臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(一)字第343號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○即曾豐裕）.共 同選任辯護人 黃厚誠 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度重訴字第31號中華民國96年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第14166號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因磚拾塊（淨重叁仟伍佰伍拾點捌公克）沒收銷燬之。未扣案之0000000000號行動電話沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，扣案之第一級毒品海洛因磚拾塊（淨重叁仟伍佰伍拾點捌公克）沒收銷燬之。未扣案之0000000000號行動電話沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣姓名年籍均不詳綽號「五兄」之成年男子，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國90年12月初，以不詳漁船運輸方式，將其所販入之海洛因磚11塊走私來臺欲轉售謀利。事前並未參與走私上開海洛因磚進口事宜且原先並不知情之乙○○於90年12月7日接獲「五兄」來電，告以要販賣海洛因，乙○○再告知甲○○，乙○○、甲○○竟與五兄、及受五兄指示綽號阿和之成年男子，共同意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，乙○○並允諾每出售一塊海洛因磚，甲○○可分得新臺幣（下同）2萬元之酬勞，先由乙○○指示甲○○前往車站與阿和見面，欲行收受海洛因磚，嗣因故未等到阿和，後乙○○接獲五兄之指示後，即通知甲○○於12月8日凌晨5時許，前往高雄市○○○路○○號霖園飯店之2204室，向姓名年籍亦均不詳綽號「阿和」之成年男子收受上開11塊海洛因磚。隨即攜回其高雄市○○區○○路○○○巷○○號2樓甲○○住處放置。嗣有蕭英偉（業經判決確定）於同年12月13日下午17、18時許，打電話告訴Ａ（業經檢察官同意列為秘密證人）要購買海洛因磚一塊，Ａ遂打乙○○持用之0000000000之呼叫器，與乙○○聯絡，乙○○並依五兄之指示，與Ａ談好以65萬元成交一塊海洛因磚，乙○○遂至前開藏放處向甲○○拿取一塊海洛因磚（鑑後淨重354.56公克）後，至約定地點即高雄市○○路與昌盛路口與Ａ完成交易，惟Ａ尚未支付價金。嗣Ａ於90年12月13日21時20分許，在高雄市○○區○○○路與新盛二街口與蕭英偉交易上開海洛因磚時，為法務部調查局屏東調查站及海岸巡防署屏東機動查緝隊等單位查獲，當場扣得該海洛因磚，Ａ並供出其上手即為乙○○，並在前揭執法機構人員授意下，再度以電話與乙○○、五兄聯絡，表示要以每塊50萬元購買10塊海洛因磚，並約好地點交易，乙○○即以其所有之0000000000行動電話，與甲○○所有之0000000000號行動電話通聯，告知甲○○於同日凌晨三時許，將該批海洛因磚帶往高雄市○○區○○路○○號旁之洗車場（以下簡稱南屏路洗車場）與之會合，嗣甲○○載運前開海洛因磚至南屏路洗車場與乙○○會合，二人著手該次販賣海洛因磚之犯行，即為警當場查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因磚10塊(淨重3,550.8公克)。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送及高雄市政府警察局三民二分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查，該署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後，再呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：證人Ａ經本院傳拘未到，其於另案警詢之供述，經查無違法或不當等情形，而具有可信之特別情況，且為證明被告等犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，得為證據：又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決其餘所引用之供述證據），業據檢察官及被告均明示同意具有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、訊據被告乙○○、甲○○；被告乙○○對於前揭接獲綽號「五兄」之來電，而囑甲○○前去向阿和之人收受11塊海洛因磚、向甲○○拿取一塊海洛因磚出售予Ａ、及囑甲○○將10塊海洛因磚送至南屏路洗車場欲與Ａ交易時為警查獲等情，坦承不諱，惟辯稱與Ａ交易1塊、及將10塊海洛因磚送至南屏路洗車場，均是聽從五兄之指示行事，應只構成幫助販賣第一級毒品罪。另被告甲○○對於前揭前往車站、飯店收受11塊海洛因磚後，交付一塊海洛因磚予乙○○，及將10塊海洛因磚載至南屏路洗車場後，為警查獲等情坦承不諱，惟辯稱乙○○出售一塊海洛因磚予Ａ部分，伊不知情，伊所為應只構成幫助販賣第一級毒品罪。另辯護意旨則以本案被告應有證人保護法第14條第2項之適用；且被告2人於偵審中自白，亦有修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用云云。
三、惟查：
㈠、被告乙○○、甲○○上揭自白接獲綽號「五兄」之來電，而由甲○○前去向阿和之人收受11塊海洛因磚後，先放置於甲○○前揭處所藏放，期間乙○○向甲○○拿取1塊，嗣並囑甲○○將其餘10塊海洛因磚於上揭時間送至南屏路洗車場等情，經核其情節大致相符。至於被告甲○○雖於警詢供稱係於90年12月13日晚間10時許，在高雄市火車站見面，而向阿和接收一袋物品（毒品海洛因）等語，核與同案被告乙○○之供述有所不符。然查，被告甲○○於本院準備程序期日及審理中，就其係受被告乙○○之通知，而前往高雄市○○○路○○號霖園飯店2204室拿取海洛因磚，並於同年月14日凌晨，依被告乙○○之電話聯絡，攜帶上開海洛因至南屏路洗車場交與乙○○，並由乙○○將海洛因磚藏匿在該洗車廠內之廢棄沙發底下等情，則均供認不諱；再稽之被告乙○○曾於13日交易其中1塊海洛因磚予Ａ，Ａ並於同日21時20分許，為調查站人員查獲等情，甲○○顯不可能於13日22時許始拿取海洛因磚，是被告甲○○受被告乙○○所託前往收受扣案海洛因磚之時間、地點，自以被告乙○○、甲○○於本院審理中所供為可信。
㈡、被告乙○○與Ａ聯絡後，以65萬之價格出售一塊海洛因磚予Ａ等情，亦據Ａ於另案警詢時供稱：「12月13日17時許，蕭英偉打我的行動電話（0000000000）給我，向我表示要買一塊海洛因，請我代為調貨，我因知道綽號『泉哥』男子擁有海洛因毒品，遂打泉哥之呼叫器（0000000000）與泉哥聯繫，並約定以一塊海洛因磚65萬元之價格成交，我於21時左右，在高雄市○○路與昌盛路交會口向泉哥取得前述海洛因毒品後，即將該毒品攜○○○區○○○路與新盛二街口蕭英偉住處附近將毒品交與蕭英偉，並向蕭英偉收取費用後即遭貴站等專案人員逮捕」等語明確，而該塊毒品經鑑定後，確有海洛因之成分，有法務部調查局鑑定通知書附於另案（臺灣地方法院檢察署90年度偵字第7904號卷第40頁）可憑。蕭英偉等人亦經判處罪刑確定，亦經本院調取臺灣屏東地方法院檢察署90年度偵字第7904號、91年度偵字第214、1554號全卷核閱屬實。足證被告乙○○此部分自白亦與事實相符。至於Ａ就買賣毒品價金65萬元部分是否已交付給被告乙○○，依其供述，並不明確，且被告乙○○堅詞供稱伊並收到錢，本院就此部分依罪疑有利被告之原則認定Ａ尚未付款。
㈢、另Ａ為調查站人員查獲後，供出上手，調查人員即要Ａ並打電話予乙○○，因而在前揭地點查獲本案等情，亦據證人丙○○於本院審理中結證：「（本案你們如何能在90年12月14日凌晨3點在高雄市○○路之洗車場查獲乙○○、甲○○2人？）當初是因為12月12日（應為13日）我們是在偵辦一個好像叫『阿順』的案件，是以現行犯逮捕‥‥當時承辦檢察官王檢說要供出來源才允許順仔轉為污點證人，他才供出乙○○他們」、「（當時順仔打電話給乙○○是在你監控下打的嗎）是的」、「當時因為偵破順仔的案件，擔心消息曝光，為了要儘快偵破，所以立即就做釣魚的動作」、「我們提前在他們約定時間的一個多小時在現場部署警力‥‥在南屏路與昌盛街交叉口順仔有提供被告的車輛號碼‥‥等到被告他們車子到時‥‥他們2人有開車進到洗車場，等他們要離開時，我們就逮捕被告2人，逮捕2人之後，叫被告將東西拿出，由乙○○帶我們到洗車場裡面，把破沙發椅搬開，從中找到10塊海洛因」等語明確。經核與被告自白情節相符，復有海洛因磚10塊扣案可資佐証；再扣案之海洛因磚經送請法務部調查局鑑定結果，認係屬毒品海洛因，合計淨重3,550.8公克，有法務部調查局調科壹字第09123026290、00000000000號鑑定通知書在卷足憑（見臺灣屏東地方法院檢察署90年度偵字第7905號卷第145、146頁），足認被告乙○○上開自白核與事實相符，而可信採。
四、至於被告所辯部分，經查：
㈠、被告乙○○雖稱伊是聽從五兄之指示，而將1、10塊海洛因磚交付給Ａ，而依Ａ前揭供述，Ａ購得1塊海洛因磚雖係與被告乙○○電話聯繫後，而與之完成交易，且無提到與五兄聯絡之情事；惟Ａ供稱「我不知道泉哥的真實姓名為何，他是透過我的友人阿明介紹認識的」，究竟該名阿明之友人是否即為五兄之人？且透過認識時，有無即確認海洛因之價格不得而知，證人丙○○另證稱：「（順仔打電話是打給聯絡人或是還有打給其他人？）我們沒有辦法確認他打電話的對象是誰」、「（你可以確定順仔自始至終打電話聯絡的人都是乙○○？）沒辦法確定，」，是基於罪疑有利被告之原則，本院就此部分，採認被告乙○○之自白，認係聽從五兄指示而完成交易，惟被告乙○○於警詢時，供稱：「‥‥事前五兄曾要求我幫其販賣‥‥而於12月14日凌晨3時許，我與甲○○在高雄市○○區○○路‥‥持上述海洛因正準備與綽號順仔之男子交易時，遭貴站等專案人員依現行犯逮捕」、「甲○○依我之命令，前往霖園飯店接取上述之10塊海洛因磚，並將該批海洛因磚保管在其住處，且與我共同將該批海洛因磚販賣與「順仔」等各情節內容，甲○○均知情，因為我曾對甲○○稱，每販賣1塊海洛因磚，即可抽取佣金二萬元，甲○○因有佣金可抽，始與我合作，共同販賣該批海洛因磚」等語，是渠二人皆知渠等接手之海洛因磚是要販賣，且乙○○有交付、著手交付之行為，甲○○有參與自阿和處收取藏放，及將之運至南屏洗車場之行為，是渠2人就販賣該11塊海洛與五兄、阿和間皆有共同犯意之聯絡，均為共同正犯，所辯僅係幫助犯行云云，並不足採。
㈡、又按修正後毒品危害防制條例新增之第17條第2項規定：「犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此條項得減輕其刑之要件，必在偵查、審判中均自白者，始有適用，被告2人於本院審判中，固有自白上揭犯行，惟於偵查中，甲○○亦僅就其帶回10塊海洛因磚為陳述，乙○○均未曾述及就販賣1塊海洛因磚予Ａ部分，而本院認定被告2人為連續販賣第一級毒品既遂罪（此部分詳如後述），自難認被告2人符合前開法條所規定減輕刑責之要件。
㈢、再證人保護法第14條規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」、「被告或犯罪嫌疑人雖非前項案件之正犯或共犯，但於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告者，參酌其犯罪情節之輕重、被害人所受之損害、防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分。」是第2項須供出「其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡」，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告者，本件被告2人於本案發生後，雖有供出其他販毒案件之線索，並經檢察官事先為同意依前開法條之規定辦理，此雖有筆錄可憑，但被告2人所供者乃為他案，並非與本案有關連，自不符合該條項之規定，況該條所定者，乃檢察官「得」為不起訴處分，承辦檢察官仍有裁量權，是檢察官既然提起公訴，自難認有起訴不合法之情事，綜上所述，被告所辯，均不足採信。
五、海洛因價格菲薄，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，本案被告2人與五兄等人原先共同販賣之標的數量高達11塊，衡情被告等應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事毒品之買賣，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況被告乙○○於原審供稱：「這個是大陸一位綽號五兄的男子託我幫他收下來，打算要以每塊50萬元賣給順仔出去‥‥」，而被告乙○○與Ａ其中一塊成交價格為65萬元，益證被告等人販賣海洛因有營利之意圖甚明。綜上所述，渠等2人犯行洵堪認定，自應依法論科。
六、查被告甲○○、乙○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中第33條第5款由原先之「罰金：1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；第68條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第67條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；並刪除連續犯之規定，是若依修正後之規定採一罪一罰，被告2人2次販賣毒品海洛因，將論處2罪，如依行為時法，則得論為連續犯一罪，且其法定刑死刑或無期徒刑部分，若依法減輕其刑之後之科刑範圍而言，則以修正前第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告2人；又毒品危害防制條例第4條、第17條已於98年5月20日修正公布（同年22日生效），其中第4條第1項將罰金刑由1,000萬元提高為2,000萬元，另第17條則修正為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法意旨重在鼓勵具體供出上游販毒者，俾使追查前手及上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。本件被告2人並無上開毒品危害防制條例第17條規定之適用。是綜合上揭比較結果，自應適用對被告較為有利之行為時法論處。
七、論罪科刑部分：
㈠、核被告乙○○及甲○○所為，就販賣1塊海洛因磚予Ａ部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，另就販賣10塊海洛因磚部分，因Ａ早已為調查人員所查獲，不可能完成交易，惟被告2人先前即有販賣毒品之意思，並已為著手，此部分應論以毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第2級毒品未遂罪，公訴意旨認被告甲○○係犯同條項之運輸第一級毒品罪；然按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣之目的而從事於運送之行為，仍成立販賣之罪。公訴意旨認為該被告甲○○係犯運輸第一級毒品既遂罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告2人與五兄、阿和之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，渠等販賣海洛因前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人先後多次販賣毒品行為，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪。然被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，其餘罰金刑部分，依法加重其刑，併此敘明。另起訴書雖未述及販賣Ａ部分，惟此部分與販賣10塊海洛因磚部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理之。
㈡、又按修正前刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。而新法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌司法院大法官會議釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告2人所犯販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，且本案所涉及之海洛因磚數量高達11塊，重量為3千9百多公克，惟被告2人自90年起經屏東縣調查站查獲後，即長期且積極配合偵查機關追查其他大宗毒品走私或販賣之犯行，此業經證人即法務部調查局屏東縣調查站調查員丙○○於原審審理時證述：伊因本案查獲而認識被告2人，查獲之後，檢察官有給被告2人證人保護法之適用，當初被告2人供出案情後，是由伊處理，被告2人提供的線索，也是由伊聯繫，被告2人是主動積極聯絡提供線索，被告前後提供情資破獲海洛因磚共10大塊9小塊、安非他命5公斤及制式手槍1支與子彈14顆，另亦提供正確情資幾乎得以查獲海洛因磚數十塊（為保護被告，詳細數量詳卷），該次數十塊海洛因磚未能查獲之原因，伊不認為係被告一案兩賣（故不認為應歸責於被告），其等提供情資以使伊等單位得以查獲大量槍、毒之情形，詳如「臺灣屏東地方法院檢察署證人保護法運用之證人阿泉協助偵辦案件報告」所載（見偵字第1553號卷第78至79頁），當初屏東地檢署檢察官給被告2人的證人保護法沒有定期限，檢察官希望被告協助查獲兩倍以上數量的毒品，如果上述數十塊海洛因磚之案件未被其他調查單位捷足先登，被告等應可達到檢察官要求之查獲毒品數量而獲得不起訴處分。後來被告2人的戶籍轉到他處是因為有檢察官認為被告需要由願意配合的檢察官，他也同意，所以伊建議他們和該檢察官配合，把戶籍遷到雲林，後來該名檢察官調臺南，所以被告2人戶籍也遷到臺南，後來該名檢察官因故不承辦本案時，接手的是另一名檢察官，伊不清楚為何其後接手的檢察官沒有與伊聯繫，伊是被告被起訴之後，才知道被告被起訴，就配合過程中，尚有查獲超過十塊海洛因磚的案件，上開報告中第4案雖未記載查獲海洛因，但嗣後繼而依被告提供之情資追查，並查獲10餘塊海洛因磚，是由乙○○提供的線索，據伊所知，被告他們在雲林及屏東的期間都是與伊配合，至於檢察官有無將案子交給別的單位伊不清楚，甲○○初期時有與伊聯繫，後來都是乙○○跟伊聯絡，乙○○與伊聯絡時，甲○○有陪他1、2次，他們的情資之前是一起，伊都和乙○○談，他們內部如何分工，伊不清楚等語（見原審卷71頁起至第75頁）。再稽之被告自90經屏東縣調查站查獲後移送臺灣屏東地方法院檢察署後，係由該署王姓檢察官承辦，自此被告2人即配合該署檢察官提供線索，並納入證人保護法運用之証人，其間歷經該署王姓、林姓檢察官，配合提供線索破獲上手集團2年餘後，再由該署檢察官以「被告2人提供線索以破獲上手集團，雖有成效，但未累積至可『不起訴處分之程度』，因被告2人住居所在屏東縣，犯罪地在高雄市，基於相關事証均在高雄市」等情，而簽請移轉臺灣高雄地方法院檢察署偵辦（見偵字第1553號卷第80頁），因未經臺灣高等法院高雄分院檢察署同意，林姓檢察官復於94年1月26日，以被告2人住居所在雲林縣，犯罪地在高雄市，臺灣屏東地方法院檢察署無管轄權為由，簽請移轉臺灣雲林地方法院檢察署或臺灣高雄地方法院檢察署偵辦（見偵字第4043號卷第9頁），嗣經移轉臺灣雲林地方法院檢察署偵辦後，經該署檢察長指定分與廖姓檢察官承辦，並於94年3月16日傳喚被告二人到庭後，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以「被告2人配合檢警查獲毒品走私等情，同意為不起訴處分」（見偵字第962號卷第19頁），被告2人並仍繼續配合檢察官偵辦毒品等案，嗣檢察官再於94年9月12日簽請移轉臺灣臺南地方法院檢察署偵辦等情，顯見被告2人所辯「查獲後，因經納入為証人保護法之証人，而長期配合檢察官辦案，並因而查獲多起毒品案件」等語，並非無據。則被告2人於被查獲後，竭盡所能協助治安單位探查大宗毒品交易之情報資料，對社會治安並非毫無貢獻。又被告2人在本件經查獲之前，均無任何刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，可見被告2人秉性非惡，均因一時失慮，致罹重典，犯後並為配合偵查毒品網絡，長期冒險與大宗毒品交易有關之人接觸獲取情資，本院認如以被告被查獲之後之所為，如不能減刑責，不啻斷絕犯罪之人自新改過之路，是被告2人犯罪情狀已堪憫恕，縱科以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
八、原審為論罪科刑之判決，固非無見，惟原判決未認定被告等販賣海洛因磚1塊予Ａ部分；且認定被告2人僅係幫助販賣第一級未遂罪，即有未洽，檢察官上訴意旨以被告乙○○係犯共同販賣第一級毒品既遂罪，此部分上訴為有理由，另上訴意旨指被告甲○○係犯運輸第一級毒品罪，及被告2人不宜依刑法第59條之規定減輕其刑云云，指摘原判決不當，雖無理由，已詳如前述，惟原判決既有前揭可議之處，自應予撤銷改判。爰審酌被告2人均未曾因案受刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，渠等販賣第一級毒品海洛因，固有危害國民身心健康及社會治安，惟犯後均大致坦承犯行，顯有悔意，犯罪後之態度甚佳及渠2人涉案之程度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑12年，被告甲○○有期徒刑10年；另扣案第一級毒品海洛因磚10塊（淨重3,550.8公克）係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話分別為乙○○、甲○○所有，業據渠二人供明（90年度偵字第7905號卷第
29、47頁），且供本案販賣毒品之用，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其等財產抵償之。至於0000000000之呼叫器，查無證據足認為被告乙○○所有，爰不予宣告沒收之。
九、公訴意旨另認：被告乙○○與綽號「五兄」之成年男子，共同基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，先由「五兄」男子於90年12月初，為販出而購入10塊海洛因磚，利用漁船私運來台，嗣於同月7日聯絡乙○○，約其於8日清晨5時許至高雄市霖園飯店2204號房見面並接取該海洛因磚，俟機出售等情，認被告乙○○亦有與該五兄共同販入海洛因、運輸及走私來台等犯行。惟被告乙○○自遭查獲時起至本院審理程序，自始至終均供述扣案海洛因磚係「五兄」利用漁船走私來臺後，以電話託其前往高雄市○○○路○○號霖園飯店之2204室接取，嗣其有前揭販賣及被查獲等情事，至於五兄之毒品來源、如何走私、運入等情節，則乏積極證據可資佐證被告乙○○有參與共犯之情事，公訴意旨就此部分並未提出積極之證據足以證明被告乙○○有此部分罪之犯行，從而本院依檢察官提出之証據資料，不足為被告乙○○此部分有罪之積極証明，亦無從說服本院以形成被告乙○○此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告乙○○有公訴意旨所指之此部分犯行。因檢察官認被告乙○○此部分犯行，與上開有罪論罪科刑部分，係實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、第59條、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美法 官 趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂宬樂中 華 民 國 99 年 8 月 3 日附錄：本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。