臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(一)字第138號上 訴 人即 被 告 甲○○
7樓選任辯護人 陳清白律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳正芳律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台南地方法院96年度訴字第117號中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署93年度偵字第2169號、95年偵字第18096號、18118號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
乙○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、甲○○於民國八十九年間服務於本院，擔任檔案室之錄事工作，其職掌並無刑事案件之分案，對於刑事案件之審理，亦無任何參與案件評決之職務，且就法官承審之案件亦無掌管卷證、了解訴訟進行程序等職務上固有或其衍生之機會。緣甲○○與當時係台南巿華爾滋舞廳（第五期重劃區內）股東之乙○○熟識，而丙○○係雲林地區之吾家建設有限公司負責人，因有流氓非行而於八十八年十月九日經雲林縣警察局提報流氓，嗣為臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）於八十九年十一月廿八日裁定流氓感訓處分，丙○○不服該裁定，向雲林地院提出抗告，雲林地院以抗告逾期予以駁回，丙○○遂於八十九年十二月廿二日就上開駁回裁定不服向本院提出抗告，同日即經本院分案由林勝木法官審理（八十九年度感抗字第一四一號）。丙○○因關心感訓案件審理情形，經由在廣播電台工作之戊○○（綽號「黑仔」）介紹而認識乙○○，乙○○遂於八十九年十二月間，在華爾滋舞廳介紹丙○○、戊○○與甲○○認識。詎甲○○與乙○○竟基於共同之犯意聯絡，意圖為彼等不法之所有，並基於概括之犯意，由甲○○向丙○○訛稱其在臺南高分院電腦室工作，可以將上開感訓案件分給熟識之林勝木法官審理，而向丙○○索取特定法官分案費新台幣（下同）十萬元，乙○○在旁則附和稱甲○○有辦法等語，使丙○○陷於錯誤，以為甲○○確實有影響法官裁判之能力，而於八十九年十二月底，從台南中小企業銀行提領現金十萬元，由戊○○陪同，在台南市五期重劃區內之「冠天下」酒店，欲交付十萬元給乙○○，但因甲○○認為分案係其處理，錢應交付給他而生不悅，嗣丙○○乃於華爾滋舞廳，將該十萬元交付甲○○收受。
二、甲○○又基於上述同一之詐欺概括犯意：㈠於九十年二月十三日通知丙○○至伊友人鄭導遠位於台南縣
永康市之「廣先茶行」，丙○○與戊○○依約前往後，甲○○告知要使林勝木法官撤銷原裁定，必須再付一百萬元，惟事出突然，當時丙○○並未付款。嗣丙○○於九十年二月十五日接獲撤銷原裁定發回雲林地院更審之裁定書時，發現裁定日期為同年二月七日，遂知悉甲○○上開訛騙行為，甲○○始未得逞。
㈡嗣丙○○因此而約甲○○同至上開鄭導遠處理論，甲○○則
堅稱與林法官關係很好云云，並再向丙○○詐稱可以幫他解決第二次抗告（即雲林地院更審結果若認抗告合法而准予抗告，該抗告即會送至本院），並索取一百萬元以為代價，丙○○因心中有疑初不答應，但甲○○仍繼續糾纏，並於九十年二月間以其將前往大陸需要費用為由，透過不知情之戊○○向丙○○之父丁○○詐稱若不交付款項將使該案第二次抗告時為不利處理，使丁○○陷於錯誤，遂賣掉雲林縣古坑鄉高厝林仔頭段地號303、304土地二分之一持分，共四十萬元，於三月廿日將其中現金廿萬元交付給之戊○○，再轉交給甲○○收受。嗣後甲○○仍繼續索取餘款八十萬元，然丙○○內心生疑，已不願再給付。嗣丙○○上開感訓案件經雲林地院審理結果准予抗告本院，本院於九十年五月十七日收案，當日分案由蔡崇義法官審理（九十年度感抗字第廿一號），並於同年八月十四日裁定駁回抗告。
三、另丙○○因對甲○○不信任，遂請乙○○再介紹所認識法院的人。乙○○遂於九十年五月間，約同任職於本院之書記官張清良（業經原審判決無罪確定）在台南市○○路之香廚餐廳見面，在場有丙○○、戊○○、丁○○、乙○○及張清良等。丙○○當場表達請張清良處理上開官司之意，張清良表示可向法官請求寫好聽一點，但並未首肯代為處理。乙○○見狀認有機可乘乃基於前述同一之詐欺概括犯意，訛稱可代為處理而借機向丙○○、丁○○索價一百二十萬元，經討價還價迄未談妥。嗣再與丙○○電話聯絡，丙○○告知丁○○，丁○○表示無法支付這麼多錢，只答應給付六十萬元。丁○○遂先將貨車典當得卅三萬元，欲將其中三十萬元交付給乙○○，乙○○則於九十年六月間某日，邀同不知情之台南市調查站調查員林枝明前往雲林縣古坑鄉丁○○之住所，林枝明在外等候，乙○○與戊○○入內，向丁○○取得三十萬元後，乙○○再與林枝明共同離開，至某一咖啡店時，乙○○交付其中之十萬元予尾隨於後之戊○○。同年六月底，乙○○復要求給付另外之卅萬元，但丁○○表示只能再付廿萬元，遂將一筆房地向周澄慧設定第二胎抵押五十萬元，將其中廿萬元交給戊○○。丙○○與戊○○再拿去香廚餐廳交給乙○○。嗣丙○○於九十年七月間開庭時，蔡崇義法官告知他下月就要進去關了。丙○○才知受騙，向乙○○索回給付之五十萬元，乙○○只返還八萬元予丙○○。嗣本院於九十年八月十四日駁回丙○○抗告後，丙○○於九十年十二月七日入東成技訓所執行感訓處分，乃於九十一年三月廿日寫信予其妻子請其父丁○○提出檢舉，丁○○即於同年三月廿六日前往台南市調查站檢舉上開犯罪而循線查獲上情。
四、案經丁○○向台南市調查站提出告訴，嗣經法務部調查局移轉法務部調查局南部機動組報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款定有明文。本件證人丁○○於原審審判時之九十七年四月七日死亡，有其個人除戶戶籍資料一紙附卷可參（原審卷第二七一頁），故證人丁○○於司法警察調查中所為之證述，本院審酌係證人丁○○個人親身經歷之事實，而其上開陳述過程又全程錄音，有錄音帶附卷可參，亦無事證足認係公務員違法蒐證取得之證據，認屬適當，且為證明本件犯罪事實之存否所必要者，自符合上開法定要件，應有證據能力。
二、其次，證人於偵查中經具結之證言，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院九十六年度台上字第四０六四號判決可資參照）。本件證人丁○○、丙○○、戊○○三人於檢察官偵查中所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然渠等偵查中之證詞既均經依法具結，以作為渠等證詞憑信性之擔保，且證人丙○○、戊○○業經原審於審理時傳喚到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會（原審卷第三０二至三二０頁、第二八四至三０二頁），雖被告乙○○及其辯護人於原審審理時捨棄對於證人丙○○之詰問（原審卷第三七一頁），惟其調查證據程序亦已完備；而證人丁○○業已死亡，無從傳喚到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，業如上述，是被告乙○○對此三名證人之反對詰問權俱已受相當保障；且其辯護人並未具體指出上開證人於偵查中陳述有何顯不可信之情況，揆諸上開規定及說明，渠等上開偵查中之證詞亦均具有證據能力無疑。
三、又按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度台上字第三五二七號、九十八年度台上字第四六三九號判決可資參照），本院審酌被告等二人關於其他共同被告涉案情節於偵查中向檢察官之陳述，及告訴人丁○○、丙○○於偵查中以被害人之身份向檢察官之陳述，均為渠等親身經歷之事實，而被告等又捨棄對彼此之詰問權（本院更一卷第一三０頁）、或已於原審傳喚到庭詰證（被告乙○○及其辯護人於原審審理時捨棄對於證人丙○○之詰問，業如上述），渠等上開陳述過程又均全程錄音，有錄音帶附卷可參，亦無事證足認係公務員違法蒐證取得之證據，認屬適當，自得為本案之證據（本院更一卷第一二九頁），而具有證據能力。
四、至被告及其選任辯護人於準備程序就本件其餘證據證據能力之爭執（本院更一卷第七五至七六頁、第八七至八八頁），業經本院合議庭當庭評議而裁定，詳如本院九十八年九月三日審判筆錄（本院更一卷第一二八至一二九頁），併此敘明。
貳、實體部分：
一、前開事實一之犯罪事實部分：㈠訊據上訴人即被告甲○○固坦承於八十九年間，係任職於本
院檔案室擔任錄事工作，直到九十年六月間才調到刑事紀錄科。確曾經由被告乙○○介紹而認識丙○○。且曾與乙○○、丙○○、戊○○等人一起至台南巿之酒店、舞廳消費等情不諱，惟矢口否認有何利用職務上之機會詐欺財物或其他詐騙行為，辯稱：伊並未向丙○○謊稱其可以將案件分給熟識之林勝木法官，亦未向丙○○表示可以幫他解決第二次抗告之事而向丙○○分別收受十萬元、廿萬元或請其支付共同吃喝花酒之費用云云；上訴人即被告乙○○固亦坦承伊與被告甲○○是舊識，且確於起訴書所載時地前往喝花酒。丁○○曾交給我的三十萬元、戊○○亦有拿二十萬元給我，那是在九十年五月間，伊與戊○○、丁○○、丙○○等人在台南巿開山路香廚餐廳吃飯，之後，伊與戊○○、同案被告張清良等人到「888舞廳」喝酒。當天戊○○有拿二十萬元給伊乙節無訛，惟亦矢口否認有何共犯利用職務上之機會詐欺財物或其他詐騙行為，辯稱：伊並未與甲○○以丙○○上開流氓感訓案件共同向丙○○詐騙，亦未收受丙○○所分別交付之十萬元、廿萬元或請其支付共同喝花酒、跳舞之不當利益，被告乙○○亦未在介紹丙○○與張清良見面後，以丙○○有案在身而藉機向丙○○訛稱一百廿萬元可擺平官司，致丙○○陷於錯誤而分別交付卅萬及廿萬元。至丙○○父親丁○○雖有拿三十萬元給我，但一出來戊○○就拿走十萬元，說賠我二十萬元就好了，那是丙○○與戊○○要共同騙他父親而藉詞叫我去拿的。另我雖有自戊○○拿取的二十萬元，然那係當天的酒菜錢而非關說官司的代價，後來二十萬元扣除當天花的酒菜錢，及他們曾向我借的三次各二萬元，剩下八萬元就還他云云。
㈡經查：
⒈證人丙○○於八十八年十月九日經雲林縣警察局提報流氓，
雲林地院於八十九年十一月廿八日裁定流氓感訓，丙○○不服向雲林地院提出抗告，雲林地院以抗告逾期予以駁回，丙○○遂於八十九年十二月廿二日對該駁回裁定向本院提起抗告，同日即經本院分案由林勝木法官審理（本院八十九年度感抗字第四十一號）等情，業據證人丙○○供明在卷（他字第八二三號卷第一二九至一三三頁），且有本院刑事庭分案表、本院治安法庭上開裁定在卷可憑（偵字第二一六九號偵查卷第一四四至一四五頁；同上偵查卷測謊參考資料第二宗第廿三至廿五頁），足徵證人丙○○於前揭期間，因涉有上開流氓感訓案件，而心繫該案件之審理結果至明。
⒉其次，證人丙○○因上開感訓案件，經由證人戊○○認識乙
○○，轉而引介當時在本院檔案室任職之被告甲○○，以期被告甲○○得以對該案件有所助益乙節，亦據證人丙○○於偵審中之證述明確（他字第八二三號卷第卅至卅一頁、第一０三頁背面、第一０八頁、第一三三頁；原審卷第三０三頁），核與證人戊○○於原審審理時到庭詰證稱：丙○○與乙○○認識係經由朋友介紹，當時自己亦在場（原審卷第二八五頁）；丙○○拜託甲○○處理管訓的事情，甲○○說要幫他等語相符（原審卷第二八八頁），印證同案被告乙○○於偵查中供稱：（丙○○稱經你介紹認識甲○○，目的是要請甲○○幫忙處理抗告案件，是否實在？）實在，…自己認識戊○○（即「黑仔」）很久了，戊○○介紹丙○○與自己認識後，再將丙○○介紹給甲○○，至於甲○○如何幫忙丙○○，自己不清楚等情一致（偵字第二一六九號偵查卷第七０至七二頁），再參之被告甲○○於偵查中亦自承伊認識丙○○，是丙○○被提報流氓案件抗告到台灣高等法院台南分院時，我經由曾在台南巿經營華爾滋舞廳的朋友乙○○介紹認識的，當初乙○○表示…有關丙○○被提報流氓的案件希望我能幫忙，我表示自己只是一個小職員，恐怕無能為力等語（他字第八二三號卷第一四五頁），準此，足徵被告甲○○確曾經由被告乙○○認識丙○○，並經丙○○請託處理感訓案件之情屬實。
⒊又被告甲○○雖否認曾答應幫丙○○處理流氓管訓案件，然
參之上揭丙○○透過被告乙○○介紹而認識被告甲○○之用意，印證被告乙○○前揭所稱不知被告甲○○如何幫忙丙○○乙情，及證人戊○○於原審審理時亦到庭證稱當場親聞被告甲○○說可以幫丙○○，且可以幫忙弄到無罪等情屬實（原審卷第三０二頁），足認被告甲○○確曾首肯幫丙○○處理前揭感訓案件至明。衡以被告甲○○當時任職本院，自悉院內法官姓名，是丙○○指訴被告甲○○表示可將案件分給熟悉之林勝木法官，以便於處理，乃情理之事，要非不可信。
⒋再者，證人於前揭時地，曾交付十萬元予被告甲○○等情，
亦經證人丙○○於原審審理時到庭結證稱：於八十九年底、九十年初間某日，在「冠天下」酒店交付感訓案件分案費十萬元，原本乙○○表示將錢交給他，他再交給被告甲○○就可以了，但因在場友人均表示處理案件的人係被告甲○○，非被告乙○○，故與乙○○在「冠天下」談了一下後，並未將十萬元交付乙○○，而取回於華爾滋舞廳再交付被告甲○○收受等語無訛（原審卷第三０三至三０五頁、第三一一至三一二頁），核與證人戊○○分別於調查站詢問、偵查中及原審審理時到庭結證稱其在冠天下看到丙○○欲將十萬元交給被告乙○○，…我有看到丙○○拿錢出來。但被告甲○○向在場人抱怨，案件係由他處理，為何將十萬元交給被告乙○○等情節相符（他字第八二三號卷第九二頁、第九九至一００頁；原審卷第二八五頁、第二八九頁、第二九四至二九五頁、第二九八頁），雖被告乙○○於偵審中一再否認曾收受上開十萬元乙事（偵字第二一六九號偵查卷第九六頁；原審卷第三０二頁；本院上訴卷第七八頁、第一一四頁），惟被告乙○○亦不否認當天確曾與甲○○一起在「冠天下」消費等情（本院更一卷第七七頁）、被告甲○○亦坦承確曾與乙○○、丙○○同至酒店及舞廳消費無訛（本院更一卷第七七頁），再參之證人丙○○證稱交付十萬元予被告甲○○時，被告乙○○及證人戊○○均未在場等語（原審卷第三０五頁），核與證人戊○○證稱未目睹丙○○將十萬元交給被告甲○○，但經丙○○告知十萬元確交給被告甲○○等語吻合（他字第八二三號卷第一００頁），足見證人丙○○上開所證應屬有據。雖證人丙○○於偵查及原審所證對於取回本要透過乙○○轉交而交付乙○○十萬元之地點究為「冠天下」酒店，或係「華爾滋舞廳」，以及十萬元之來源究係提款或係向人借款，固略有出入（原審卷第三０四頁），但以丙○○並非台南人，對於台南消費場所不甚熟悉，且其金錢來源，又因事發距今近九年之久，記憶不復清晰，所述稍有差異，亦屬人之常情。惟其對於曾交付十萬元予被告甲○○，作為感訓抗告案件分案處理費用乙節，始終如一，並有上開證人證詞可證自屬有徵而可採信。
㈢從上，被告甲○○僅係本院檔案室之錄事，其職掌並無刑事
案件之分案亦無從審理刑事案件，竟以上開事由向丙○○訛詐，足見其有詐欺取財之故意至明，前揭所辯顯係卸責之詞，委無足採，此部分之被告甲○○犯行甚為明確，應堪認定。
二、前開事實二之㈠犯罪事實部分：㈠訊據被告甲○○固不否認曾與丙○○及戊○○在鄭導遠經營
之「廣先茶行」見過二、三次面乙節，惟矢口否認有何詐騙犯行，辯稱渠等見面的主要目的只是要我協助處理丙○○提報流氓的案件，但我都告訴他們我只是一個小職員，根本無能力幫忙云云（他字第八二三號卷第一四七頁）。
㈡經查：
⒈本院八十九年度感抗字第四十一號丙○○流氓感訓案件於八
十九年十二月廿二日分由林勝木法官審理後，於九十年二月七日以原審裁定是否合法送達尚有查明必要而裁定撤銷原裁定發回雲林地院更審，丙○○於同年二月十五日收受本院上開裁定等情，業據證人丙○○供明在卷（他字第八二三號卷第一二九至一三三頁），且有本院治安法庭上開裁定在卷可憑（偵字第二一六九號偵查卷測謊參考資料第二宗第廿三至廿五頁），足徵上情屬實。
⒉又被告甲○○於九十年二月十三日通知丙○○至伊友人鄭導
遠經營「廣先茶行」，丙○○與戊○○依約前往後，甲○○告知要使林勝木法官撤銷原裁定，必須再付一百萬元，惟經丙○○拒絕等情，亦據證人丙○○於偵查、原審審理時結證明確（他字第八二三號卷第一０八頁；原審卷第三０六頁、第三０八頁、第三一二頁），核與證人戊○○分別於調查站詢問及偵訊時結證所述內容相符（他字第八二三號卷第九二至九三頁、第一００頁），證人戊○○並經被告甲○○選任辯護人於原審審理時詰問證述無訛（原審卷第二九九頁、第三０一頁），足見上開情節非虛。倘被告甲○○上揭所辯為真實，鄭永隆豈有白費力氣一再與被告甲○○同進同出舞廳、酒店，甚或遠從雲林趕到台南會面之理！㈢故此部分，事證亦甚明確，自屬可採。被告甲○○既已著手
於上開詐騙行為，惟經證人丙○○當場拒絕，被告甲○○始未得逞，自屬未遂至明。
三、前開事實二之㈡犯罪事實部分：㈠訊據被告甲○○固就其於九十年二月十七日至大陸旅遊乙事
供認不諱（偵字第八二三號卷第一四八頁；本院更一卷第一三八頁），惟矢口否認有何藉機詐騙之情事，辯稱伊至大陸旅遊是花伊自己的錢，並未向丙○○拿錢云云。
㈡經查：
⒈上開事實，業據證人即丙○○之父丁○○於偵查中到庭證稱
：甲○○要求交付廿萬元，以便換取美金至大陸觀光，否則丙○○將準備到台南去關、到台東去挑糞，乃透過戊○○交付廿萬元予甲○○。甲○○拿廿萬元之代價，是要把電腦資料洗掉，這部分我兒子及黑仔（即戊○○）也有說等語明確（他字第八二三號卷第四一頁、第五八頁、第一七五頁；偵字第二一六九號卷第一三三頁、第一三九頁）。核與丙○○於偵查中證稱：舊曆年前甲○○說要去大陸，跟我拿這筆錢，這也算在處理官司的錢。我跟我父親拿了後，我拿給「黑仔」，由「黑仔」交給甲○○（偵字第二一六九號卷第一三四頁）；被告甲○○向其表示林勝木法官、蔡崇義法官處理感訓案件行情均為一百萬，伊抱怨一頭牛剝二次皮，不願意付款，後來被告甲○○找上父親丁○○，父親答應給廿萬元。伊與戊○○回家，由戊○○進屋向父親拿廿萬元後，二人一起到斗六市一家咖啡餐廳當場交給甲○○等情相符（他字第八二三號卷第一０九至一一０頁）。而證人戊○○亦證稱：九十年二月初在鄭導遠的茶行，被告甲○○說可以幫忙處理抗告的事，但需200萬，經拒絕，後又向丙○○及伊表示要去大陸，要丁○○先付廿萬元，翌日下午約二、三點，甲○○與伊及丙○○在斗六紐約餐廳見面，當場由丙○○拿廿萬元給甲○○，當時伊在場等語屬實（他字第八二三號卷第九三頁、第一００至一０一頁），其中就交付之金額、交付之目的及交付之地點均一致，且被告甲○○確於九十年二月十七日至大陸旅遊，業經其供承在卷，亦如上述，並有其入出境查詢結果表在卷可按（偵字第二一六九號卷第一一三頁），倘被告甲○○未告知上開證人該至大陸旅遊訊息，上開證人如何知悉？且被告甲○○與該三證人係因處理丙○○感訓案件而相識，並非深交，被告甲○○告知證人赴大陸旅遊之資訊，動機即有可議。何況被告甲○○倘係當面拒絕上開情事或言明其無能為力，以其從事錄事之工作，則丙○○當無一而再、再而三地與被告甲○○碰面應酬之可能！故上開證人對於被告甲○○為丙○○感訓案件而索取廿萬元處理費之證言，自非憑空杜撰，應堪信實。至證人丙○○對於廿萬元交付之時間，於九十五年一月四日偵訊時曾表示係農曆年前（偵字第二一六九號卷第一三四頁），然查九十年一月廿四日為農曆春節，斯時丙○○尚未找被告甲○○至鄭導遠處理論，且尚未收受裁定，應屬時間過久記憶有誤所致，尚難據此而認其證言不足採。
⒉其次，證人丁○○就籌措廿萬元，用以交付被告甲○○為兒
子丙○○處理感訓案件，與證人丙○○、戊○○所述相同，雖其所述籌措廿萬元之來源，有賣地之說（雲林縣○○鄉○○○○段第號303、304土地），又有向江溪濱索還一百萬元剩餘款之情，而有差異，但不論賣地或還款餘額，皆屬證人丁○○之財物，且其賣地或還款之事，復均有土地買賣契約書影本一紙及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第三三０五號起訴書一份在卷證明屬實（偵字第二一六九號測謊參考資料第一宗第十九頁、原審卷第三九一至三九五頁），足見所證非虛。參以證人丁○○為兒子丙○○感訓案件，多次籌款，加以年事已高，不免混淆，其前揭證言仍具有可信之特別情況，不因其於審判中死亡而受影響。至證人丙○○於原審審理時，雖證稱交廿萬元給被告甲○○時，當時伊在服刑不在場等語（原審卷第三０六頁），顯與上開其於偵查中具結證言相異，然查丙○○服刑期間為九十年十二月七日至九十二年八月八日，有丙○○全國前案資料之在監在押資料一份在卷可證（外放）；而證人戊○○於原審審理時，亦因時間久遠，不復記憶，且因處理丙○○管訓案件，有多次付款經驗，無法確切指出細節（原審卷第二九一頁）。準此，證人丙○○、戊○○固於偵查中與審判時之先後供述有異，惟就交付之金額及交付金錢之目的，所供同一，且於偵查中所述，時序離發生之時點較近，並與他證人所述情節相符，自較為可採。
⒊從上所述，此部分事證已明，被告甲○○之犯行亦可確認。
四、前開事實三之犯罪事實部分：㈠訊據被告乙○○固坦認丁○○確有一次交付三十萬元給伊，
而於九十年五月間，與戊○○、丁○○、丙○○、張清良等人在台南巿開山路香廚餐廳吃飯，之後再到888舞廳喝酒，當天戊○○有再拿二十萬元給伊等情，惟矢口否認藉機向丙○○訛詐一百廿萬元之犯行，辯稱：丁○○交給我的三十萬元，那是丙○○與戊○○要共同騙他父親的，所以事後我就交給戊○○。戊○○拿二十萬元給我說我花了四、五十萬元，先還我以前幫他墊的酒錢。至於伊另自戊○○拿取的二十萬元係當天的酒菜錢非關說的代價。那是戊○○要拜託我，要我打動我同學張清良，說這次酒錢不會叫我先出，二十萬元係當天花的酒菜錢，及他們之前向我借的三次各二萬元扣掉後，剩下八萬元就還他云云（本院更一卷第一三三至一三四頁）。
㈡經查：
⒈本件被告乙○○引介被告甲○○為丙○○處理感訓案件，因
被告甲○○之上開行徑，致丙○○對之失去信心，被告乙○○乃承前意，續為丙○○引介認識當時在本院任職書記官之張清良乙節，業據證人丙○○、戊○○於偵審中到庭證述在卷（他字第八二三號卷第一０二頁；原審卷第二九四頁、第三一三頁），且係被告乙○○引介被告甲○○為丙○○處理感訓案件，已如前述，足稽被告乙○○涉入丙○○感訓案件之處理至明。況被告乙○○亦自承丙○○父子及「黑仔」要伊找張清良幫忙無誤（偵字第二一六九號卷第九七頁），故被告乙○○引介認識同案被告張清良，係為處理丙○○感訓案件至明。
⒉其次，被告乙○○坦承曾與友人林枝明到丙○○家，丁○○
確交付卅萬元，黑仔拿了其中十萬元；嗣又在香廚餐廳，丙○○父子及黑仔交付廿萬元，要求其請被告張清良幫忙等語明確（偵字第二一六九號卷第七七頁、第九七頁；原審卷第三０二頁；本院更一卷第七七頁、第一三三頁），核與證人丁○○證稱：當時…，為了丙○○管訓案件，被告乙○○與其友人「枝明」者到我家，…許介民與戊○○進入屋內，拿取活動費卅萬元，該名綽號「枝明」之男子則在屋外與我兒子丙○○聊天，沒看到伊交付卅萬元（偵字第二一六九號測謊參考資料第一宗第廿七頁）；…伊親耳聽乙○○說要五十萬元，…幾天後乙○○跑到我家找我，跟另外一位台南朋友（即「枝明」者），我說我只有辦法拿三十萬元等語（偵字第二一六九號卷第一三二頁、第一七七頁）；證人丙○○證述：九十年六月間，被告乙○○打電話要伊把錢準備好，嗣與「枝明」開車到雲林縣住處向父親丁○○拿卅萬元，其後伊又向父親拿了廿萬元交給被告乙○○等語無訛（他字第八二三號卷第一一三頁、偵字第二一六九號卷第一三四頁）。另證人戊○○於偵查中亦結證稱：丙○○與其母親拜託乙○○，乙○○介紹他們與張清良認識，…有一次伊與丙○○到台南巿開山路香廚餐廳見許介明，當場支付許介明卅萬元，為了處理感訓事。另一次乙○○到丙○○雲林住處拿廿萬元，錢是丙○○父親丁○○出的等語屬實（他字卷第八二三頁第一０一至一０二頁），雖證人戊○○證述交付廿萬元、卅萬元之次序、地點與丙○○、丁○○父子所證不同，或因時間更迭，或因年長記憶力有別，但被告乙○○先後向丙○○父子取得五十萬元乙節確與被告乙○○前揭自白相符，自堪應採。
⒊至被告乙○○雖辯稱上開五十萬元乃丙○○要返還其代墊喝
花酒之消費金額云云，然參以丙○○為尋求幫忙處理上開感訓事件之人，且為感訓案件，已多次籌措金錢，如取回江溪濱一百萬元，以及賣地、典車、抵押等等，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第三三０五號起訴書一份、土地買賣契約一紙、車輛當票一紙等在卷可考（原審卷第三九一至三九五頁；偵字第二一六九號卷測謊參考資料第二宗六頁、第一宗第十九頁），何需被告乙○○代墊！且五十萬元非小數目，被告乙○○既沒有擔保，倘索求無門，則得不償失；況倘五十萬元係其代丙○○墊付之酒錢，理應全部歸其所有，被告乙○○何以於取得卅萬元後，另支付十萬元予戊○○？又衡以丙○○前來台南至酒店消費通常均係夥同被告乙○○、甲○○及戊○○等，為被告二人所不爭執（本院更一卷第七七頁、第八六頁），且經證人戊○○、丙○○證述無訛（原審卷第二九五頁），則為何消費由被告乙○○代墊後全由丙○○一人支付？被告乙○○所為代墊酒錢之說，顯悖於事理，應屬卸責之詞，不足採信。
⒋再者，本件被告乙○○係以同案被告張清良可處理管訓案件
為詞，致令丙○○父子不疑致先後交付計五十萬元予伊，然同案被告張清良與被告乙○○、證人丙○○父子、戊○○見面席間，未曾同意處理該感訓案件，亦無提及處理感訓案件之對價，業經被告乙○○、證人丙○○、戊○○分別陳稱在卷（偵字第二一六九號卷第七七頁；他字第八二三號卷第五０頁；原審卷第三二０頁），且經原審審認無誤而為無罪之判決在案（原審判決被告張清良無罪，檢察官未上訴而確定），顯見被告乙○○係假借被告張清良之名，詐欺丙○○父子交付上開款項無誤。
⒌故本件此部分事證亦甚明確，被告乙○○上開犯行，應可認定。
叁、論罪科刑之理由：
一、新舊法比較：㈠按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於
000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並一體適用之（最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議參照）。準此：
⒈連續犯部分：被告等行為後，因新法業已刪除刑法第五十六
條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是以適用舊法論以連續犯對被告較有利。
⒉罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」
之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較有利於被告。
⒊共同正犯部分：共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修
正公布，九十五年七月一日施行之刑法（下稱修正後刑法）第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化（九十八年度台上字第三四八三號判決可資參照）。惟對本件被告而言，新舊法適用結果均成立共同正犯，基於整體適用，自應適用修正前刑法第廿八條規定。
⒋綜上全部罪刑比較結果，以適用修正前刑法上開之規定較有利於被告，並一體適用之。
二、核被告甲○○、乙○○二人就事實一部分所為、被告甲○○就事實二之㈡部分所為，及被告乙○○於事實三部分所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告甲○○就事實二之㈠部分所為，則係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯。被告甲○○、乙○○二人，於事實一部分所犯詐欺取財罪間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。另就上揭事實二之㈡部分，無證據足以證明戊○○亦參與其事，或有犯意之聯絡，故被告甲○○係利用不知情之戊○○向丁○○行騙，此部分被告甲○○應論以間接正犯。又被告甲○○先後多次所為之詐欺取財、詐欺取財未遂犯行，及被告乙○○先後多次所為之詐欺取財犯行，分別均時間緊接，手法相同，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，自應論以修正前刑法第五十六條規定之連續犯，並各從重論以共同連續詐欺一罪，並依法加重其刑。
三、又貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，係指利用其職務上之時機因勢乘便而言，其所利用者，固包括其職務上本身固有之機會及其衍生之機會，但必也因法律或命令賦予該行為人以一定之職務，而竟利用此項職務之機會詐取財物者，始克相當。若其用以詐財之方法，與其法令上之職務無所關聯者，即不發生利用職務上之機會詐取財物之問題。易言之，即必須先有該項職務存在，始有假借職務上之機會可言，若本無此項職務，又未經授權，即無該罪名之適用（最高法院九十六年度台上字第七三七號判決可資參照）。本件被告甲○○雖係本院前檔案室之錄事，惟其職掌並無刑事案件之分案，對於刑事案件之審理，並無任何參與評決之職務，且就法官承審之案件亦無掌管卷證、了解訴訟進行程序等職務上固有或其衍生之機會，則被告二人於上開事實（即事實一、事實二及事實三均包括）之前揭詐欺取財之行為，尚難認係利用或假借職務上之機會而為，自不該當於貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員職務上詐取財物之犯罪構成要件，是公訴意旨認被告二人對於上開事實所為均係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪（起訴書第十二頁），尚有未洽，然被告二人意圖為自己不法之所有，以詐術使被害人等陷於錯誤而交付金錢等社會基本事實相同，爰變更檢察官之起訴法條如上。
四、爰審酌被告甲○○自七十五年間即任職本院錄事，迄八十九年間已十年餘，本應奉公守法，為民服務，回饋社會，竟利用被害人因案在法院涉訟，藉機從事司法黃牛詐騙錢財，嚴重破壞司法公正之形象，使司法之公信力蕩然無存，戕害司法信譽之情節重大，犯罪後仍飾詞否認犯罪；被告乙○○勾結被告甲○○，紊亂社會視聽，影響司法人員形象，犯後態度不佳等一切情狀，及其等犯罪之動機、目的、手段、詐騙所得金額等一切情狀，分別量處被告等二人如主文第二項、第三項所示。又被告等二人所犯罪名既非起訴書、原審判決所認定之貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，業如上述。而被告甲○○已退休而非公務員、被告乙○○亦非公務員，本件純屬詐欺取財之財產犯罪，本院認尚無褫奪公權之必要，併此敘明。另被告二人所犯上開詐欺取財罪，其犯罪時間在九十六年四月廿四日以前，合於減刑條件，爰均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定對被告二人上開宣告刑，各減輕其刑二分之一。
五、撤銷改判之理由：㈠中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，原判決未及適用，尚有未洽。
㈡被告二人就上開事實所為，均係犯刑法第三百三十九條第一
項之詐欺取財罪，原審認均係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物罪，顯有誤會，自有未妥。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：丙○○等深信被告甲○○可以打通關節，被告乙○○與被告甲○○便基於上開詐欺之同一犯意，經常邀丙○○、戊○○一起到台南市五期重劃區、高雄縣阿蓮鄉、雲林斗六、虎尾等處之酒店、舞廳等處喝花酒、跳舞等消費，多由丙○○給付費用，甲○○、乙○○不法獲得之喝花酒消費利益至少在十萬元以上（如附表）。因認被告甲○○、乙○○涉刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪云云〔起訴書原認被告等此部分亦犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪（起訴書第十二頁），惟於原審九十六年八月十五日準備程序時已變更適用法條如上，原審卷第一二一頁、第一五三頁〕。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院分別著有四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十二年度臺上字第一二八號判例可資參酌。
三、公訴人以被告甲○○、乙○○與丙○○喝花酒，因而涉犯上開詐欺得利取財罪，無非係以丙○○之指訴，及所提之花費紀錄手稿、銀行自動櫃員機交易明細表，及郵政儲金匯業局儲戶交易明細表為憑。訊據被告甲○○、乙○○二人固不否認於上揭時地曾與丙○○、戊○○等人多次聚餐、喝酒乙情，惟均矢口否認有上開犯行，均辯稱：那是一般朋友之交際，渠等二人並未向丙○○詐騙，而享用丙○○支付喝花酒、跳舞之不當利益至少十萬元等語。
四、經查：被告甲○○、乙○○固不否認上開多次聚餐、喝酒之事，惟稽之上揭丙○○花費手稿（偵字第二一六九號測謊參考資料第一宗第七五頁）所載，前揭聚餐、喝酒之席間除被告乙○○、甲○○外，尚有戊○○，亦曾有鄭導遠、簡志達、李松益等人參與，足徵上開聚餐、喝酒作樂，已非純因丙○○感訓案件而為。何況丙○○曾自稱因案件未裁定，期待被告甲○○能幫忙，所以去華爾滋舞廳均由其直接至櫃台付錢等情（他字第八二三號卷第三三頁），顯見丙○○支付上開餐飲等花費，乃係顧忌自己感訓案件利益，主動所為，故縱令丙○○上開指述之付款屬實，要與經被告甲○○、乙○○施以詐術所致有異，遑論被告甲○○亦曾付過吃麵及帶出場的錢，被告乙○○亦曾支付八、九萬元之消費等情，亦據證人丙○○於原審到庭證述明確（原審卷第三一０頁）。而證人戊○○亦稱被告乙○○曾出過一、二次錢等語屬實（原審卷第二九二頁）。何況單憑證人丙○○出具之交易明細表一紙尚不足以證明確係上開飲酒作樂之開銷至明。
五、綜上，證人丙○○固曾支付上開餐飲等部分花費，惟係顧忌自己感訓案件利益，主動所為，尚與經被告甲○○、乙○○施以詐術所致有別。此外復查無其他積極證據足資證明被告二人有何上開犯行，自屬不能證明被告二人犯罪，此部分本應諭知被告二人無罪之判決，惟公訴人認被告二人此部分犯行，與渠等前揭論科部分，依修正前刑法第五十五條後段規定有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項，修正前刑法第二十八條、第五十六條，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 沈揚仁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 廖文靜中 華 民 國 98 年 9 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項、第3項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。