記完後就直接交資料給課長，其他如何處理，我不知道」等語（見一審卷㈠第二五七頁至第二五八頁），証人徐正雄於工務課工作達半年，竟與工務課人員無業務往來，對工務課人員、編制等事務，亦毫無所悉，雖有可疑，然証人徐正雄確有工務課工作，已如上述，且証人徐正雄又因時常溜班，工作不力，為工務課長甲○○向市長即被告丁○○反應，為被告丁○○於九十年十月，將其辭退，詳如後述，則証人徐正雄或係因其工作態度等問題，而致對工務課人員、編制等事務，毫無所悉，尚難以証人徐正雄與工務課人員間無往來、對工務課人員、編制等事務，毫無所悉，即遽認證人徐正雄並未至永康市公所工務課任職。
㈦再查，證人徐正雄於原審審理中証稱「伊於九十年四月廿三
日，有至工務課上班工作，名義上是擔任工務課司機，但因工務課已經另有司機，所以伊負責陪市長丁○○、工務課長出去考察，如果工務課司機沒辦法來工作，伊曾代替為司機職務；九十年十月卅一日離職，是市長機要秘書認伊是市長學弟，上班不是很認真，他們（指機要秘書、工務課長等人）常找不到人，質疑伊能力，伊覺得委曲，就離職，九十年四月廿三日到職時，伊還沒聽說丁○○要競選，伊在調查站陳述是被誘導的，因在調查站已經這樣講，所以在檢察官面前，也作同樣的陳述」等語（見一審卷㈠第二五四頁至第二五七頁）；而証人徐正雄確因工作不力，時常溜班，為工務課長向市長即被告丁○○反應後，為被告丁○○於九十年十月，將其辭退等情，又經証人即該公所工務課長甲○○於原審及本院前審審理中，証人即該公所秘書蔡北淇於原審審理中證述明確（見一審卷㈡第四十二至四十四頁、本院更一卷第一六八頁），核與証人徐正雄上開証述相符，顯見証人徐正雄係因在該公所任職期間，工作不力，始遭被告丁○○於九十年十月底將其辭退；則若果真被告丁○○係因競選立法委員，始聘雇証人徐正雄在其競選總部或服務處幫忙，衡情豈有在十月底選戰正熱時（按立法委員選舉於九十年十二月一日舉行），被告丁○○竟將証人徐正雄辭退？已悖於常理，從而証人徐正雄於調查員訊問時証稱「丁○○是因要競選立法委員，始聘伊至公所」等語，核與調查所得之事實有違，自難據為被告丁○○不利之認定。
㈧至於最高法院前次發回更審意旨（九十六年度台上字第一六
一五號）以「徐正雄調查站初次詢問時已陳稱：『（今日本站人員陪同陳誌銘檢察官前往丁○○競選總部時，你人在何處？）我約在九十年五月中旬，曾受我遠東工專同校學長丁○○之託，幫他在競選服務處打理相關事務與招呼客人，今日（九十年十一月二十二日）早上八時三十分，我因陪同丁○○赴新營、柳營及鹽水等地車隊遊行造勢活動，所以不在丁○○競選總部，是該總部人員通知，我始於下午十五時十分離開車隊，趕到台南地檢署報到』等語（見一三二六八號偵查卷第四十四頁反面、第四十五頁）。倘若無訛，徐正雄似自九十年五月中旬起，包括其於九十年十月底自永康市公所離職後，至同年十一月二十二日應調查站詢問時，均在丁○○競選總部服務，苟非如徐正雄於調查站所陳，丁○○係因要競選立法委員始聘其至永康市公所任職，其確係因辦事不力遭丁○○辭退，丁○○豈會於辭退徐正雄後仍予延用在競選服務處工作？而徐正雄經丁○○辭退後既繼續在競選服務處任事，能否謂於丁○○之選戰有所影響？均值進一步究明。」等語。然查：
①証人即永康市公所主任秘書王有瑞於本院更三審審理中證
稱：「（他《指徐正雄》在公所工作情形你知否？）後來有聽工務課長表示他工作表現不佳。」「（你們公所如何處理？）後來在九十年十月底把他辭職了。」、「（他在九十年被辭職，九十年十一月檢察官查獲本案時，徐正雄丁仍在丁○○總部幫忙，你知否？）我知道，因他被辭職後，他在外講一些對市長不友善之言語，我怕他繼續講，會影響到市長之選舉，才在十一月初之一天晚上，我在競選總部打電話請他過來溝通，向他說大家都是學長學弟關係，希望他不要講一些無謂之話來傷害市長，希望他在市長選舉期間能到競選總部幫忙，如有車隊要出去造勢，請他跟大家一起出去幫忙。」、「（是否徐正雄會去總部幫忙，係你叫他去的？）是的。」、「（你知否徐正雄怎會到市公所工作？）我聽說是市長之關係，請他到工務課工作的。」「（當時是否丁○○已經決定要舉立委？）徐正雄是四月來的，要選立委是五、六月的事，我之前沒聽到丁○○要選立委。」「（徐正雄要辭職，是他自己要辭或公所把他辭退的？）是公所辭的。」「（徐正雄在辭退時，是否與丁○○有恩怨？）我不知，但我有聽到他在外面講一些丁○○不好的話。」、「（如何證明他有講不好的話？）因有些市民或來找我聊天時聽到的」（見本院更三卷第一四八頁至第一五０頁）。
②而証人徐正雄於九十年四月間至該公所任職時，尚無証據
足証被告丁○○已決定參選，且係因要競選立法委員，始聘雇証人徐正雄至永康市公所任職，証人徐正雄於調查站証述「係因被告丁○○要參選立法委員，始雇用伊至該公所任職」等情，尚無証據足資佐証其証詞之真實性等情，已如上述；且稽之証人王有瑞上開証詞，証人徐正雄於九十年十月間遭被告丁○○辭退後，雖有至被告丁○○競選總部幫忙，但係因証人徐正雄在外言及被告丁○○一些不友善之言詞怕影響到被告丁○○之立法委員選舉，乃由証人王有瑞叫証人徐正雄至被告丁○○之競選總部幫忙，而非如証人徐正雄於調查站所証，於永康市公所離職後，即直接至被告丁○○之競選總部幫忙；又証人徐正雄於本院前審証述「（你九十年十月何以辭職？）我是技術單工，在工務局開車，因平日無工作，就會出去泡茶，為課長查到，報告市長，被市長辭職的。」、「（他當時要辭掉你時，有無找你，告訴你何以要辭掉你？）沒有，是課長告訴我因我工作不力，所以把我辭職，我又因市長是我學長，他聽信課長之言，把我辭掉，我覺得市長未查證，所以心裡亦覺得很不舒服。」、「（你被辭掉心裡不舒服，何以仍參加丁○○的競選活動？）因我另一位學長王有瑞是丁○○之主任秘書，要我不要在外面亂說話，仍可以到競選總部去泡茶，說若我沒事，可去參加丁○○的競選總部，會給我車馬費。」「（何以王有瑞會要你不要在外面亂說話？）因我被辭職後，外面朋友問我，我們是學長學弟關係，何以辭退我，我就說丁○○這種人怎麼選立委，所以王有瑞才找我去談話。」、「（你會再去幫忙是因王有瑞找你之關係？）是的。」、「（何以你十月三十日才被辭退，王有瑞在十一月初即找你去？）中間差不多一星期左右。」、「（你除去丁○○競選總部外，還有去何處？）有時會去台南市找朋友泡茶，在泡茶時會談到選舉，當時我心裡還是有點不舒服。」、「（你到何時才對你被辭退之事釋懷？）我到現在仍覺得人裡不舒服。」「（你在永康市公所是你主動辭職或是公所辭掉你？）是公所辭掉我的。」、「（你被辭退後，對丁○○講那些不友善的話？）我是說我們是學長學弟關係，他辭退我，這種人怎麼選立委，是在過了約一、二天後，與朋友在吃飯時說的。
」、「（你是否是因王有瑞找你，你才去的？）是的。」、「（你被辭退後，與放話的時間很短，你怎可能在十一月初即去幫忙？）我是在辭退後一星期後才去幫忙的，我也沒有經常去，只是偶而去。」等語（見本院更三卷第二三０頁至第二三三頁），就証人徐正雄何以遭被告丁○○辭退後，仍到被告丁○○競選總部幫忙等情，証人王有瑞與徐正雄之証詞大致相符，益足証証人徐正雄於調查站証述「於永康市公所離職後，直接至丁○○競選總部，及丁○○係因要競選立法委員始聘其至永康市公所任職」等語，並非事實而難信採。
㈨又查，經查閱台南縣永康市市公所，九十年四月至十月間之
工務課七本差單紀錄，雖無証人徐正雄之出差紀錄，但該差單紀錄係永康市公所人員出差請領津貼之依據，且僅限編制人員可請領，証人徐正雄係臨時單工，不可領取津貼，故而無差單紀錄，又據証人即永康市公所人事主任張清次、工務課長甲○○證明在卷（見本院更一卷第一六六頁、第一六八頁），從而縱該差單上無証人徐正雄自九十年四至十月間之出差紀錄，亦難以此即認証人徐正雄僅係在該公所工務課掛名任職，並據為被告丁○○不利之認定。至於最高法院前次發回更審意旨（九十六年度台上字第一六一五號）雖以「永康市公所工務課技術單工陳淑雅於第一審已陳稱：『（工務課人員出外考察，是否要填寫差單？）只要有出去，一定要填寫差單，從我進來工作，一直都是要填寫差單』、『（填寫差單是否要申請差旅費？）不是，主要是技士要出外工程會勘，要掌握他們行蹤，以防發生突發狀況得以聯絡』、『（出外考察，除了填寫差單，尚須填寫何資料？）如果出差要填差單與出差登記簿，登記簿是放在課長的桌上。外出有另外的公出簿，也是放在課長的桌上。只要有外出，就要填寫公出簿』、『就我自己而言，（就算出去地點在永康市）我還是會填寫差單與登記簿』、『（課長或是與課長出去的人員，是否要寫差單？）要』（見第一審卷第一宗第三一四頁、第三一五頁），同課技術單工郭毓娟亦證稱：『（工務課的人員外出是否要填寫公出簿？）單工技士要填寫公出簿，通常遠地都會寫。如果在永康市內，也是會寫，如果工地不遠，雖然不寫差單，但還是會寫公出單』、『（填寫公出單、差單之作用？）是要告知長官，隨時追蹤』、『（科長或司機要出去，是否要填寫差單、公出單？）應該要寫』（見第一審卷第一宗第三一七頁、第三一八頁），同課技術單工陳春福並證陳：『（你出去時是否會填寫出差單？）會。不管遠近，出去就寫』（見第一審卷第一宗第三二０頁）各等語，陳淑雅、郭毓娟及陳春福所證似與張清次、甲○○前開證詞不相符合，則張清次、甲○○所陳是否屬實？仍值深入研求。」等語。然查：
①關於證人徐正雄任職永康市公所期間因公務外出，是否需
填寫差旅單部份，據臺南縣政府九十六年十月五日府行事字第０九六０二０九八０七號函稱：「本縣鄉鎮（市）公所臨時人員之僱用及管理，係屬鄉鎮（市）公所地方首長自治權責，臨時人員僱用後有關差勤管理，其因公務外出是否需寫差旅單，由鄉鎮（市）公所依本權責自行辦理。
」（見本院更三卷第二三九頁），即臨時人員因公外出是否需寫差旅單，是由永康市公所依權責自行辦理。再依臺南市永康市公所九十六年十月十八日所人事字第０九六００三九０四一號函示：「因處理公務須離開服務機關惟時間不長且無連續性者，其差勤管理多用『公出』登記，本所臨時人員如上述情形，須填寫公出登記簿，經單位主管核准後始得離開，不涉及差旅費之報支，毋用填寫差旅單。」（見本院更三卷第二四一頁），亦即臨時人員出差因無差旅費可請領，僅須「公出登記」，毋須填「差單」；而証人即永康市公所人事主任張清次、工務課長甲○○於本院更一審亦証稱「徐正雄係臨時單工，不可領取津貼，故而無差單紀錄」等情（見本院更一卷第一六六、一六八頁），是被告丁○○所辯所辯「徐正雄是臨時單工不可領取津貼，故無差單紀錄」等語，尚非無據，從而証人陳淑雅、郭毓娟、陳春福等人証述「因公外出，需寫差旅單」等語，尚非實情，亦難據此即認証人徐正雄因公外出，依「規定」須填寫差單，從而縱令証人徐正雄未填寫差單，亦難認有何違反規定，並據為被告丁○○不利之認定。②又關於臨時單工因公外出是否須填寫公出登記簿一節（此
部分亦係最高法院此次發回指摘要旨之一），臺南市永康市公所九十六年十月十八日所人事字第０九六００三九０四一號固函示：「因處理公務須離開服務機關惟時間不長且無連續性者，其差勤管理多用『公出』登記，本所臨時人員如上述情形，須填寫公出登記簿，經單位主管核准後始得離開，不涉及差旅費之報支，毋用填寫差旅單。」等情。但証人即永康市公所工務課長甲○○於原審已証述「工務課人員外出，口頭報告或填寫公出單都可以，此由工務課職員二十幾人，而九十年度外出申請登記簿只有三頁即可明瞭。口頭報牛是向工務課課長報告」等語（見原審卷㈡第四四頁），於本院本審審理中証人甲○○更明確証稱「徐正雄任職期間，哪邊有路面破損、水溝阻塞，如果有陳情案件進來，我會分配他去看，徐正雄去市區查看東西損壞，應算是公出，但不用填寫公出登記簿，我們雖有設公出登記簿，但我沒有要求要填寫，因為『公出』早上八點仍要簽到，中午一點半也要簽到，五點半要簽退，所以沒有要求要填寫公出登記簿」、「（公出登記簿上為何沒有徐正雄公出的記載）因為我沒有要求，且行政院主計處在這方面有作通案的解釋，一般有登記的大概都是技士等正式人員，因為他們比較在意如果有人事室查勤，不在的話會被記曠職，而技術單工有工作才有薪水，公出是否要登記公出登記簿我沒有要求」等語（見本院更四審卷第一七九頁至第一八一頁）；再稽之証人陳淑雅、郭毓娟、陳春福均是該公所工務課之臨時技術單工（見偵字第一三二六四號卷第七十頁、原審卷㈠第三一一頁），但扣案之該公所外出申請登記簿（即公出登記簿）所載，自九十年四月間起至同年十月間止，僅該工務課技士等編制內之正職人員有外出登記，並無該工務課「臨時技術單工」或証人陳淑雅、郭毓娟、陳春福等人之外出登記紀錄（見本院更四審卷第一二頁至第一二五頁），復經証人甲○○証述在卷（見本院更四審卷第一八一頁），則若果真除該工務課編制內之員工外，臨時技術單工外出亦一律要填寫「公出登記簿，則何以自九十年四月間起至同年十月間長達半年之時間，僅區區幾位編制內之員工有公出登記，而全無臨時技術單工之公出登記？益証証人甲○○上開証述「其未要求臨時單工外出時填寫公出登記簿」等語，並非虛構而可信採，而証人即亦同屬該所工務課臨時技術單工之陳淑雅、郭毓娟、陳春福等人上開所証「外出須填寫差單或公出登記簿」等語，均與實情不符而難信採。
㈩綜上所述，証人徐正雄於台南縣調查站及檢察官偵查中之供
証，尚與調查所得之証據不符，且亦無証據足資佐証証人徐正雄於調查站、偵查中之供証為真實，自難據為被告丁○○不利之認定。本院依檢察官提出之証據，均不足為被告丁○○此部分有罪之積極証明，亦無從說服本院以形成被告丁○○此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告丁○○有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告此部分犯罪。然公訴意旨認被告此部分犯行，與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決諭知。
丁、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○自七十六年一月十六日起擔任永康市市公所出納，係依據法令從事公務人員，丁○○（八十三年三月一日起擔任台南縣永康市市長）主管綜理全市事務，含永康市公用財產管理使用及臨時單工聘任。乙○○竟與丁○○基於圖利丁○○共同犯意聯絡，明知台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」規定，公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用，非基於事實需要，並報經縣政府核准，不得變更用途，另作他用，竟未報經台南縣政府核准，於九十年六月間，知悉設於台南縣永康市○○○路○○○巷○號永康市舊圖書館休館中，丁○○即向不知情圖書館管理人員吳水旺索取圖書館鑰匙，吳水旺鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館開放學生自修至九十年七月底，故於九十年七月底，始將台南縣永康市舊圖書館三樓鑰匙，交給丁○○所指定乙○○。乙○○於九十年九月下旬，即聯繫九如通訊行負責人吳榮宗，將原設在台南縣永康市○○○路○○○號電話線，遷移至永康市舊圖書館三樓，待吳榮宗遷移電話線施工完畢，乙○○即將永康市舊圖書館三樓鑰匙，交予陳柏村，丁○○、乙○○即於九十年九月廿六日起，利用永康市舊圖書館三樓休館閒置機會，使用該圖書館三樓，作為丁○○參選立法委員競選處所，供鄭金釵、李林玉金、呂冠儀等人，撥打電話予台南縣選民作為電話拜票。嗣於九十年十一月十五日，因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，勘查民眾檢舉附近竊電情事，意外發現上情，丁○○、乙○○、陳柏村始停止使用該處，致丁○○減省水費廿二元及租借同等面積場地費用一萬二千九百九十五元支出，合計圖得不法利益一萬三千零十七元，因認被告乙○○涉有貪污治罪條例第六條第四款罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告乙○○涉有上揭犯行，無非以：被告乙○○一直是直接參與共同被告丁○○競選事宜，該舊圖書館三樓鑰匙，亦係由圖書館管理人員吳水旺交給乙○○，且被告乙○○為永康市公所出納，對於該舊圖書館，應明知不得變換私用或借給他人使用等情，為論罪之主要依據。訊據上訴人即被告乙○○堅詞否認有何上開圖利犯行，辯稱「丁○○係伊上司，伊均聽從丁○○指示辦理，伊不知丁○○未依規定報准使用該公所舊圖書館，亦無與丁○○有圖利之犯意聯絡」等語。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。本件雖係檢察官於上開規定修正公佈前起訴，然基於程序從新法理，自應適用該規定，合先敘明。因此檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服實質舉證責任。倘其所提出證據，不足為被告有罪積極證明，或其闡明證明方法，無從說服法官以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，即應為被告無罪判決諭知（最高法院九十一年度台上字五五九七號、九十二年台上字第一二八號、第七一一號判決參照）。足見刑事訴訟法修正後，檢察官對於起訴犯罪事實，應負實質舉證責任，其所提證據證明力必須達於使法院確信起訴犯罪事實為真實程度，倘其證明力尚未達到此程度，而有合理懷疑存在者（最高法院年七十六年台上字第四九八六號判例參照），既無從說服法官以形成被告有罪心證，即係未盡其舉證責任，基於無罪推定及被告無自證己罪原則，即應為被告無罪判決諭知。
四、經查：㈠訊據被告乙○○對於有參與被告丁○○競選立法委員之競選
活動，及上揭向吳水旺拿取該圖書鑰匙，並於上開時間，聯絡九如通訊行負責人吳榮宗，將原設於台南縣永康市○○○路○○○號電話線，遷至永康市舊圖書館三樓，待遷移電話線完畢，被告乙○○即依被告丁○○指示，將永康市舊圖書館三樓鑰匙交給陳柏村等事實，固均坦承不諱，且於臺灣臺南地方法院檢察署接受調查員訊問時供稱「伊自五十九年起，即進入永康市公所服務，一直都在財政課服務；陳柏村是丁○○競選總部人員，市長丁○○曾交待有關競選總務事宜，要伊多加配合，所以陳柏村向伊請款，伊亦直接支付予他，此次陳柏村要拿圖書館鑰匙，伊亦不疑有他，直接將鑰匙交給他，讓他使用該圖書館進行電話拜票；丁○○於九十年九月七日，曾匯四百萬元至永康農會伊帳戶，由伊負責保管，其間共支付三百六十六萬九千六百十八元作為競選費用」等情（見一三二六八號偵查卷第四十九頁背面起至第五十二頁背面）；但被告乙○○一再否認知悉「台南縣縣有財產管理自治條例」關於公用財產使用之規定，及被告丁○○未依規定報准使用該公所舊圖書館等情；則本件應審酌者，厥為被告乙○○是否知悉上開規定，及被告丁○○未依規定報准使用該舊圖書館，猶與被告丁○○基於圖利丁○○之共同犯意聯絡。
㈡稽之檢察官起訴書所載，就被告乙○○何以明知上情，而與
被告丁○○基於犯意之聯絡等重要之點，並未有隻字片語論述；且被告乙○○雖為永康市公所出納，但並非財產管理人員，亦未在任職期間擔任過財產管理之業務，又有永康公所九十四年三月廿四日所財字0000000000號函、被告乙○○之服務証明書在卷足憑（見本院更一卷第八十二、八十三頁）；而証人即該公所財政課長周德修亦證稱：「（你任財政科（課）長時，乙○○之職務為何？）他自五十八年十二月一日到任後即一直任出納工作。」、「（出納工作與公所之公產之管理有無關係？）毫無關聯，這不是出納主辦之業務，另有主辦人。」、「（公所財產中之舊圖書館之出租、出借、租金部分與乙○○有無關係？）無關係，永康市公所之公產管理，由二單位管理，辦公廳舍包括圖書館，由秘書處之總務負責管理，現秘書處改為行政課總務，土地部分由財政課管理，經辦人不是乙○○」、「（公所內員工之工作有無輪調制度，乙○○是否有協辦過其出納外之工作？）沒有工作之輪調制度。乙○○也無經辦或協辦過其他之工作」、「（台南縣政府規定台南縣有財產管理自治條例，鄉公所之人員是否均需研究？）乙○○不需要了解，除經辦人及協辦人外，其他人不需要了解。」、「（舊圖書館如何使用，乙○○是否可管理使用？）舊圖書館由總務管理，出納是財政課，二者工作無關聯。」、「（乙○○任出納三十幾年，若上級主管交代之事項包括私人事項，乙○○是否會接受？）若未違背法令規定，均會辦理，若私人工作，在不影響工作之下，會在公餘幫忙」等語（見本院更三卷第一四二頁、第一四三頁），足見被告乙○○自任職以來，均擔任出納之職務，該公所財產中之舊圖書館之出租、出借、租金部分與被告乙○○之業務並無關係，則被告乙○○既未曾擔任過永康鄉公所財產管理相關業務，就與其業務無關之市公所財產該如何管理之法令，自無熟悉之必要；況依臺南縣永康市公所九十四年三月廿四日所財字0000000000號函所載，該公所「出納人員之職權係根據會計憑証，辦理關於現金、票據、有價證券之收付移轉、登記及財產契據之存管等事項，並無規定需研讀或瞭解非其職務範圍外之「『台南縣縣有財產管理自治條例』」（見本院更一審卷第八二頁），而本件遍查全卷証據資料，亦無証據足証被告乙○○知悉『台南縣縣有財產管理自治條例』，自難以被告乙○○於該公所任職近三十年，即據以推論被告乙○○應知悉該市公所關於舊圖書館等公用財產管理業務之相關規定，或被告乙○○對於台南縣政府頒佈「台南縣縣有財產管理自治條例」規定「公用財產應如何依預定計畫及規定用途或事業目的使用」等情，有所知悉。
㈢又查，被告丁○○雖未經報准而使用該舊圖書館三樓，供作
其私人競選之用，但本件遍查全卷証據資料，均無証據足証被告乙○○知悉被告丁○○未依規定報准使用該舊圖書館三樓；再者被告丁○○自八十三年三月一日起，即擔任台南縣永康市市長，主管綜理全市事務，則依社會一般認識，市長自有使用上揭舊圖書館之權，至於市長有否經正式租用程序，有無給付租金，被告乙○○既非承辦該業務之人員，即難僅因被告乙○○有參與被告丁○○競選之事務、曾代被告丁○○支付競選費用等情，即可據以推論被告乙○○就該圖書館未經報准使用一節，已有所知悉，並遽認被告乙○○就圖利被告丁○○有何犯意之聯絡。
㈣証人徐正雄雖證稱：「（丁○○）競選總部之開銷，則是由
陳柏村直接向被告乙○○請款」等語（見一三二六八號偵查卷第四十八頁）；證人陳柏村亦證稱：「（競選總部財務支出何人負責？）有人請款，發票拿來，晚上我就交給乙○○，沒有交給其他人」等語（見一審卷㈠第一五六頁），而被告乙○○於調查員訊問時亦供認「陳柏村是丁○○競選總部人員，市長丁○○曾交待有關競選總務事宜，要伊多加配合，所以陳柏村向伊請款，伊亦直接付給他」等語（見一三二六八號偵查卷第五十二頁），但亦僅能証明被告乙○○確有參與被告丁○○競選事務，尚難因此即得推論被告乙○○就該圖書館未經報准使用一節，已有所知悉，並與被告丁○○有何圖利之犯意聯絡；況証人陳柏村雖有向被告乙○○拿取該舊圖書館三樓之鑰匙，使用該圖書館進行電話拜票事宜，但業經判決無罪確定（見本院更二卷第十九頁背面所附本院上訴審判決），自難以証人徐正雄、陳柏村上開証詞，即據為被告乙○○不利之認定。
㈤又被告丁○○使用舊圖書館期間，縱有如附表一、二所示部
分水電費用，係由市公所公款支付，但被告乙○○僅係該公所之出納，依臺南縣永康市公所九十四年三月廿四日所財字0000000000號函所載，被告乙○○之業務範圍亦僅係「根據會計憑証，辦理關於現金、票據、有價證券之收付移轉、登記及財產契據之存管」等事項，既無証據足証被告乙○○就被告丁○○未經報准，無償使用該圖書館三樓而圖利一事有所知悉，亦難僅因被告乙○○辦理該水電費用出納之業務，即遽認被告乙○○有何圖利被告丁○○之犯意。㈥至最高法院更二審發回意旨指稱：「⑴被告乙○○自五十八
年十二月一日至七十四年七月五日止，長達十五年期間，先後擔任永康市公所雇員與書記職務，工作項目為：出納業務，包括『各項租費』與稅單銷號、公庫存款收支等業務，有台南縣永康市公所乙○○服務證明書在卷可參。⑵即被告乙○○於偵查中亦供承：其自五十九年起，一直在永康市公所財政課任職等語（見一三二六八號偵查卷第四十九頁）。⑶則被告乙○○迄九十年十一月十五日止，顯已在永康市公所財政課任職，達三十年以上，自應瞭解公有財產使用、出租、出借等程序，對『台南縣縣有財產管理自治條例』法令，豈有不知之理！」；又最高法院更三審發回意旨指稱：「乙○○於調查站詢問時已供陳：『丁○○於九十年九月七日曾匯四百萬元至永康農會．．乙○○帳戶，由我負責保管，其間共支付三百六十六萬九千六百十八元，作為競選費用．．』（見偵字第一三二六八號卷第五十二頁正、反面），嗣於警詢、偵查及第一審又陳稱：『（《永康市舊圖書館》三樓休館後水電費如何核銷？）還是（永康）市公所支付費用，在總務那裡請款，我這裡付費』、『（打電話小姐係你以每小時八十元僱用，由你付錢的？）是的，市長有錢放在我處』、『（水、電費請款程序由你付錢？程序如何？）是的。審核人員是在憑證上蓋章的人』、『（在永康市公所擔任何職務？）出納，已將近三十年』、『（出納工作，平時要處理何事務？）支出、開支票、員工薪水』、『（市公所內部單位的水電費是否你繳納？）由業務單位上簽呈，呈上級機關簽出來後，由出納開支票去電力公司或自來水公司繳納』、「他（指丁○○）把存摺放我那裡，我會將支出明細列單讓他過目，看要如何付款。商人請款，陳柏村簽章，再經我詢問丁○○後，由丁○○決定何時付款，如何付款，我會寫取款條經由丁○○蓋章』（見警卷第二頁反面；偵字第一三二六四號卷第五十七頁；第一審卷第一宗第一五０頁、第一五一頁）。證人即在永康市舊圖書館三樓打電話拜訪選民之呂冠儀亦證陳其應得之工資係由乙○○支付（見警卷第十三頁反面）。徐正雄並證稱：『（丁○○）競選總部之開銷，則是由陳柏村直接向被告乙○○請款』（見偵字第一三二六八號卷第四十八頁）。證人陳柏村亦證稱：『（競選總部財務支出何人負責？）有人請款，發票拿來，晚上我就交給乙○○，沒有交給其他人』（見第一審卷第一宗第一五六頁）各等語。如均不虛，則乙○○擔任永康市公所出納近三十年，並負責簽發支票繳納該公所各單位之水電費，又兼負丁○○競選立法委員期間之費用支出工作，並因記帳而深知競選費用支出之詳情，對丁○○有無報經台南縣政府同意而使用永康市舊圖書館三樓及是否自行支出使用該場地之租金、水電費，能否諉為不知？」等情；經查：稽之永康市公所服務證明書固載明「林員自五十八年十二月一日至七十四年七月五日期間，工作項目為：出納業務，包括「各項租費」與稅單銷號、公庫存款收支等業務」等情。然經本院更二審，向永康市公所再次函詢：「被告乙○○於上開服務期間，其實際工作內容，究竟為何？」一節，經該所函覆稱「上開證明書所載，林員工作內容，係依本所所定『職務說明書」填列，然林員實際是否承辦該證明書所列業務，可由該課主管視業務需要，自行調配；工作項目『各項租費』，其中『租』部分，係指市有財產出租，所應辦理訂立契約換約、開立繳款書及繳款後銷號等項；而『費』部分，則指工程受益費，由工務單位造徵收清冊，財政部門負責開立繳款書及銷號、催繳等工作，經電話訪詢，當時於該期間，擔任財政課長周德修稱：林員並未主辦或協辦上開租費及公產（指公有財產使用出租出借等）業務，而另有其他承辦人員《最高法院指摘：『上開周德修之電話中供述，係屬審判外之陳述，是否具證據能力而得採為判決之基礎？』一節，業據証人周德修於本院更三審到庭證實，當時答覆之內容實在，見本院更三卷第一四四頁，則上開周德修之電話中供述，得採為證據》。」等語；並函覆稱「租金收入部分，因件數不多，銷號只由主辦人員負責，另台南縣政府所頒佈『台南縣縣有財產管理自治條例』規定，係於八十九年十二月卅日制定公布施行，對該法令應否瞭解研知，非公產業務承辦人員本所並無要求」等語，有台南縣永康市公所九十五年二月十五日所財政字第○九五○○○三八八九號函在卷可憑（見本院更二卷第一○○頁至第一○一頁）。依上所述，被告乙○○顯未承辦上開租費及公產業務，自難以永康市公所服務證明書所載內容，遽認被告乙○○有辦理系爭圖書館出租或出借等業務。則被告乙○○既未曾擔任過市公所財產管理相關業務，就市公所財產該如何管理之法令，不能僅因其於市公所工作近三十年，即可推定其理應知悉該相關之法令或市公所關於公用財產之管理業務；況上開台南縣政府所頒佈之『台南縣縣有財產管理自治條例』，係於八十九年十二月卅日制定公布施行，已如上述，自該自治條例公布施行迄本件事發時間，亦僅八月餘，被告乙○○又非承辦該公所公用財產管理租借業務之人，亦難期待被告乙○○於該條例公布施行後八月餘，即能得知並知悉該條例規定之內容，亦難以被告乙○○在該公所服務近三十年，即據為被告乙○○不利之認定；又被告乙○○對於市公所財產能否出租借、有無出租借等業務，依其職掌並無知悉之必要，且依其職務經驗亦無從推認被告乙○○知悉該規定，及該舊圖書管之公用財產能否出租；是被告乙○○對於被告丁○○是否合法使用上揭永康市舊圖書館三樓乙事，即無証據足証被告乙○○已知悉，從而縱令被告乙○○同時擔任被告丁○○競選總部之出納，亦難認被告乙○○係知悉被告丁○○未經報准無償使用該舊圖書館三樓，猶基於圖利之犯意，而為上開擔任被告丁○○競選總部之出納，並與被告丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈦至於最高法院本次發回要旨另指摘：「證人周德修於原審此
次更審時已證陳其雖曾擔任永康市公所之財政課長，但早於八十五年七月十六日退休（見原審重上更㈢卷第一四一頁）。倘若無誤，能否僅憑周德修之陳述，據以認定自退休後至本件發生時，乙○○仍未曾主辦或協辦前開租費及公有財產之使用、租借等業務？永康市公所財政課在周德修退休後，究係由何人承辦此項業務？乙○○實際上縱未承辦此項業務，但財政課主管因業務需要，既仍有指派其辦理或代理該項業務之職權，能否謂該財政課即無要求乙○○瞭解「台南縣縣有財產管理自治條例」相關規定之必要？即饒有深入研求之餘地。實情為何？為明真相，並維公平正義，且此攸關乙○○能否成立本件圖利犯行，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要說明，遽行判決，尚嫌速斷」等語。經查，關於此節，經本院再次向永康市公所函詢結果，經該公所函覆稱「乙○○承辦出納業務至九十年八月十日止，始調任本所托兒所所長職務；林員任職於本所期間未曾承（協）辦『公產管理』之業務，而出納人員所承辦之業務，無須瞭解『台南縣縣有財產管理自治條例』相關之規定。林員並未主（協）辦租費及公產（公有財產之使用、出租、出借等事務）業務，且除辦理出納業務外，並無兼辦或協辦他項職務之記錄資料；前財政課周德修課長於八十五年七月十六日退休後，其所遺職務自該日起由陳榮生課長遞補至八十八年十二月三十一日止，隨後陳員於八十九年一月一日調任行政課課長職務，並代理財政課課長職務至同年八月九日止（陳員於九十一年十二月四日病故），同年八月九日起內陞鄭美卿課員擔任財政課課長職務至九十二年二月十日止」等情，又有該所九十七年九月二十六日所人事字第0970036067號函在卷足憑（見本院更四審卷第一二六頁起至第一二七頁），則依該公所歷次函文所載，一再明確函覆「被告乙○○僅擔任出納之工作，並無須瞭解『台南縣縣有財產管理自治條例』相關規定之必要；再被告乙○○自証人周德修退休後迄今，仍未曾主辦或協辦上開租費及公有財產之使用、租借等業務，永康市公所財政課在周德修退休後，亦係由他人承辦此項業務，被告乙○○實際上均未主辦或經指派辦理或代理該項業務之職權，自無須瞭解『台南縣縣有財產管理自治條例』相關規定之必要，亦無証據足証被告乙○○知悉上開規定；並據而推認被告乙○○知悉被告丁○○未經報准無償使用該舊圖書館三樓，猶基於圖利之犯意，而為上開擔任被告丁○○競選總之出納，並與被告丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈧綜上各情，相互參酌，依起訴意旨及卷証資料，均難據以証
明被告乙○○明知被告丁○○未經永康市公所正式租用程序，未給付租金，無償使用該圖書館三樓場地，並基於圖利之犯意，而與被告丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔。本院依檢察官提出之証據，均不足為被告乙○○有罪之積極証明，亦無從說服本院以形成被告乙○○有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告乙○○有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告乙○○此部分犯罪。
五、原審未察，遽為被告乙○○有罪之判決，顯有未當。被告乙○○上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，另為被告乙○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十九條、第三十七條第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 97 年 12 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
附表一：水費
水號：6H-00-0000-00-0之90年8月1日至90年11月15日計費明細┌────┬────┬───┬───┬───┬─────┬────────────────┐│收費年月│用水度數│基本費│用水費│營業稅│實收總金額│ 備註欄 │├────┼────┼───┼───┼───┼─────┼────────────────┤│90.08.01│ 7│ 34│ 49│ 4│ 87│用水費依照規定累進計費未超10度，││ │ │ │ │ │ │按第一級距每度以新台幣7元計算。 │├────┼────┼───┼───┼───┼─────┼────────────────┤│90.09.01│ 6│ 34│ 42│ 4│ 80│用水費依照規定累進計費未超10度，││ │ │ │ │ │ │按第一級距每度以新台幣7元計算。 │├────┼────┼───┼───┼───┼─────┼────────────────┤│90.10.01│ 2│ 34│ 14│ 2│ 50│用水費依照規定累進計費未超10度，││ │ │ │ │ │ │按第一級距每度以新台幣7元計算。 │├────┼────┼───┼───┼───┼─────┼────────────────┤│90.11.15│ 17│ 34│ 66│ 5│ 105│1、用水費依照規定累進計費已超10 ││ │ │ │ │ │ │ 度、未超30度，按第二級距每度 ││ │ │ │ │ │ │ 以新台幣9元計費。 ││ │ │ │ │ │ │2、按當月份月水量二分之ㄧ計 │├────┼────┼───┼───┼───┼─────┼────────────────┤│ 總計 │ │ 136│ 171│ 15│ 322│ │└────┴────┴───┴───┴───┴─────┴────────────────┘附表二：電費┌──┬─────┬────┬───┬──────────┐│收費│計費期間 │應繳金額│繳費者│備註 ││月分│ │ │ │ │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│九月│90.07.02～│ 3310元│永康市│①用電度數2064 ││ │90.08.31 │(6620元)│公所 │②08.01至08.31之電費││ │ │ │ │【計算式：6620× ││ │ │ │ │30/60＝3310】 ││ │ │ │ │③偵字13268第17頁 │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│十一│90.09.01～│ 5073元│丁○○│①用電度數1768 ││月 │90.10.30 │ │ │②繳費日期90.11.16 ││ │ │ │ │③原審卷㈠第90頁 │├──┼─────┼────┼───┼──────────┤│一月│90.11.01～│ 653元│丁○○│①11.01至11.15用電度││ │91.01.04 │(1356元)│ │ 數284（總用電590）││ │ │ │ │②11.01至11.15之電費││ │ │ │ │【計算式：1356× ││ │ │ │ │284/590＝652.7≒653 ││ │ │ │ │③繳費日期91.01.14 ││ │ │ │ │④原審卷㈠第91頁 │├──┴─────┴────┴───┴──────────┤│被告使用期間（90.08.01至90.11.15）電費共計九千零三十六元│└────────────────────────────┘