臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(一)字第10號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳適庸律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴字第793 號中華民國96年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵緝字第200 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年，所得財物新台幣伍佰拾伍萬陸仟壹佰元，應予連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之。
事 實
一、緣丙○○（另案由本院通緝中）於民國（下同）83年3月至91年2月間，擔任雲林縣大埤鄉鄉長，依法負責大埤鄉鄉公所發包公用工程之投標廠商指定及底價核定，並督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所工程發包為其主管及監督之事務，為依據法令從事公務之人員，又丙○○於83年3 月當選鄉長後，迄85年初間，因缺錢花用，先後向自83年起即擔任大埤鄉鄉民代表之乙○○借款總額達新臺幣（下同）580 萬元，經清償部分款項後，尚餘約有500 萬元無力償還。85年初，乙○○因擔任鄉民代表之便，得知大埤鄉公所將發包多項農路、道路或排水工程，遂經由友人李特山（業已死亡，另由檢察官為不起訴處分）與丙○○聯繫，雙方約定由丙○○洩露工程底價，並利用鄉長職權配合乙○○指定特定廠商承包相關工程，乙○○則以得標廠商交付之回扣，抵償丙○○前積欠未還之債務，且以李特山居中傳遞訊息，而互相達成概括犯意之聯絡。乙○○遂於85年1 、2 月間，先經李特山引介認識永智營造股份有限公司（下稱永智公司）實際共同負責人甲○○（起訴書誤載為甲○○，由臺灣雲林地方法院以95年度六簡字第112 號簡易判決判處有期徒刑7 月、褫奪公權1年、緩刑2 年確定）後，即向甲○○表示可請丙○○將大埤鄉公所發包之數項工程交由永智公司承作，惟甲○○須先覓妥陪標廠商，並將廠商名單交付李特山或乙○○，以使乙○○安排大埤鄉公所指定特定陪標廠商參加比價，而永智公司於各項工程得標後，須提供工程得標價百分之15之回扣予乙○○。甲○○與乙○○達成協議後，復與其弟即永智公司共同負責人丁○○（由臺灣雲林地方法院以95年度六簡字第112號簡易判決判處有期徒刑7月、褫奪公權1年、緩刑2年確定）合意行賄圍標，由丁○○向太龍營造股份有限公司（下稱太龍公司）負責人邱慶常，甲○○則向邦益營造有限公司（下稱邦益公司）負責人陳永源、銘晟營造有限公司（下稱銘晟公司）負責人陳清雄、宏福營造有限公司（下稱宏福公司）負責人黃火成等人，商請擔任永智公司之陪標廠商。再由甲○○將廠商名單交予李特山，李特山則將永智公司及太龍、邦益、銘晟、宏福公司之內定廠商名單交予丙○○，並請其指定為投標比價廠商，以便永智公司進行圍標。嗣如附表所示之大埤鄉公所13項農路、道路改善工程，自85年3 月起迄同年9 月間止，陸續進行工程招標，而丙○○利用掌握大埤鄉公所投標廠商指定及底價核定權利，暨小型工程採行通訊比價發包程序之機會，明知依據各機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例規定，辦理比價應通知殷實廠商3 家以上投標比價辦理，惟丙○○認可解決積欠乙○○之債務，明知違背法令，猶基於上揭概括犯意連絡，依李特山提供之永智公司、太龍公司、邦益公司、銘晟公司、宏福公司等廠商名單，先後於發包簽呈上批示指定如附表所示永智公司及上揭陪標廠商中之2 家參與工程比價，而排除其他廠商參與競標之機會，並於投標前由丙○○告訴李特山如何訂定底價（即將工程顧問公司所設計之單價從萬元以下之數字刪掉），再由李特山按照丙○○告知之核定底價方式自行計算出大概之底價後，將該底價書寫完畢裝入信封，再以報紙包裝交給乙○○，轉交予丁○○、甲○○。嗣甲○○接獲大埤鄉公所指定比價通知後，即與丁○○分頭收取太龍公司、邦益公司、銘晟公司、宏福公司之標單，並由丁○○、甲○○兄弟自行填寫、用印後，依已知之底價，填寫極接近底價之數額後投遞標函，而為圍標，其得標價格均如附表所示為核定底價百分之98至99之間。繼之，甲○○於如附表所示工程得標後至86年6 月間完工止之期間內，自其設於彰化銀行土庫分行帳戶內，各提領每項工程款金額百分之15現金，分數次在其住處或送○○○鄉○○○街○ 號乙○○住所，當面交付乙○○收取，而乙○○收取之回扣，即與丙○○協議抵銷其前欠款方式分贓，其等因此前後獲得之不法利益總計為515萬6,100元（即工程得標總金額3,437萬4,000元之百分之15，起訴書誤載總額為3, 440萬4,000 元）。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部調查局雲林縣調查站偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於證據能力方面：
一、公訴人提出之證據中，就檢舉書及其附件部分，及證人丙○○、丁○○、甲○○於警訊、調查站中之陳述，經被告乙○○爭執其證據能力，本院認為該證據係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，應無證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成時之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或詐欺等因素，作為判斷之依據。經查，證人丙○○、丁○○、甲○○於偵查中，以證人之身分具結作證，其陳述具有可信性之擔保，且檢察官對其之偵查程序，並未有何明顯違背程序規定，或有超乎正常期待，而無可信任之情事，是上開證人在偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，應有證據能力。
三、刑事訴訟法第100條之1規定，訊問被告，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，亦即在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符，如果被告之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時所施之連續錄音程序雖有瑕疵，仍難謂其自白之筆錄即無證據能力。查丙○○於93年8月23日偵查中之訊問，係丙○○向檢察官陳明：「我想要跟檢察官談認罪協商。是否能請法警、書記官離庭並關掉錄音機。希望檢察官以證人保護法保護我。（偵卷第159頁）。」此由丙○○於原審審理時證稱：「（當初是誰主動要認罪協商？）是我。（原審卷第5項）」亦獲得佐證，而丙○○於法院審理中並未主張其於偵訊時有何被不法取供情事，足證丙○○於偵查中接受訊問時之陳述並無不實，其陳述顯係基於自由之意思，應認丙○○於93年8 月23日偵查中所製作之筆錄有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘證據方法（包括證人邱慶常、陳永源、黃火成、李天賜於調查站、偵查中之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人，渠等均未表示異議，揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該等證人之陳述及文書等物證作成時之客觀情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，且該調查、偵訊筆錄復經被詢問人閱覽後親自簽名或簽名捺印，又無其他證據證明有何非法取證情形，自具有證據能力，而得採為證據。
貳、被告乙○○就公訴人起訴犯罪事實中之不爭執及爭執事項，並對爭執事項答辯如下：
一、不爭執事項：
㈠、丙○○自83年3 月起至91年2 月間，擔任雲林縣大埤鄉鄉長，受雲林縣縣政府之監督指揮，辦理大埤鄉自治事項，及執行縣政府委辦事項，並負有督導承辦公共工程之採購，即大埤鄉公所公共工程之設計、預算、招標、施工、驗收及付款等發包興建事項，係依據法令從事公務之人員；乙○○則自83年起至87年止擔任大埤鄉鄉民代表會之鄉民代表。
㈡、丙○○曾陸續向乙○○借用580 萬元。
㈢、附表所示之13項工程均由永智公司得標承攬，得標金額及底價、開標日期均如附表所示。
二、爭執之事項：乙○○與丙○○共謀以指定特定廠商，不實比價之方式，並透過李特山得知丙○○如何核定工程底價，與丙○○共謀收取廠商丁○○、甲○○交付之回扣，以抵償丙○○所欠之債務？
三、答辯意旨略以：
㈠、被告與丙○○等共5 人於85年5 月間，共同出資1,600 萬元購○○○鄉○○段63之4 、63之5 、63之6 、1049號等4 筆土地，每人各5 分之1 權利，丙○○至87年間尚欠被告500萬元，因此丙○○於87年12月21日，○○○鄉○○段63之4、63之5 、63之6 等3 筆土地，向中國農民銀行虎尾分行借款300 萬元清償對被告之欠款，本利由丙○○清償。後因丙○○無力償還銀行貸款300 萬元，乃由被告代償以買下丙○○於該4 筆土地之權利（被告想以300 萬元買下權利抵償，但丙○○想以400 萬元抵償，以至在原審被告之供述會有10
0 萬元說法之誤差），被告並於88年8 月4 日清償該300 萬元貸款後，於88年10月20日，以該4 筆土地向土地銀行設定最高限額抵押1,080 萬元貸款。丙○○因尚欠100 萬元，乃於92年2 月間，交付簡茂涼簽發、丙○○背書之100 萬元支票，作為清償被告之欠款，惟該支票屆期退票，故丙○○尚欠被告200 萬元。若丁○○、甲○○於85、86年間，曾送工程回扣5,156,100 元給被告，用以抵銷丙○○欠款，則被告與丙○○間應即無債務，丙○○何須於87年間以土地向銀行借款償還被告，又何須於92年2 月交付100 萬元支票給被告。
㈡、參照永智公司在大埤鄉農會00-0000000號帳戶及彰化銀行土庫分行00-00000-0號帳戶存、提款變動情形，可知甲○○、丁○○所述由戊○○從永智公司彰化銀行帳戶領出工程款百分之15給被告等語，並非屬實。惟自被告在大埤鄉農會00-00000-0-0號帳戶及被告使用之黃素嬌在大埤鄉農會00-0000000號帳戶存、提款情形，可知是永智公司得標工程轉包被告，被告領得工程款後，再給付永智公司百分之15稅金及營運費。
㈢、被告與李特山不熟識，沒有交往。被告既與丙○○認識，亦有金錢往來，如有謀議，何須透過不熟識之第三者李特山居間協議，違反常理。又被告只認識甲○○，不認識丁○○，被告是因己○○曾向永智公司轉包工程施作，但下包缺錢調現，己○○遂向被告借用支票周轉，被告乃與己○○一起去永智公司，當面簽發支票，因而與甲○○有過接洽，並無與丁○○有過接觸。另被告不知大埤鄉公所工程參加比價廠商如何擇定、招標底價如何訂定，甲○○、丁○○亦未曾提供永智、太龍、邦益、銘晟、宏福等參加比價廠商名單給被告轉交丙○○，被告不可能在不知底價情形下，洩漏底價與丁○○、甲○○。
㈣、丁○○、甲○○未曾到過被告○○○鄉○○○街○ 號住所，被告亦未向丁○○、甲○○收取工程款百分之15回扣。被告是因承接己○○向永智公司轉包之大埤鄉公所工程，大埤鄉公所將工程款直接撥入承攬工程之永智公司帳戶，再由永智公司將應付給下包己○○之工程款付給實際施作的被告領取，故被告向永智公司領取之款項是工程款，非工程回扣。再者，大埤鄉公所發包之工程，得標價格與底價二者相較之比率達百分之98、99以上者，占絕大多數，永智公司承包之13件工程並非特例，不能以此推斷永智公司承攬工程涉有不法。
㈤、依大埤鄉公所96年8 月22日日號函及附件內容顯示永智公司於83年間標得大埤鄉公所之公共工程（垃圾改善工程、北和村拔子埔至聯美村農路改善工程）之價格，即已接近底價之99% 、98% ，且太龍公司、銘晟公司當時亦已配合永智公司圍標，而當時丙○○並未積欠被告債務，且被告亦尚未當選鄉民代表，足認永智公司與大埤鄉公所早於83 年 間即已有默契，自無再透被告去取得系爭工程底價之必要，是丙○○、甲○○之證詞不實。
參、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、就被告乙○○坦承或不爭執事項部分：
㈠、查被告乙○○係自83年起，擔任大埤鄉鄉民代表，又丙○○係自83年3 月起至91年2 月間，擔任雲林縣大埤鄉鄉長，受雲林縣縣政府之監督指揮，辦理大埤鄉自治事項及執行縣政府委辦事項，並負有督導承辦公共工程之採購，即大埤鄉公所公共工程之設計、預算、招標、施工、驗收及付款等發包興建事項，係依據法令從事公務之人員等情，為被告乙○○所不爭執，並有雲林縣大埤鄉公所95年12月7日 埤鄉民字第0950011043號函復丙○○任職大埤鄉第12、13屆鄉長資料、雲林縣大埤鄉民代表會95年12月6 日埤鄉代字第0950000770號函復被告曾任第15屆鄉民代表等函文資料在卷可稽，應認屬實。
㈡、丙○○曾向被告乙○○先後借款總額達580 萬元乙節，為被告乙○○所不爭執，核與證人丙○○於93年8 月23日檢察官訊問中證述：「……乙○○借過我500 萬元，我有寫一張借據給他，他錢是用現金給我，分好幾次，大概分3 、4 次，一次大概100 多萬……」等語，及於原審審判中證稱：「（你在83年間有無向被告借錢？）有。……簽580 萬元的借據。……」等語相合，此外，復有經證人丙○○確認無誤之借據影本1 張（原審卷第111 頁）在卷可稽，可信為真實。
㈢、附表所示之13項工程均由永智公司得標承攬，得標金額、核定底價、開標日期、等情均如附表所示，為被告乙○○所不爭執，並有大埤鄉公所95年12月8 日埤鄉建字第0950011044號函、95年12月14日埤鄉建字第0950011318號函復附表所示工程之核定底價、得標金額、工程款給付日期、得標廠商、陪標廠商等資料（原審卷第215-252、286-287、289-290頁）在卷可佐，復有卷附下述文書可稽：
⒈附表編號1 之「主農路四至主農路三農路改善工程」部分：
①工程預算書移送發包中心簽呈。②工程預算書（含預算書、工程基本單價計算表、單價分析表、工程數量計算表、土方計算書、級配料計算書）。③開標簽呈。④擇定廠商名單。⑤領取招標文件通知函稿。⑥呈請核定底價簽呈。⑦工程底價單。⑧太龍公司投標資料（單價分析表、工程估價書、切結書、工程補充說明書、標單）。⑨邦益公司投標資料（單價分析表、工程估價書、切結書、工程補充說明書、標單）。⑩永智公司投標資料（單價分析表、工程估價書、切結書、工程補充說明書、標單）。⑪比價紀錄表。⑫押標金退還清冊。⑬永智公司當標簽呈。⑭工程合約（含工程合約、合約保證書、保證人資料）。⑮驗收完畢簽呈（含驗收紀錄表）。⑯混凝土抗壓強度試驗報告書。⑰瀝青混合料瀝青含量試驗報告。⑱增加工程款簽呈。⑲撥款簽呈。⑳工程開工呈報表。㉑工程竣工呈報表。㉒工程保固切結書。㉓支出憑證（永智公司統一發票）。
⒉附表編號2之「豐岡村田心子排水改善工程」部分：
①工程預算書（含預算書、工程基本單價計算表、單價分析表、工程數量計算表、土方計算書、施工標示牌詳圖、施工說明書、「位置圖、標準斷面圖」）。②工程設計委託契約書。③工程合約（含工程合約、合約保證書、比價紀錄表、工程投標廠商印模單、崇裕水泥與福群瀝青公司切結書、工程估價單、單價分析表、施工說明書）。④營繕工程結算驗收證明書（含營繕工程結算明細表、工程數量計算表、「位置圖、標準斷面圖」、「平面圖、縱橫斷面圖」、「平面圖、縱橫斷面圖、矩型箱涵詳圖」、「護坡、排水溝、版蓋、鑄鐵蓋等詳圖」、「橫斷面圖」、施工前、中、後照片、工程完工呈報書、工程保固切結書）。
⒊附表編號3之「大埤鄉道路工程2-2」部分：
①永智公司得標簽呈。②第一次修正（變更設計）施工預算書。③工程合約（含工程合約、合約保證書、保證人資料）。④工程竣工呈報表。⑤第一次變更設計施工預算書送核簽呈。⑥驗收完畢簽呈（含驗收紀錄表）。⑦混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告。⑧瀝青混合物瀝青含量試驗報告單。⑨驗收結算簽呈。⑩營繕工程結算驗收證明書（含工程結算明細表、工程數量計算表、土方計算表、級配料計算書）。⑪撥款簽呈。⑫工程保固切結。⑬支出憑證（永智公司統一發票）。⑭太龍公司投標資料（含單價分析表、工程估價書、第一號明細表、第二號明細表、切結書、標單、工程補充說明書）。⑮永智公司投標資料（含單價分析表、工程估價書、第一號明細表、第二號明細表、切結書、標單、工程補充說明書）。⑯邦益公司投標資料（含單價分析表、工程估價書、第一號明細表、第二號明細表、切結書、標單、工程補充說明書）。⑰比價紀錄表。⑱押標金退還清冊。⑲工程底價單。⑳核定底價簽呈。㉑擇定廠商名單。㉒領取招標文件通知函稿。㉓開標簽呈。㉔工程預算書移送發包中心簽呈。㉕臺灣省政府住宅及都市○○○道路工程中區測量規劃設計隊函。
⒋附表編號4之「三結村頂埤道路改善工程」部分：
①工程預算書（含預算書、單價分析表、工程數量計算表、土石方計算表、施工說明書、「縱橫、斷面設計圖、施工位置圖」）。②工程設計委託契約書。③工程合約（含工程合約、合約保證書、比價紀錄表、工程投標廠商印模單、崇裕水泥與福群瀝青公司切結書、工程估價表暨單價分析表、施工說明書）。④開工呈報書。⑤完工報告書。
⑥工程保固切結書。⑦營繕工程結算驗收證明書（含數量合計表、工程數量計算表、土石方計算表、「縱橫、斷面設計圖、施工位置圖」）。
⒌附表編號5 之「大德村道路改善工程」部分：雲林縣政府
85年5 月20日85府民業字第061364號函檢送台灣省政府補助本縣各鄉鎮市各項建設核辦工程發包紀錄及補助款一覽表。
⒍附表編號6 之「豐岡村道路改善工程」部分：雲林縣政府
85年5 月20日85府民業字第061364號函檢送台灣省政府補助本縣各鄉鎮市各項建設核辦工程發包紀錄及補助款一覽表。
⒎附表編號7之「尚義村道路改善工程」部分：
①第一次開標簽呈（預定85年6 月7 日開標）。②第一次擇定廠商名單（東林、富元、進耀）。③85年5 月31日發文之領取招標文件通知函稿。④第一次核定底價簽呈。⑤第一次工程底價單。⑥東林公司投標資料（含單價分析表、工程投標印模單、切結書、標單、營利事業登記證）。
⑦富元公司投標資料（含單價分析表、工程投標印模單、切結書、標單、營利事業登記證、土木包工商業同業公會會員證）。⑧進耀公司投標資料（含工程投標印模單、切結書、標單、營利事業登記證、土木包工商業同業公會會員證）。⑨第一次（85年6 月7 日）比價紀錄表。⑩第一次（85年6 月7 日）押標金退還清冊。⑪工程預算書移送發包中心簽呈。⑫雲林縣政府85年5 月20日85府民業字第061364號函檢送台灣省政府補助本縣各鄉鎮市各項建設核辦工程發包紀錄及補助款一覽表。⑬第二次擇定廠商名單（太龍、永智、銘晟）。⑭85年6 月12日發文之領取招標文件通知函稿。⑮呈請核定底價簽呈。⑯第二次開標簽呈（預定85年6 月18日開標）。⑰第二次工程底價單。⑱太龍公司投標資料（含單價分析表、工程投標印模單、切結書、標單）。⑲永智公司投標資料（含工程估價書、單價分析表、工程投標印模單、切結書、標單）。⑳銘晟公司投標資料（含工程估價書、單價分析表、工程投標印模單、切結書、標單）。㉑85年6 月18日永智公司當標簽呈。
㉒第二次（85年6 月18日）比價紀錄表。㉓第二次（85年
6 月18日）押標金退還清冊。⒏附表編號8之「尚義村及聯美村排水改善工程」部分：
①85年5 月15日簽辦聯美村排水改善工程發包簽呈。②85年5 月15日聯美村排水改善工程之採購及營繕工程稽核案件通知單。③85年4 月聯美村排水改善工程預算書移送發包中心簽呈。④85年6 月尚義村及聯美村排水改善工程預算書移送發包中心簽呈。⑤工程預算書（含預算書、工程基本單價計算表、單價分析表、工程數量計算表、土方計算書）。⑥雲林縣政府85年6 月10日85府民業字第070441號函。⑦開標簽呈。⑧擇定廠商名單。⑨領取招標文件通知函稿。⑩呈請核定底價簽呈。⑪工程底價單。⑫比價紀錄表。⑬押標金退還清冊。⑭銘晟公司投標資料（切結書、標單、工程估價書、單價分析表、工程補充說明書）。
⑮太龍公司投標資料（切結書、標單、工程估價書、單價分析表、工程補充說明書）。⑯永智公司投標資料（切結書、標單、工程估價書、單價分析表、工程補充說明書）。⑰永智公司當標簽呈。⑱工程合約（含工程合約、合約保證書、保證人資料）。⑲驗收完畢簽呈（含驗收紀錄表）⑳瀝青混合料瀝青含量試驗報告。㉑混凝土抗壓強度試驗報告。㉒驗收結算簽呈。㉓工程保固切結書。㉔開工呈報表。㉕竣工呈報表。㉖營繕工程結算驗收證明書（含工程結算明細表、工程數量計算表、土方計算表、級配料計算書）。㉗撥款簽呈。㉘支出憑證（永智公司統一發票）。
⒐附表編號9之「西鎮村及豐岡村排水改善工程」部分：
①雲林縣政府85年6 月10號85府民業字第0740441 號函。
②比價紀錄表（93發查偵第13號卷第1 宗第141 頁）。
⒑附表編號10之「農路七農路改善工程」部分：
①呈核工程預算書簽呈。②縣府同意工程預算書函文。③工程預算書（含預算表、單價分析表、數量計算表、施工說明書）。④開標簽呈⑤領取招標文件通知函稿。⑥擇定廠商名單。⑦核定底價簽呈。⑧工程底價單。⑨太龍公司投標資料（切結書、營利事業登記證、工程補充說明書、標單、包商估價單）。⑩永智公司投標資料（切結書、營利事業登記證、工程補充說明書、標單、包商估價單）。
⑪銘晟公司投標資料（切結書、營利事業登記證、工程補充說明書、標單、包商估價單）。⑫比價紀錄表。⑬押標金退還清冊。⑭永智公司當標簽呈。⑮工程合約（含工程合約、合約保證書、保證人資料）。⑯驗收完畢簽呈（含驗收紀錄表）⑰工程竣工呈報表。⑱工程開工呈報表。⑲瀝青混合料瀝青含量試驗報告。⑳混凝土抗壓強度試驗報告。㉑撥款簽呈。㉒扣款簽呈。㉓營繕工程結算驗收證明書（含工程結算明細表、工程數量計算表）。㉔工程保固切結書。㉕支出憑證（永智公司統一發票）。
⒒附表編號13之「R52-1 農路改善工程」部分：比價紀錄表（93發查偵第13號卷第1 宗第115 頁）。
二、就被告乙○○否認經由李特山得知丙○○如何核定底價之方式，經由不實比價圍標，由永智公司得標後，而收取永智公司負責人丁○○、甲○○交付回扣之爭執事項部分：
㈠、被告於通緝到案後經檢察官聲請法院羈押時曾自承：「…（你的意思是你承認檢察官起訴你的這二個罪名嗎？）承認。（都承認？）是，那是當初底價他沒有跟我明講那是底價，是李特山他每次都是用報紙包信封叫我拿過去這樣。（你大概知道那裝的是底價，只是你沒有看而已是不是？）我不知道底價那麼嚴重，是李特山他用報紙包起來叫我拿過去。（那回扣的事情你承認嗎？）因為鄉長他這邊的意思好像有透過李特山說，丙○○有賺錢的話，要給我抵債的，他有說。（你有沒有從丁○○跟甲○○兄弟那邊拿過工程回扣款？）有拿過，但是他沒有表明那麼詳細，因為丙○○有表示那是要還債的。（聲羈卷第6 至7 頁）…這個事情我知道我錯了…（羈押卷第9 頁）」等語，是李特山依照丙○○核定底價之方式，計算出每件工程之底價後，裝入信封袋內，再以報紙包裝，交給被告乙○○轉而告知永智公司負責人丁○○、甲○○二人，經由不實比價圍標，由永智公司得標後，而收取永智公司負責人丁○○、甲○○交付回扣以收取永智公司之回扣以抵償丙○○積欠乙○○債務等情，曾自白在卷屬實。
㈡、又附表所示之13項工程，均係由丁○○、甲○○商請其他廠商陪標或借牌，投標而虛偽比價，並無實際競標之事實。茲分述如下：
⒈證人甲○○於96年1 月22日原審審判中證稱：「……因為
之前我就做過大埤鄉公所的工程，我有一個朋友李特山有做我的工作，他說黃小姐（指被告）有一些要給我們作，工程用比價方式，約我一起做。當時大埤鄉公所也有寄標單給我。……（這13件工程大概都是98、99% 底價得標，為何會這樣？）因為我知道工程預算，有去找其他廠商圍標。……收到標單後，我會去找其他廠商，把他們的標單拿回來填。（那些廠商？）太龍、邦益、銘晟、宏福等營造公司。（這些廠商的標單都是何人寫的？）有時我寫，可能也有我弟弟。……（其他廠商的押標金如何處理？）印象中是我們處理的。同業都是好朋友，印象中他們沒有出，都是我處理的。……」等語。
⒉證人即太龍公司負責人邱慶常於93年8 月19日警詢中證稱
：「……大埤鄉公所辦理……工程標封及相關文件並不是我和我哥哥邱允條2 兄弟或是我公司會計人員所製作，係永智營造寫好標封後交給太龍營造出借牌照蓋章作為陪標廠商，至於永智營造如何製作標封我並不清楚，因為永智營造負責人丁○○、甲○○兄弟2 人曾經找過我和我哥哥邱允條，表示如果大埤鄉公所有公文通知太龍營造要領取標封，就是永智營造要承作的工程，所以我才知道大埤鄉公所以公文通知太龍營造領取標封的工程都是永智營造在承作，所以我與永智營造負責人丁○○、甲○○兄弟2 人平常就有默契，只要永智營造要太龍營造作為陪標廠商，太龍營造都會幫忙在標封蓋章，因為太龍營造只是出借牌照作為陪標廠商，所以一般情形包括領取標封、填寫標封、購買押標金等，都是永智營造全部處理好後，交給太龍營造出借牌照蓋章陪標，前述5 件工程都是循此模式運作。……85年間太龍營造只要是有參與大埤鄉公所投標的工程，而開標結果是永智營造得標，都是太龍營造幫忙出借牌照在標封蓋章作為永智營造的陪標廠商，……太龍營造並未獲得任何出借牌照的代價，純粹是同業間的情誼，……」等語；嗣於同日檢察官訊問中並證稱：「……我有看調查站筆錄，都有按照我的陳述記載。……是他們拿標單等文件來給我蓋章，我有同意陪標。是永智的兩兄弟丁○○、甲○○找我陪標，我只是單純參與投標而已，並沒有得標，也沒有後續退稅的問題。押標金應該是他們去處理的，……標單應該都是丁○○他們那邊填寫、決定的，不是我們這邊填寫決定的。……」等語。（93發查偵13 號卷第1 宗第15-21 、36-38 頁）。
⒊證人即邦益公司負責人陳永源於93年8 月19日警詢中證稱
：「……85年間在我擔任『邦益營造』負責人期間，不曾參與大埤鄉公所辦理之任何公共工程投標。但是85 年 間，永智營造負責人丁○○之胞兄甲○○曾經向我表示要向我借用『邦益營造』牌照及大小章參與公共工程投標，我當時也有同意出借，……我只答應借牌給他，至於他如何領標、製作標函、購買押標金及參與投標，我均不清楚。
……我出借邦益營造牌照給甲○○參與公共工程投標，並沒有獲得任何利益，我單純是基於朋友關係出借邦益營造公司牌照及大小章給甲○○而已。……」等語；嗣於同日檢察官訊問並證稱：「……我有看調查站筆錄，都有按照我的陳述記載。85年大埤鄉農路的改善工程是甲○○找我去陪標的，丁○○我不認識。……整個大埤鄉的投標過程我都沒有參與。押標金是甲○○他們去處理的，我們陪標的沒有在出這個錢。……我陪標沒有好處，因為同業之間的情誼，……」等語（93發查偵13號卷第1 宗第36-38 、41-43 頁）。
⒋證人即宏福公司負責人黃火成於93年8 月19日警詢中證稱
：「……我自83年間設立『宏福營造』並擔任負責人，……『宏福營造』係接受大埤鄉公所邀標，我才得知工程招標訊息並參與投標，但是我不是出借『宏福營造』牌照給甲○○投標，而是甲○○主動找我，甲○○要求我配合他參與投標前述工程，使該工程達到法定3 家投標廠商能順利開標，且我答應將『宏福營造』投標該工程的標價提高，不跟甲○○競標，做為該工程的陪標廠商。我純粹是基於朋友的立場幫忙甲○○，才會做為陪標廠商參與前述工程投標，並沒有得到任何利益。……」等語；嗣於同日檢察官訊問中並證稱：「……我有看過調查站筆錄2 次，都有按照我的陳述記載。85年大埤鄉農路的改善工程公所郵寄標單給我們宏福公司後，甲○○就隨後來找我，為了避免參標家數的不足，請我幫他的忙去陪標，以達3 家的法定程序，我也不想得標，所以我們有默契，我的底價會寫高一點。……我有收到公所通知指定比價的公文。標單應該是甲○○寫好，拿來給我蓋大小章，……」等語（93發查偵13號卷第1 宗第28-34 、46-47 頁）。
⒌依上揭證人甲○○、邱慶常、陳永源、黃火成等人所述情
節，並參酌前開大埤鄉公所95年12月8 日埤鄉建字第0950011044號函、95年12月14日埤鄉建字第0950011318 號 函復附表所示工程之核定底價、得標金額等資料，及永智公司、太龍公司、邦益公司、宏福公司、銘晟公司等之基本資料查詢及董監事資料（93發查偵13卷第2 宗第16-25 頁）等證，可知太龍公司、邦益公司、宏福公司、銘晟公司均未實際參與如附表所示工程之投標，而係應永智公司實際負責人丁○○、甲○○2 人之情商，而出借或同意使用其等公司之牌照及大小章，以供陪標之用，永智公司並因而均以核定底價百分之98至99間不等之極接近底價之標價得標及施作工程等情無訛。
㈢、被告先經李特山與甲○○協議交付附表所示工程之承攬權利，並合意索取工程回扣，再由丙○○告知李特山核定底價係依工程顧問公司所設計之單價從萬元以下之數字刪掉作為底價及勾選特定廠商之方式，使永智公司均以極接近底價之價格得標。嗣甲○○再於附表所示工程得標至完工後之期間內，自其設於彰化銀行土庫分行之帳戶內提領每項工程款金額百分之15現金，分數次在其住處或送○○○鄉○○○街○ 號乙○○住所當面交付等情。茲分述如下：
⒈證人甲○○於原審審判中證稱「……李特山告訴我，公所
有一些工程，代表可以指定一些工作給我作，站在生意人的立場，有工作可以做，還有一些利潤，我就去做了。……因為這是黃代表關係，我才能做這些工程，我標得的價格比較好，所以事後有拿15% 給黃代表作為答謝。……（拿去那裡給他？）好像是黃代表來我家。（你們拿到他大埤的家嗎？）印象中是黃代表來我家次數較多。……（你如何拿15% 給乙○○？）就是比價完成後，看工程價多少，大約百分之15左右。……（你說有拿15% 的錢答謝乙○○，為何他說沒有？）我不知道他為何這麼說。我標工程的價格不錯，就拿15% 答謝他。……（你如何讓丙○○都指定這幾家？）因為之前我就有在名單上勾選我可以處理的廠商。……（你與乙○○如何認識？）是因為做這13件工程才認識的。因為我認識李特山，李特山長期作我的工作，可能告訴乙○○我做的工程還可以，有工程可以讓我作，黃代表來找我，說可以叫鄉長把工程讓我作。……（你有無提供太龍、邦益、宏福、銘晟等廠商名單給李特山？）有。……（你為何不要給多一點或少一點，為何都是15% ？）因為工程做起來成本大約都在八成，所以要多不划算，我就不做了，所以大約都是在這個數字。（那你們的利潤多少？）5%左右的利潤。正常的利潤。營造業來講的話應該是正常。……（另外4 家廠商的名單，是你交給李特山或乙○○？）我交給李特山的。我與李特山比較熟。我也是透過李特山才認識乙○○，我與黃代表之前也不認識。……我知道工程預算。李特山告訴我的。我就把價格減一些掉。……（你說給15% 工程款給乙○○，是給他現金或開票？）給現金。……有時一件一件算，有時混在在一起算。……（錢從那裡來？）我公司的錢。應該是我個人的戶頭。我都是開我個人本身甲存的票，公司的票我沒有開。（你給乙○○的錢，是從你甲存或乙存領的？）應該是乙存。……（你說工程款百分之15 給 乙○○，是如何決定的？）事前我有告訴他，事成要多少給他。我覺得這樣合理。（你說要給他百分之15，他有表示什麼嗎？）沒有什麼表示。說應該可以。（錢都是你親自交給他嗎？）對。」等語。又證人丁○○於96年1 月17日原審審判中證稱：「……（你們在標這13 件 工程期間，有無與乙○○接觸？）大部分都是我哥與他接觸，我沒有去與乙○○接觸。……」等語，業已明確證述係經被告指定工程施作，證人甲○○再以現金為酬。
⒉證人丙○○於93年8 月23日於檢察官訊問中結證：「……
（85年的這12件工程是）永智去拜託李特山、乙○○來跟我要求承攬鄉公所的這幾件工程，乙○○、李特山有跟我說用永智還有他們提供的太龍、邦益、銘晟、宏福來比價，叫我要指定這幾家廠商，底價部分我有跟李特山說是如何核定底價，就是把工程顧問公司所設計的單價從萬元以下的數字刪除，所以他們就知道我的底價在哪裡。我主要是跟李特山接洽。我在83年間跟乙○○借了500 萬元，乙○○有跟我說不用還了，就從工程款裡面扣，我不知道他跟廠商拿了多少。（我總共給乙○○）就表列的12件工程及同年發包由永智承攬之『大埤鄉基層建設R52 之1 農路改善工程』共13件。……就只有甲○○來拜訪過。……我有寫一張借據給他（指被告），他錢是用現金給我，分好幾次，大概分3 、4 次，一次大概100 多萬，當時剛選上，很缺錢，是我主動找他借錢，當時他經濟也很不錯。（李特山有無好處？）是李特山自己1 個人來跟我接觸的，事後乙○○也有跟我說過，他們2 人之間如何分配利益我不知道。因為乙○○在地方上是出名的大嘴巴，我不願意直接跟他接洽事情，他才找李特山跟我談。李特山來跟我說乙○○要用借款換工程，我有告訴他底價如何訂，他也有把廠商的名單告訴我，李特山還有帶甲○○來拜訪我。
……（你與李特山認識多久？）10多年。……（你確實有洩漏底價、指定特定廠商的工程舞弊行為？）有。希望用證人保護法給我減輕，另外我會儘快在2 週內將錢繳回來。」等語，業已明確證述其因積欠被告乙○○500 萬元未還，乃與被告乙○○議定事先將核定底價之方式，由李特山計算後告知乙○○工程之底價，並指定永智公司及其提供之特定廠商為參與投標廠商，而以永智公司之回扣抵銷對被告乙○○之欠款，其間交涉則多由李特山居間傳遞等情（93發查偵13號卷第1 宗第159-162 頁）。
⒊證人李天賜於93年8 月23日警詢中證稱：「……85年間我
任職大埤鄉公所擔任秘書室發包中心課員，負責辦理公共工程公開招標、發包等業務，主要係通知廠商領取標封、製作標函、開標作業、退還未得標廠商押標金作業等工作。……通訊比價的公共工程金額必須在500 萬元以下通常由發包中心附上廠商名單供鄉長圈選3 家以上，鄉長圈選後退回發包中心，再由發包中心以公文郵寄通知被圈選的廠商前來發包中心領取標函，至少要有3家 以上廠商來投標才能辦理開標作業，否則即需廢標再重新辦理通訊比價，……大埤鄉公所都是採取通訊比價方式辦理前述12件工程發包，是由發包中心提供廠商名單供鄉長丙○○圈選後辦理。……先由鄉公所需求單位簽呈鄉長核示後，發交由發包中心辦理招標作業，然後再由發包中心依各機關營繕及購置定製變賣財物稽查條例規定辦理發包手續，並由我附上廠商名單供鄉長圈選，鄉長圈選後，我再依鄉長圈選之廠商名單個別以函文通知廠商前來公所領取標函，然後在開標作業前幾天，我再簽呈鄉長訂定工程底價，鄉長核定底價後，會以工程底價封密封後，交到發包中心給我，我在開標當天，才會同主辦單位、政風、主計等人員共同參加開標，……丙○○指定參與通訊比價的廠商係由我以公文個別通知來鄉公所發包中心領取標函，指定廠商名單不可以外洩，被指定的廠商彼此之間不會知悉。……」等語（93發查偵13號卷第1 宗第104-112 頁）；嗣於同日檢察官訊問中證稱：「……我沒有洩漏我所主辦的8 件工程底價，因為底價鄉長核定後會自己彌封起來，交給我保管，我把他鎖在公務櫃，只有我可以打開（並沒有發生公務櫃被撬開或失竊情形），開標當天再會同拆封，我沒有辦法事先得知底價，底○○○鄉○○○○道。我都是依規定簽呈鄉長丙○○指定廠商，……」等語（93發查偵13號卷第1 宗第146-152 頁）。又證人即大埤鄉公所前秘書辛○○雖於原審審判中證稱：附表編號10之工程底價為伊代理丙○○期間所核定等語，惟其復坦承其核定底價之方式係參考丙○○為之，而實際觀察附表所示之工程底價亦均為同一模式，且該次投標廠商係由丙○○圈選，則丙○○就該項工程底價縱非經其親自核定，但其於原審審判中證述：「……一般我都是刪尾數，尊重稽核小組的意見。……（你核定底價的習慣，辛○○知道嗎？）應該在同一辦公室，都會知道。（你去掉的尾數，是去掉那個尾數？）通常萬位數以下會去掉。……」等語觀之，證人辛○○就附表編號10之底價亦可了然於胸。再證人甲○○稱其所知者為「工程預算」云云，實應為「丙○○如何核定底價」之託詞，蓋如非知悉「丙○○如何核定底價」若干，永智公司何能均以如附表所示之底價百分之98至99間之投標價格得標！再者，若非丙○○刻意配合指定永智公司及陪標之太龍公司、邦益公司、銘晟公司、宏福公司為投標廠商，則以卷附「擇定廠商名單」中之優良廠商約數60家計算，任一工程擇取3 家廠商時，擇中永智公司之機率僅有20分之1 ，連續13件工程均擇取永智公司，其機率更屬渺茫。
又永智公司負責人丁○○、甲○○事前尋覓陪標廠商圍標，並均以永智公司名義得標，事後復以現金「答謝」被告，而依其等所述一般正常標案，至多僅以底價八成得標一語，實已印證被告與李特山、丙○○等人互有犯意聯絡及行為分擔之情甚明。
⒋依原審卷附之甲○○於彰化銀行土庫分行帳號052771號帳
戶自85年1 月間起至86年10月間止之活期存款明細分類帳所示，其帳戶於該此段期間內，存提頻繁，其中現金提款及轉帳提款數十至一百餘萬元者甚多，核與證人甲○○所述以該帳戶提領支付被告回扣等情相合。
⒌被告於94年10月20日檢察官訊問中偵訊中供稱：「……我
是83年擔任大埤鄉鄉民代表。83年間我有借丙○○58 0萬元，陸陸續續借的，有寫一張借據。該借據93年7 月8 日徐維嶽指揮中機組來搜索，把該借據帶走了，丙○○知道我的借據被搜走了。在我告訴丙○○時，他回說他早就知道了，不知道是否徐檢察官傳他出庭時有告訴他。……」等語（94偵緝200 號卷第34-35 頁），核與證人丙○○證稱其於83年間向被告借款一情相符。
⒍證人丁○○雖於警詢及檢察官訊問中證稱：附表所示之工
程係被告與伊接洽後，方交由永智公司承作，被告對伊表示將協助辦理投標及指定廠商，並於永智公司製作標函前，親自對伊告知工程底價，嗣伊或甲○○再於驗收後，多次將回扣送至被告住處，交付被告親收云云；而證人甲○○於警詢中之證述內容，亦應和丁○○所述，稱有關附表所示之工程之招標訊息、陪標廠商需求、各工程底價等情，均為丁○○所告知，伊未曾與被告接洽云云。其等所述情節於形式上似將涉與被告連繫之責任，歸由丁○○一人獨攬，惟此已與證人丙○○前揭所述：「……他們二人（指被告與李特山）之間如何分配利益我不知道。因為乙○○在地方上是出名的大嘴巴，我不願意直接跟他接洽事情，他才找李特山跟我談。李特山來跟我說乙○○要用借款換工程，我有告訴他底價如何訂，他也有把廠商的名單告訴我，李特山還有帶甲○○來拜訪我。……」等語所指係經李特山居中傳遞訊息，又甲○○並曾往訪，且有丙○○自行提供附卷之甲○○、李特山名片2 張（93發查偵第13號卷第1 宗第134 頁）等情不合。故證人丁○○於原審審判中證稱：「……有去也是我哥去的，本來我是想全部承擔下來，不要牽涉到我哥。……有就有，沒有就沒有，我也不能害人。事實上我並不了解，都是我哥在處理。……本來我想要全部承擔下來。……公司是2 兄弟在經營，想說一個人處理就好。……我稍微知道，有聽我哥說過。可能事實也是這樣，我才想說一個人承擔下來，因為我是負責人。……」等語；又證人甲○○於原審審判中亦證稱：
「……事實上我弟弟與乙○○不熟。……我弟弟為何這樣說，我也不知道。可能他誤會我的意思，因為我們一起經營，他有聽我說起這些事，……」等語，顯係其等於偵查中有意由擔任永智公司負責人之丁○○獨自負責，俾免甲○○再受連累，乃於供證之詞中，推由丁○○攬責，應可認定，是其等於偵查中所述情節核與原審審判中證述此一不符部分，尚難採信，應認其等於原審審判中證述情節為可採。
⒎證人丙○○雖於原審審判中，翻異前詞，否認其與李特山
有所往來，亦未經由李特山得知工程底價或配合指定投標廠商，且其積欠被告之債務500 萬元，業以土地抵償400萬元云云。惟查證人丙○○於檢察官訊問之初，並未坦承犯行，嗣經訊問途中，方主動向檢察官表示：「我想要跟檢察官談認罪協商，是否能請法警、書記官離庭並關掉錄音機……希望檢察官以證人保護法保護我」等語，最後並表示：「希望用證人保護法給我減輕，另外我會儘快在二週內將錢繳回來」一語，而其於原審審判中並稱其係主動向檢察官要求認罪協商，檢察官訊問筆錄中所載確係其所言等情，則其以畏受羈押或懼損服務機關名譽云云為辯，實核與其身分、經歷及曾受有刑事追訴紀錄之個人資歷不相符合，其辯猶如「避輕就重」，不合常情，難以採信，況其所謂以土地抵償欠款一事非真（詳如後述），故仍應以其於檢察官訊問中證述之情節較屬可信。
⒏綜上所述，被告係先經李特山與甲○○協議交付附表所示
工程之承攬權利，並合意索取工程回扣，即先由丙○○告知李特山如何核定底價，再由李特山按照丙○○告知之核定底價方式自行計算出大概之底價後，再以信封內裝記載底價金額之書面資料，外以報紙包裝，交給被告乙○○，再由乙○○轉交甲○○、丁○○及告知勾選特定廠商之方式，使永智公司均以極接近底價之價格得標。嗣甲○○再於附表所示工程得標至完工後之期間內，自其設於彰化銀行土庫分行之帳戶內提領每項工程款金額百分之15現金，分數次在其住處或送○○○鄉○○○街○號乙○○住所當面交付等情，應可認定。
㈣、是以，被告前開自白，核與證人丙○○、甲○○、丁○○、李天賜、邱慶常、陳永源、黃火成之證詞相符，並有甲○○彰化銀行土庫分行之帳號052771自85年1 月間起至86年10月間止之活期存款明細分類帳足以佐證，故堪信為真實。
肆、對於被告答辯或有利之證據不採納之理由：
一、被告辯稱丙○○向伊之借款，迄87年間尚欠500萬元，但部分以土地應有部分抵償，又於92年間交付他人支票未兌現，僅餘部分借款未還，如被告以收取回扣抵償丙○○之借款，丙○○應無再對被告還款之可能云云。經查：
㈠、丙○○係如何積欠被告500 萬元一情，據丙○○於93年8 月23日於檢察官訊問中結證稱：「……我在83年間跟乙○○借了500 萬元，……我有寫一張借據給他，他錢是用現金給我，分好幾次，大概分3 、4 次，一次大概100 多萬，當時剛選上，很缺錢，是我主動找他借錢，當時他經濟也很不錯。……」等語（93發查偵13號卷第1 宗第160-161 頁），核與被告於94年10月20日檢察官偵訊中供述：「（在83年間有借給丙○○580 萬元？）有，陸陸續續借的，有寫一張借據。
（借據）93年7 月8 日徐維嶽指揮中機組來搜索，把該借據帶走了，丙○○知道我的借據被搜走了。」等語（94偵緝20
0 號卷第34頁）相符，並有載明「茲向乙○○小姐借款伍佰捌拾萬元正。借款人丙○○（印文）」之借據影本1 張（本院卷第111 頁）可稽；而丙○○係自83年3 月1 日起就職大埤鄉鄉長一職，復於87年3 月1 日連任等情，有上揭大埤鄉公所95年12月7 日埤鄉民字第000000000 0 函文資料可佐，亦與丙○○證述其借款時機相合，並無歧異之處。
㈡、被告嗣雖改稱該500 萬元之借款已大部分清償，尚有部分餘款未還，並無以工程扣扣抵銷云云。惟被告所稱與丙○○、庚○○、辛○○、謝景杉等人合資購買土地乙情，雖據證人庚○○、辛○○於原審審判中證述相同，但證人庚○○證稱：「（丙○○當時是否有錢買？）我不知道。每個人都是出
320 萬。我拿現金給他，他們那些人我不知道，再來都是乙○○去辦的。……（你們5 人有無在一起談要如何出資？）有。但我拿錢去沒有同時拿去。……（丙○○買地的錢那裡來的？）我不知道。（你們5 人在那裡談買土地的事？）在我家，我有帶他們去看土地。（在你家商量是說每人要出多少嗎？）不是，是跟地主殺價，但地主不肯降價，我們就依原價向他買。（有無在其他地方商量？）沒有。（在你家商量幾次？）一次而已。」等語；另證人辛○○則證稱：「（你們5 人合買土地，有無集合在一起商量過？）我印象中是個別通知的。……（是否因為買土地的事，去劉採蓮家？）印象中是有，因為土地就在他家附近。最主要是拜託他帶我們去看土地。（你們5個 人有一起去看過土地嗎？）這我沒有印象。……（那你為何知道有其他3 個合夥人？）因為後來要登記，乙○○有說誰拿多少、多少的。……（你有無與其他3 人談到合買土地的事？）事後有。錢交給乙○○之後。……（丙○○出資買土地是誰找他的，你是否知道？）我不知道。（他錢那裡來，你是否知道？）我不知道。……」等語。證人庚○○、辛○○就丙○○是否確有實際出資，均稱不知；另證人庚○○稱曾與丙○○等合夥出資者一同聚集與地主殺價等語，但證人辛○○則稱係被告個別通知，且係於交付出資款後，方知其他3 名投資者云云，證述顯然歧異，是丙○○是否確曾出資購買該土地，頗有疑義。
㈢、證人庚○○復證稱：「……因為他說還要借錢，我說我不願意，我的部分要他登記5 分之1 給我，他就登記5 分之1 給我，後來他說這樣不能借，我就說那我的部分要賣給他，才又登記回乙○○。91或92年的樣子。因為我有登記，縣政府也有單子給我。大家的土地都被他買。賣220 萬元。每個人都是這樣。……」等語、證人辛○○證稱：「……後來乙○○說要去借錢，我說沒關係。但他好像沒有告訴謝景杉，後來謝景杉也有來告他，我想大家都是好朋友，已經30幾年了，後來我就說就依乙○○與謝景山和解的價格，將土地賣給他。……」等語。又謝景杉曾就被告以該4 筆土地向土地銀行設定抵押一事，於90年2 月23日具狀，對被告提出背信告訴，經被告於偵查中，以220 萬元向謝景杉購買其應有部分後，始經檢察官以犯罪嫌疑不足為由，而不起訴處分確定，有臺灣雲林地方法院檢察署90 年 度偵字第896 號卷宗影本可參。但證人丙○○於原審審判中證稱：「……我們是5 個人有合夥買一塊地，他叫我300 萬先還給他，因為我沒有辦法還他其餘的錢，我就把我那塊地的持分過戶給他，問他大概要抵多少，他說抵400 萬，並開1 張100 萬元的支票給他，但支票沒有兌現，所以我只還他400 萬元。……」等語，其以同一土地5 分之1應 有部分抵付被告，竟可抵償400 萬元，但證人庚○○、辛○○、謝景杉竟均僅對被告賣得220萬元，徵之證人庚○○證稱：「……（為何你要與乙○○合夥買土地？）因為他們說房地產不錯，大家合夥買看會不會賺錢。那知道買後卻一直下跌。……因為我知道那塊土地要賣，我去告訴他，想說那塊土地會賺錢，大家合夥買看會不會賺，那知道買後，房地產就一直跌、一直跌。……」等語，證人丙○○所稱以其土地應有部分抵償所謂500 萬元中之
400 萬元欠款云云，難以相信。再者，被告初於原審訊問中答稱：「……鄉長給我100 、300 萬，總共400 萬元就抵掉所有他欠我的債務，……」云云，又於本院上訴審提出準備書狀答辯亦稱以丙○○之土地應有部分抵償300 萬元，另支票100 萬元未兌現，故尚欠200 萬元等語，迄於丙○○於原審證述後，又改稱丙○○僅欠其100 萬元未還云云，前後辯詞不一，顯係附和丙○○證詞而為，其翻異前於檢察官訊問中與丙○○證述一致之供述，改稱丙○○前債未清，並無回扣抵銷一事云云，核與常情有違，亦與證據不符，不可採信。
㈣、被告辯稱：「……80幾年時，我有跟他（指丙○○）共同投資買一間房子，後來我有借錢給他買房子，……」等語，復於原審審判中對證人丙○○證詞表示意見略以；「……證人
83、84年間陸陸續續向我借款100 萬元，到85年他知道我有賣土地，就再向我借，到86年時我發覺他賣房子，我才跟他說叫他寫借據給我，因為他房子賣掉了，連利息算他就開58
0 萬元的借據給我，……」等語，意即丙○○於85年間，被告稱其合夥購買土地之時，丙○○已對被告負有債務，丙○○既無力償還，何來資金與被告投資土地？而被告又何有可能同意丙○○對其債務拖欠不還，竟願丙○○以現金與之投資土地？凡此均有違常理。再被告所稱丙○○於87年12月21日，○○○鄉○○段63之4 、63之5 、63之6 等3 筆土地向中國農民銀行虎尾分行借款300 萬元清償對其之欠款，本利由丙○○清償云云，查該筆借款係由被告為借款人，並以其夫李長發為連帶保證人，丙○○並非借款人，亦未擔任連帶保證人，且供作擔保之3 筆土地，亦係設定權利範圍全部為擔保，此觀卷附中國農民銀行虎尾分行94年12月8 日農虎字第9443700166號函送之借據、撥款傳票、抵押權設定契約書、抵押權塗銷同意書等影本（原審卷第78-83 頁），及被告提出附卷之土地登記簿謄本（原審卷第46-60 頁）可參，於形式上而言，根本無從查知丙○○就該等土地或借款有何權利或負擔，純係被告為應自己金錢需求而為借款及清償，此徵之被告於臺灣雲林地方法院檢察署90年度偵字第896 號卷內檢察官訊問中即答稱：「…於85年買（地）時，就有告訴他（指謝景杉）我要借錢」一語，益可為證；另於實質上而言，丙○○亦非借款義務人或債務人，反而其他「共有人」同受抵押權追索之負擔，就此謂丙○○係以該3 筆土地借款償還被告云云，不合常理，難以採信。至證人即承辦系爭土地抵押貸款300 萬元之代書業者吳素卿雖到庭結證稱：係由丙○○提供系爭土地5 分之1 之權利向銀行貸款300 萬元供被告使用，利息則由丙○○付款云云，惟查，觀諸前開借據、抵押權設定契約書之記載，丙○○並非債務人或連帶保證人，此與一般借款人縱非名義上之所有權人仍應列為債務人或連帶保證人之常情有違，是證人吳素卿之證詞與該文書之記載內容有違，尚難憑採。
㈤、故丙○○應未自被告所稱之合資土地交易中，抵償被告欠款該500 萬元中之300 萬元，即丙○○並未參與所稱之合資購買土地一情甚明。惟退步言之，縱認丙○○有參與合資買地，其所謂以應有部分抵銷400 萬元云云，既屬虛妄，已如上述，則以被告自承與丙○○金錢往來之頻繁情節，如有抵押借貸、土地轉讓或交付支票情事，亦應屬其他金錢往來情事；況被告既已要求丙○○書立580 萬元之借據為執，當係意在確認借款金額或認丙○○有賴帳之虞，方有此求，如丙○○確有以「正當方式」償還欠款，何以被告所執之借據毫無記載，亦無任何文件可證，核與被告要求丙○○書立借據初衷有違，更可認該借據所載之欠款與後之土地交易無關。是揆以上情，尚不能認被告所稱合資買地或於後之交易及給付支票等情，係與丙○○於85年間所欠之500 萬元債務有何關連。
二、被告辯稱永智公司得標如附表編號3 、5 、6 、7 、11、12所示工程中後，再轉包被告施作，而被告領得工程款後，再給付永智公司百分之15（於本院上訴審97年5 月15日提出之刑事辯護狀第26頁）或14（96年5 月24日上訴理由狀，本院上訴卷第56頁，96年6 月14日上訴理由狀、本院上訴卷第71頁）之稅金及營運費，並提出支票影本5 張為憑。
㈠、被告就永智公司如何轉包工程一情，於原審準備程序狀中係稱：永智公司得標工程轉包被告，被告領得工程款後，再給付永智公司百分之15稅金及營運費等語。惟證人己○○於96年1 月22日原審審判中證稱：「……是吳正雄（按應為吳進松）聘請我的。只是後來有時候吳董會叫我去向乙○○拿錢。……因為有時候工人要薪水，我找吳董要沒有錢，吳董說他有向乙○○調錢，叫我直接向乙○○拿。……」等語；嗣於96年2 月7 日原審審判中又證稱：「……吳進松先去拿工程後，因為金錢週轉有問題，才向乙○○這邊調（錢）。……吳進松有跟我說，跟乙○○合作，跟我說如果金錢上有問題可以找乙○○。……吳董告訴我是說，開始是向乙○○借錢，後來借的多了，才合夥。……（你的意思是永智公司把大埤鄉公所的工程轉包給吳進松？）是。（乙○○跟永智公司轉包的工程有何關係？）一開始是跟吳進松有金錢往來關係，才介入的。（那他是提供吳進松金錢？）是。（那他跟永智公司有直接接觸嗎？）沒有，是後來他要求我才帶他去的。（乙○○有承包永智公司的工程嗎？）以我知道應該是沒有。……」等語後，被告即表示對其證述內容認均屬實在，意即被告原稱自永智公司得標工程中轉包施作，嗣又改為主張永智公司得標如附件編號3 、5 、6 、7 、11、12所示工程，係轉包「吳進松」施作，而被告為提供資金之合夥者，非其逕向永智公司轉包工程等情。
㈡、然證人己○○於原審初次應訊中係稱：「……（請求提示起訴書附表13件工程，你知道永智公司有承包這13件工程的事嗎？）我不清楚。不知道啦。因為那時候我作只是吳董拿圖給我，我不知道誰承包。（你有無與甲○○、丁○○或乙○○合作，做這13件工程？）沒有。……我那時候作，只是吳董拿圖給我，說那條路要做，我也不知道那是什麼工程名稱。……」等語後，經被告再次聲請傳喚詰問，被告應辯護人詰問則稱：「……（請求提示起訴書附表，請問吳進松轉包了那些工程？）編號3 大埤鄉道路工程2 -2那條是吳進松家前面，我確定有那條。編號12北和村道路改善工程。編號5大德村道路改善工程。這些是我比較有印象的。……（你與吳進松包了永智的工程之後，還有無將工程包出去？）沒有啊，應該是吳進松包的，我只是他的員工。……（請求提示工程保固切結書，工程名稱：三結村道路改善工程，上面的字是你寫的嗎？）我那段時間，有作三結村道路工程，但有時候我沒有記工程名稱。工程名稱是我寫的，後面這個就不是我寫的。裡面有一部分是我寫的，「三結村頂埤道路改善」是我寫的。……」云云，又同時證稱：「……（你剛才說2-2 道路工程你有施作？）對。因為那是吳董家前面。……（作那部分？）道路排水及路面。……（有無作路燈？）好像沒有。……（你剛提到有施作起訴書附表編號3 ，工程內容有那些？）道路兩側排水，路面。（還有什麼？）這樣而已。（有無包括護欄、路燈等？）應該沒有。」等語，並自承：「昨天乙○○有打手機給我。（上次開完庭到今天，乙○○總共打幾次手機給你？）應該4 、5 次吧。……（有無說到上次作證的事情？）有。……（有無人打電話提醒你今天要來開庭？）有。乙○○。……」等語。則以證人己○○前稱對工程內容不清楚，又不知何人承包附表所示之13 項工程等語，惟經被告與證人己○○連繫及提醒開庭後，證人己○○於原審審判中即改稱憶及曾施作其中2 項工程之詳情，其後之證詞之更易，顯受被告之影響，應有偏頗，難認為真。又附表編號3 之工程項目中，尚包含水銀燈具6 盞之路燈工程，有該工程之驗收完畢簽呈及驗收紀錄表在卷可參，但證人己○○卻證稱並無路燈項目，其是否確有施作該等工程，自屬可疑，縱其自承「工程保固切結書」中部分為其所寫，但其係稱：「工程名稱是我寫的，後面這個就不是我寫的。裡面有一部分是我寫的」等語，意即其不過代筆部分文字，尚有他人之參與，自難以此而謂證人己○○即為實際參與工程施作之人；況其嗣後所言又受被告影響而有偏頗，故證人己○○所述其曾施作附表所示之工程云云，尚不可採。
㈢、證人甲○○雖於96年1 月22日原審審判中證稱：「……（這13件工程，由誰施工？）部分我們自己做，部分由乙○○施工。我們施工的部分就我們領。乙○○施工的部分，我們扣掉發票、稅金、管理費後，其餘的，在工程款進我們戶頭後我就開取款條讓乙○○領。……（你們給乙○○施作的有幾件？）大約4 、5 件。……管理費百分之4 、5 。稅款百分之5 。……總計大約1 成。……（你這些工程款完工後，工程款都在那裡領？）大埤鄉公所開公庫支票，支票有指名，我們就存入我們公司在大埤鄉農會帳戶。……我是憑印象，編號1 、2 、4 、9 、10、11、13是我自己做的，編號3 、
6 、7 、12是黃代表做的，編號5 、8 我不記得了。……我是領到工程款之後，先扣掉1 成，再開取款條給他領。……（領錢的帳戶都是大埤鄉農會的？）對，沒有轉到彰銀帳戶才開給乙○○。……」等語，嗣於96年2 月7 日審判中復證稱：「（是否認識吳進松？）不認識。（那你也沒有轉包任何工程給吳進松？）沒有。……（是否認識己○○？）認識。……他是曾經去過（找我）1 、2 次而已，但是去談什麼事情我也忘記了。應該是沒有談要包工程的事情。……（你有包工程給己○○嗎？）沒有。……」等語，核與被告所稱係永智公司係將工程轉包「吳進松」，而被告僅係提供資金一情完全不同。又依卷附大埤鄉農會94年12月5 日埤農信字第0940806 號函送永智公司帳號00000-0-0 號交易明細表、彰化銀行土庫分行95年3 月30日函送之永智公司帳號000-0000-00-00000-0-00支票存款明細分類帳、000-0000-00-00000-0-00活期存款明細分類帳（93發查偵第13號卷第3 宗第52-70 頁、原審卷第75-77 、1 67-203頁）所示交易往來，附表所示13項工程之工程款於匯入永智公司之帳戶後，未見任何1 筆入帳之工程款，係以扣除百分之10後之餘額，以現金或轉帳等方式提領或轉出，即證人甲○○所述轉包部分工程給被告，再於領取工程款後，扣除1 成之餘額以交付取款條方式，交由被告領取云云，非僅與被告供述相歧，亦與帳證不符。再依常理判斷，被告既與甲○○等人協議將附表所示之工程交由永智公司施作，並願收取百分之15回扣為報酬，則其何須捨固定回扣不拿，反願給付工程款百分之10給永智公司，而自行負擔工程施工風險，求取不確定之有限利潤？況被告如有意願承作，其既有能力指定廠商得標，儘可自行借牌圍標，又何須曲折輾轉，先稱交由永智公司得標施作，嗣才向永智公司轉包，豈非多此一舉，耗費可得之利益！故證人甲○○證稱轉包附表編號3 、5 、6 、7 、11、12所示工程給被告施作云云，應屬不實。
㈣、至被告雖又於本院上訴審聲請傳訊證人丑○○、壬○○、徐金水、林春源等人為證，然查：證人丑○○雖證稱其於85年曾受雇於被告○○○鄉○○村○道路翻修後的水溝等語，證人壬○○證稱其於85年間受雇於被告負○○○鄉○○村道路改善工程之模板工作等語，證人詹漢山證稱其於10餘年前受雇被告○○○鄉○○村○○路工程綁鋼筋等語，證人癸○○證稱其曾受雇被告在大埤村南和村和路做過路燈之塑膠管和電線之埋線路工程等語，然證人丑○○、壬○○、徐金水、林春源就其所施作之工程與系爭工程有何關連，並無法為明確之證述，復提不出當時之扣繳憑單或收據為佐證，是證人丑○○等人之證詞尚難採為被告確承包系爭工程之佐證。又被告提出之5 張支票影本欲證明其因承包系爭工程而交付下包商工程款，然觀諸該5 張支票，其發票人係被告之配偶李長發，提示人分別為松竹利工業行、盟燕瀝青有限公司子○○（3 張）、李戴明玉，依該支票之記載形式，並無法窺之該支票與系爭工程之關係，而被告聲請傳訊之證人子○○雖到庭證稱系爭支票係被告於85年間向其購買瀝青所簽發交付，背後有永智公司之背書係因承包商係永智公司，且工程地點均在大埤鄉公所裡面等語，然證人子○○就確實之工程地點係證稱「都在大埤鄉公所旁邊，還有三結村的頂埤頭…都在大埤鄉裡」、「（乙○○叫你載去那個工地？）我不清楚。（你完全不知道哪幾個工地對不對？）我只知道在大埤村裡。」是證人子○○及前開支票亦尚難明確的證明被告確曾承包系爭工程。
㈤、附表編號3 、5 、6 、7 、11、12所示工程之工程款入出帳情形顯示如下：
①附表編號3 工程部分：85年12月24日入帳321 萬4,530 元，同日現金提領50萬元及224 萬7,000 元。
②附表編號5 、6 、7 工程部分：85年9 月18日入帳229 萬
1,8 50元，同日全數轉入被告大埤農會帳戶；85年9 月19日入帳231 萬7,590 元、224 萬1,360 元、229 萬1,850元等3 筆（即該3 筆工程款共領得685 萬800 元），同日現金提領198 萬元、430 萬2,615 元、30萬6,825 元等3筆（共658 萬9,440 元）。
③附表編號11、12工程部分：85年9 月20日入帳232 萬6,10
4 元、232 萬4,142 元（共465 萬246 元），同日轉出46
5 萬228 元入被告大埤農會帳戶。是觀諸被告辯稱其所承包之編號3 、5 、6 、7 、11、12工程款項之轉出或提領情形，並無工程款入永智公司帳戶後扣除15% （或14% 或10%） 之稅金及營運費後，再以現金提領或轉入被告或黃素嬌帳戶之情形，亦無工程款入帳後全數轉入被告或黃素嬌之帳戶後再扣除15% （或14% 或10% ）之稅金營運費後，再轉回永智公司帳戶之情形，是被告所辯亦無帳戶資料可供佐證。
㈥、綜上所述，將證人己○○、甲○○、丑○○、壬○○、徐金水、林春源、子○○之證詞相互勾稽，再參酌永智公司大埤鄉農會帳戶有關附表編號3 、5 、6 、7 、11、12所示工程之工程款入出帳情形，均無法明確證實被告確曾轉包前開工程。況縱被告確曾承包系爭工程，惟被告向永智公司轉包系爭工程，並無礙於其於永智公司得標後收取回扣之行為，因被告得於永智公司標得工程後先向甲○○收取15% 之回扣，其後再向永智公司轉包系爭工程以賺取承包工程的利潤，是縱被告此部分所辯可採亦無礙其收取回扣行為之成立。
三、被告辯稱係經由己○○而認識甲○○，且其與李特山不熟識，沒有交往，而其既與丙○○認識，亦有金錢往來，如有謀議，何須透過不熟識之第三者李特山居間協議部分：查被告係經由李特山而結識甲○○，而己○○亦未曾談論包工程之事來訪等情，業據證人甲○○於原審審判中證述甚明。另丙○○係認被告「在地方上是出名的大嘴巴，我不願意直接跟他接洽事情，他才找李特山跟我談。李特山來跟我說乙○○要用借款換工程，我有告訴他底價如何訂，他也有把廠商的名單告訴我，李特山還有帶甲○○來拜訪我」等情，均已明確交待其等往來始末，被告空言否認，應不足採。
四、又大埤鄉公所發包之工程，得標價格與底價二者相較之比率是否多達百分之98、99以上者，為有無其他弊端問題，況證人甲○○、丁○○業已證稱其若未得知如何核定底價之一般得標價約為底價之8 成，益足認大埤鄉公所之「通例」實屬有異，尚不能執為有利被告之認定。
五、被告另辯稱：永智公司於83年間標得大埤鄉公所之公共工程（垃圾場改善工程、北和村拔子埔至聯美村農路改善工程、頂埤村稻穀場）之價格，即已接近底價之99% 、98% ，且太龍公司、銘晟公司當時亦已配合永智公司圍標云云，惟永智公司於83間雖以接近底價之99% 、98% 標得前開工程，然永智公司標得前開工程有可能亦係經由他人洩露底價而涉有其他不法情事，是尚難僅以永智公司於83年間即能以接近底價之99 %、98% 標得大埤鄉公所之公共工程，遽論被告於85年間未涉入本案，是此部分之證據亦尚難採為有利於被告之認定。
六、被告又辯稱依甲○○彰化銀行土庫分行之帳戶現金提領資金流向顯示，按工程回扣15% 計算，最高單件工程回扣為657,
0 00元（即最高得標金額4,380,000 元乘以15%） ，是提領金額超過此數額者不列入計算，其提領金額共2176,400 元，不及公訴人所指回扣金額之一半云云，然證人甲○○係證稱其於標得工程、領取工程款後，每一工程或幾個工程合計後提領現金交付被告，是被告前開計算方法即屬有誤，尚難憑採。
七、綜上所述，被告以上所辯均不可採信，事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
伍、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照。次按刑法部分條文業於94年2 月2 日，經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日施行，茲就修正前後之新舊法比較適用，分敘如下：
㈠、刑法第10條第2 項關於公務員之名詞定義，由原先之「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告行為後刑法第10條第2 項條文之內容，於客觀上已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2 條第1 項之規定予以比較適用。茲審酌同案被告丙○○無論依修正前或修正後刑法關於公務員之定義，均係修正前、後所稱之公務員，修正後現行之刑法第10條第2 項規定並未有利於被告，自應適用修正前刑法第10條第2項之規定。
㈡、共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題。惟經比較被告依修法前後之規定均成立共犯，依修正後刑法第2 條第1 項從舊從輕規定，自應適用行為時即修正前刑法第28條規定。
㈢、關於正犯或共犯與身份之規定：修正前刑法第31條規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後之規定則為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」除與刑法第28條修正相同，新法已限縮共同正犯之適用範圍，且新法規定得減輕其刑，故比較結果，自以新法對被告較有利。
㈣、關於罰金之規定：刑法第33條第5 款關於「罰金：1 元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算。」法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之1 元銀元，折算為新台幣3 元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，即新台幣30元，因新法之規定其法定最低度罰金為1 千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較有利於被告。
㈤、關於連續犯規定：被告行為後新刑法已刪除第56條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第56條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈥、關於褫奪公權之規定：被告行為後，刑法第37條雖有修正，該條第2 項原規定為「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」嗣修正為「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。
」純就刑法而言，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，固以新法對被告等較為有利；惟按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文；此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，不受宣告6 月﹝95年7 月
1 日修法後改1 年﹞以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用﹝最高法院81年度臺非字第246 號判決參照﹞。被告既經本院認定犯有上開貪污罪名，並受有期徒刑之宣告，即應依貪污治罪條例第17條諭知褫奪公權。且宣告褫奪公權之期間仍為1 年以上10年以下，修正施行前、後刑法第37條第2 項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同，故適用新法對被告並無較有利。
㈦、經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，適用連續犯之規定，顯然對被告較為有利，即被告行為後之法律，並未有利於行為人，故應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前之舊法規定。
陸、論罪科刑：查另案共同被告丙○○係雲林縣大埤鄉鄉長，依法負責大埤鄉鄉公所發包公用工程之投標廠商指定及底價核定，並督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所工程發包為其主管及監督之事務，為依法令服務於國家地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，所為收取標得工程之工程款或總工程款百分之15金額，作為回扣，係犯貪污治罪條例第
4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪。而被告於本案工程經辦中雖非係依據法令服務於國家地方自治團體所屬機關或依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者；惟其與另案共同被告丙○○依法令服務於國家地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，共同收取回扣行為，依刑法第31條第1 項，貪污治罪條例第3 條規定，亦係犯貪污治罪條例第4 條第1項第3 款經辦公用工程收取回扣罪。又連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，修正前刑法第56條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律論處，不生比較新舊法刑之輕重問題（最高法院29年上字第3866號判例意旨參照），被告所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪，於85年10月23日雖經修正提高罰金刑為1 億元以下，惟其連續犯罪時間係迄86年6 月間止，依前開說明，自應逕適用85年10月23日修正後之法律，無新舊法比較之問題，併此敘明。再被告與另案共同被告丙○○及李特山間，就前揭所犯經辦公用工程收取回扣罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，各論以共同正犯。又被告與另案共同被告丙○○先後多次經辦公用工程收取回扣行為，各時間緊接，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依修正前刑法第56條規定，以連續公務員經辦公用工程收取回扣一罪論處；且除所犯收取回扣罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘部分，均依法加重其刑。
柒、撤銷原判決之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，㈠、被告於本案中係非經辦如附表所示公用工程之公務員，然因與具有經辦公務員身分之丙○○有犯意聯絡及行為分擔而應依修正前刑法第31條第1 項之規定，以共同正犯論，原判決於理由中雖已說明，然於主文欄卻漏未表明被告非依據法令從事於公務之身分，尚有未洽。㈡、被告與丙○○並無積極證據證明有共同洩漏工程底價之犯行，自不應成立刑法第
132 條第1 項公務員洩漏國防以外秘密罪，詳如下述，原判決未予詳查，遽認被告同時成立該罪，並認與所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程收取回扣罪間有方法結果之牽連關係，而從較重之收取回扣罪論處，亦有不當。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖非可取。惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告為大埤鄉代表會代表，不知為民監督鄉政，謀求福祉，竟為索討鄉長丙○○積欠債務之私利，利用大埤鄉公所工程發包之機會，與丙○○謀議指定特定廠商參與比價及洩漏工程底價，從中收取廠商回扣，用以抵償私人債務，違背鄉民付託，破壞政府採購制度，有損廉能法治。其犯後多方藉詞推託，毫無悔意，惟念其貪污所得，亦僅在圖取應得債權之清償，尚非貪求其他多得利益等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權，以資懲儆，並昭炯戒。又按共同收受之賄賂，應負共同責任，沒收追徵均採共犯連帶說，最高法院62年10月9 日62年度第2 次刑庭庭推總會決議 (五)可 資參照，本件被告共同收受回扣所得財物為515 萬6,100 元，應依貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項規定，宣告連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之。至檢察官上訴請求併科罰金200 萬元乙節，因慮及被告犯罪之緣由，僅係為圖取應得債權之清償，並未另外獲取額外之不法利益，是將其犯罪所得予以連帶沒收，應即足生警惕之效，尚無併科罰金之必要，併此敘明。
乙、不另為無罪之諭知部分：
壹、公訴意旨另略以：丙○○（另案由本院通緝中）自民國83年
3 月起至91年2 月間，擔任雲林縣大埤鄉公所鄉長，受雲林縣縣政府之監督指揮，辦理大埤鄉自治事項，及執行縣政府委辦事項，並負有督導承辦公共工程之採購（即斗南鎮公所設計、預算、招標、施工、驗收及付款等公共工程發包興建事項）；乙○○則自83年起擔任大埤鄉鄉民代表會之鄉民代表，負有審核大埤鄉公所各項預算及監督大埤鄉公所各項施政之義務，均係依據法令從事公務之人員。詎丙○○於83年
3 月當選鄉長後，因缺錢花用，陸續向乙○○借用新台幣58
0 萬元，無力償還。迄85年初，乙○○因監督公所事務之便，得知大埤鄉即將發包多項基層農路改善工程，遂透過友人李特山（已死亡，另案業經檢察官不起訴處分）與鄉長丙○○聯繫，雙方議定：由丙○○利用鄉長職權配合乙○○指定特定廠商承包相關農路改善工程，乙○○取得廠商之回扣、丙○○則免除前開積欠之500 萬元債務，三人因而形成收取工程回扣、舞弊、洩密之概括犯意聯絡。85年1 、2 月間，乙○○經由李特山介紹認識永智營造股份有限公司負責人丁○○、甲○○兄弟，乙○○即主動與丁○○、甲○○二人接觸並達成協議即：永智公司丁○○、甲○○須事先尋覓陪標廠商，將名單交予乙○○，以便乙○○透過大埤鄉公所安排指定陪標廠商參加比價，乙○○並允諾事先洩露工程底價予丁○○、甲○○，永智公司於得標承攬工程後，須提供工程得標價一成五的回扣給予乙○○。丁○○、甲○○二人與乙○○達成協議後，旋由丁○○向太龍營造股份有限公司負責人邱慶常、甲○○向邦益營造有限公司負責人陳永源、銘晟營造有限公司負責人陳清雄、宏福營造有限公司負責人黃火成請求同意擔任永智公司之陪標廠商及出借公司牌照及大小章予丁○○、甲○○二人使用。繼由丁○○、甲○○兄弟二人將廠商名單交予乙○○，再由乙○○將永智公司及太龍、邦益、銘晟、宏福公司之內定廠商名單交予鄉長丙○○，並請其指定為比價廠商，以便永智公司進行圍標。嗣如附表所示之大埤鄉公所13項農路、道路改善工程，自85年3 月迄同年9 月間，陸續進行工程招標，鄉長丙○○竟置鄉公所建立之六十餘家優良廠商於不顧，完全依乙○○提供之前述五家廠商名單，將上開13項工程之三家指定比價廠商指定為如附表所示之廠商；並在投標之前洩露上開工程之底價予乙○○，再由乙○○將前述13件工程之底價洩漏予丁○○、甲○○兄弟二人。因認被告有涉犯刑法第132 條第1 項公務員洩漏國防以外秘密罪嫌云云。
貳、公訴人認被告乙○○涉有上開公務員洩漏國防以外秘密罪嫌，無非係以共同被告丙○○於偵查中之供述及被告乙○○於原審羈押庭之自白為論罪依據。
叁、然查，被告乙○○曾於94年10月14日原審之羈押庭訊，固然
供承：「你的意思是你承認檢察官起訴你的這二個罪名嗎？）承認。（都承認？）是，那是當初底價他沒有跟我明講那是底價，是李特山他每次都是用報紙包信封叫我拿過去這樣。（你大概知道那裝的是底價，只是你沒有看而已是不是？）我不知道底價那麼嚴重，是李特山他用報紙包起來叫我拿過去。（那回扣的事情你承認嗎？）因為鄉長他這邊的意思好像有透過李特山說，丙○○有賺錢的話，要給我抵債的，他有說。（你有沒有從丁○○跟甲○○兄弟那邊拿過工程回扣款？）有拿過，但是他沒有表明那麼詳細，因為丙○○有表示那是要還債的。（聲羈卷第6 至7 頁）…這個事情我知道我錯了…（羈押卷第9 頁）」等語。再對照同案被告丙○○於偵查中供稱：「……底價部分我有跟李特山說是如何核定底價，就是把工程顧問公司所設計的單價從萬元以下的數字刪除，所以他們就知道我的底價在哪裡。我主要是跟李特山接洽。……」等語，可見李特山交付被告乙○○之底價，實係李特山根據丙○○先前告知核定底價之方式，計算出每件工程之大概底價後，裝入信封交給被告乙○○，而非丙○○將逐件工程之底價具體告訴李特山後，由李特山經由乙○○輾轉洩漏予甲○○、丁○○二人。此外，並無其他積極證據足資證明丙○○有逐件將工程底價，透過李特山具體洩漏予乙○○之行為，尚與公務員洩漏國防以外秘密罪之構成要件該當，故此部分本應為無罪之諭知。惟因檢察官認此部分與上開所犯經辦公用工程收取回扣罪間有牽連犯裁判上一罪之關係，因而不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第28條、第31條第1 項、第56條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 杭起鶴法 官 曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬愛君中 華 民 國 98 年 8 月 25 日附記論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
附表：
┌─┬───────┬──────┬──────┬──────┬──────┬────┬────┬────────┐│編│工 程 名 稱│核 定 底 價 │得 標 金 額 │開 標 日 期 │給付工程款 │得標廠商│陪標廠商│備 註││號│ │（新臺幣） │（新臺幣） │ │日 期 │ │ │ │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│1 │主農路四至主農│1,700,000元 │1,679,000元 │85年3月14日 │85年9月3日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │路三農路改善工│ │ │ │ │ │邦益公司│ 底價之百分比：││ │程 │ │ │ │ │ │ │ 98.76%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：251,850元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│2 │豐岡村田心子排│4,400,000元 │4,380,000元 │85年3月28日 │85年8月3日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │水改善工程 │ │ │ │ │ │邦益公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 99.55%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：657,000元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│3 │大埤鄉道路工程│3,300,000元 │3,290,000元 │85年4月8日 │85年12月23日│永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │2-2 │ │ │ │ │ │邦益公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 99.69%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：493,500元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│4 │三結村頂埤道路│4,070,000元 │4,030,000元 │85年5月21日 │85年8月20日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │改善工程 │ │ │ │ │ │宏福公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 99.01%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：604,500元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│5 │大德村道路改善│2,350,000元 │2,315,000元 │85年6月7日 │85年9月18日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │工程 │ │ │ │ │ │邦益公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.51%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：347,250元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│6 │豐岡村道路改善│2,390,000元 │2,350,000元 │85年6月7日 │85年9月19日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │工程 │ │ │ │ │ │邦益公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.32%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：352,500元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│7 │尚義村道路改善│2,350,000元 │2,320,000元 │85年6月18日 │85年9月18日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │工程 │ │ │ │ │ │銘晟公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.72%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：348,000元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│8 │尚義村及聯美村│3,300,000元 │3,280,000元 │85年6月29日 │86年1月10日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │排水改善工程 │ │ │ │ │ │銘晟公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 99.39%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：492,000元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│9 │西鎮村及豐岡村│2,840,000元 │2,810,000元 │85年6月29日 │86年1月14日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │排水改善工程 │ │ │ │ │ │銘晟公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.94%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：421,500元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│10│農路七農路改善│1,520,000元 │1,495,000元 │85年7月9日 │85年12月13日│永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │工程 │ │ │ │ │ │銘晟公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.36%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：224,250元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│11│三結村道路改善│2,400,000元 │2,375,000元 │85年7月6日 │85年9月20日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │工程 │ │ │ │ │ │銘晟公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.96%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：356,250元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│12│北和村道路改善│2,390,000元 │2,360,000元 │85年7月26日 │85年9月20日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │工程 │ │ │ │ │ │銘晟公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 98.74%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：354,000元。 │├─┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼────┼────────┤│13│R52-1 農路改善│1,720,000元 │1,690,000元 │85年9月10日 │86年6月16日 │永智公司│太龍公司│1.得標金額占核定││ │工程 │ │ │ │ │ │銘晟公司│ 底價之百分比：││ │ │ │ │ │ │ │ │ 99.00%。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │2.得標金額15% 為││ │ │ │ │ │ │ │ │ ：253,500元。 │└─┴───────┴──────┴──────┴──────┴──────┴────┴────┴────────┘