臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(一)字第361號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 扶助律師吳宏輝上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 扶助律師熊家興
扶助律師李國禎上 訴 人 丙○○ 即被告乙.上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第83號中華民國98年4月21日第一審判決 （起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第6635、7260號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○販賣第二級毒品暨所定應執行部分均撤銷。
乙○○犯如附表一編號一至編號七所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至編號七所示之刑；扣案如附表一編號五、編號七宣告從刑欄所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號一至編號七宣告從刑欄所示之物（包裝袋、行動電話及SIM卡），均沒收之。應執行有期徒刑捌年；扣案如附表一編號五、編號七宣告從刑欄所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號一至編號七宣告從刑欄所示之物品（包裝袋、行動電話及SIM卡），均沒收之。
甲○○共同犯如附表一編號五所示販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表一編號五宣告從刑欄所示之毒品，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號五宣告從刑欄所示之物（包裝袋、行動電話及SIM卡），均沒收之。
事 實
一、 乙○○（綽號阿原）前因違反毒品危害防制條例案件，經
法院判處有期徒刑6月確定，於民國(下同)97年2月18日執行完畢；甲○○（綽號可樂）前因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑1年6月確定，另因侵害屍體、詐欺等及偽造文書等案件 ，分別經法院先後判處有期徒刑3月、2年、3月確定，上揭各罪經接續執行，於96年6月4日執行完畢；，乙○○、甲○○二人均猶不知警惕。
二、乙○○、甲○○二人明知MDMA（俗稱搖頭丸）及甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條所列第二級毒品 ，不得非法販賣，竟分別為下列行為：
（一）乙○○意圖營利，以其所有門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，分別於附表一編號一、二、三、四所示之時、地，以附表一編號一、二、三、四所示之價格及數量，向陳麗娟（綽號為阿娟或阿美）販入第二級毒品MDMA （陳麗娟所涉販賣第二級毒品犯行，另案由檢察官偵辦中），藉以分售台北地區綽號「彼得」、「POLO」、「阿智」、「湯姆」等真實姓名年籍均不詳之成年男子（所涉賣出第二級毒品以營利部分，另由警方追查中，非本案起訴事實）。
（二）乙○○另與甲○○基於共同之犯意聯絡，意圖販賣營利（如附表一編號五），由乙○○先以其所有門號0000000000號之行動電話與陳麗娟電話約定販入印有三菱標誌之MDMA500顆，每顆價格新台幣（下同）200元後，再由乙○○將10萬元價金、3500元之車資與門號0000000000號之行動電話交與甲○○，甲○○於97年9月18日上午搭乘臺灣高鐵自臺北至嘉義太保站後，再由陳麗娟之男友黃政猷（另由檢察官偵辦中）載至陳麗娟位於嘉義市○區○○○街之住處，因陳麗娟持有之MDMA數量不足500顆，且陳麗娟欲提高價格為每顆210元，經甲○○以門號0000000000號之行動電話連絡乙○○，取得乙○○同意後，遂於同日上午11時至12時間，在上開陳麗娟住處內，以9萬7000元向陳麗娟購得印有三菱標誌之MDMA461顆，陳麗娟另提供壓印仙女棒外觀之MDMA 5顆予甲○○一同帶回給乙○○試用品質。嗣於同日中午12時2分許，甲○○於回程途中，在臺灣高鐵太保站內經警當場查獲，並扣得如附表二所示之物。
（三）乙○○意圖營利，於97年10月13日某時，先以其所有門號0000000000號、0000000000號之行動電話與黃詳芸（綽號「可欣」）（黃詳芸所涉販賣第一、二毒品部分，由檢察官另案偵辦）電話聯絡，達成以每顆270元之價格販入壓印仙女棒外觀之MDMA200顆之協議，並約定於97年10月14日某時許在附表一編號六所示之地點交付，而於97年10月14日某時許乙○○於附表一編號六所示之時間至附表一編號六所示之地點，因黃詳芸當場所交付之MDMA並非壓印仙女棒外觀，且外表鬆軟、品質較劣，遭乙○○拒絕而未遂。
（四）乙○○意圖營利，於97年10月16日某時，先以其所有門號0000000000號、0000000000號之行動電話與黃詳芸電話聯絡，於附表一編號七所示之時間，在附表一編號七所示之地點，以10萬5000元，向黃詳芸販入甲基安非他命1包（驗餘淨重36.7公克）。
三、嗣經警於97年10月16日下午5時30分許 ，在上揭紫園汽車旅館第235號房內，執行拘提乙○○ ，並自與乙○○同行之孫依萍持有之手提袋內，扣得乙○○所有如附表三所示之物。
四、案經海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊及嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）公訴人、被告及辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
（二）被告乙○○、甲○○對於前述犯罪事實於偵查及審判中均自白不諱，互核相符。
（三）被告乙○○、甲○○之自白，核與證人孫依萍（見97年度偵字第7260號卷97年10月17日偵訊筆錄）、陳麗娟於偵查中之證述（見97年度偵字第6635號卷97年12月4日偵訊筆錄）相符，復有臺灣嘉義地方法院通訊監察書影本及被告乙○○、甲○○、陳麗娟、黃詳芸之間之通訊監察譯文（見嘉義警一偵字第0970003133號卷第27至114頁、原審卷第121至149頁）、嘉義地方法院檢察署97年度偵字第6635號警卷所附搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲照片11張、嘉義地方法院檢察署97年度偵字第7260號警卷所附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲照片8張在卷可稽。
（四）事實二（二）中扣案之疑似MDMA之藥丸6包（合計467顆），經送警政署刑事警察局以氣象層析、質譜分析及核磁共振分析法鑑定結果，其成分確含第2級毒品MDMA成分466顆，含第3級毒品PMMA成分1顆一情，亦有警政署刑事警察局97年11月11日刑鑑字第0970155374號鑑定書1份可憑。
（五）事實三中扣案得疑似安非他命之白色粉末1包，經送警政署刑事警察局以氣相層析、質譜分析及核磁共振分析法鑑定結果，其成分確含第2級毒品甲基安非他命，驗前毛重
37.81公克（包裝塑膠袋重0.91公克），取0.2公克鑑定用罄，餘36.7公克，純度97﹪，驗前純質淨重35.79公克一情，有警政署刑事警察局97年11月13日刑鑑字第0970165632號鑑定書1份在卷可憑。
（六）被告乙○○、甲○○以乙○○所有門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，而犯附表一編號一、二、三、四、五所示之犯行，業據被告乙○○、甲○○坦承不諱，並有譯文表可樂電話號碼：00000000000份在卷可稽，堪予認定（見嘉市警一偵字第0970003133號卷第109至114頁）。
（七）被告乙○○於97年10月13日某時，先以其所有門號0000000000號、0000000000號之行動電話與黃詳芸電話聯絡，而犯附表一編號六所示之犯行，及於97年10月16日某時，先以其所有門號0000000000號、0000000000號之行動電話與黃詳芸電話聯絡，而犯附表一編號七所示之犯行，業據被告乙○○坦承不諱，並有黃詳芸譯文表電話號碼：00000000000份在卷可稽，堪予認定（見原審卷146至147頁）。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告辯解要旨１被告乙○○辯稱：附表一編號六部分還沒有著手實行云云。
２被告甲○○辯稱：其僅係基於幫助之犯意，幫助乙○○販入毒品，並非與被告乙○○共同販賣云云。
（二）不採的理由１查附表一編號六部分，被告乙○○意圖販賣已著手於販入
行為之著手，即於97年10月13日某時，先與黃詳芸電話聯絡，並已達成以每顆270元之價格販入壓印仙女棒外觀之MDMA200顆之協議，並約定於97年10月14日某時許在附表一編號六所示之地點交付，惟於97年10月14日某時許乙○○於附表一編號六所示之時間至附表一編號六所示之地點，因黃詳芸當場所交付之MDMA並非壓印仙女棒外觀，且外表鬆軟、品質較劣，遭乙○○拒絕而販入未遂，是被告乙○○於此部分已著手販入MDMA200顆之犯行，僅因品質較劣等而遭被告乙○○拒絕而未遂，是附表一編號六部分仍屬著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，被告乙○○所辯附表一編號六部分尚未著手實行云云，不足採信。
２按「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以
助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。」，最高法院49年台上字第77號著有判例可循。經查，被告甲○○有於97年9月18日上午至陳麗娟位於嘉義市○區○○○街之住處，以9萬7000元向陳麗娟購得印有三菱標誌之MDMA461顆一情，為被告甲○○所供承在卷，而被告甲○○於出發前有打電話向陳麗娟確認要拿丸子（指MDMA）500顆，後於當日因陳麗娟所交付之MDMA不足500顆，其亦有打電話向乙○○報告僅有46顆，另有附贈5顆印有仙女棒外觀之MDMA一情，亦有甲○○所持有之電話號碼0000000000號通訊監聽譯文在卷可稽（見嘉義警一偵字第0970003133號卷第110至114頁），顯見被告甲○○於97年9月18日確實知悉是去購買MDMA，另被告乙○○向陳麗娟購買之MDMA均係販賣給台北地區之綽號「彼得」、「POLO」、「阿智」、「湯姆」等真實姓名年籍均不詳之成年男子，被告甲○○亦曾將MDMA賣給「阿智」、「湯姆」等人一情，亦為被告甲○○所自承（見原審卷第195頁、196頁），是被告甲○○既明知被告乙○○向陳麗娟所購買之MDMA係為意圖販賣以營利之用，卻仍替被告乙○○至嘉義市○區○○○街，以9萬7000元向陳麗娟購得印有三菱標誌之MDMA461顆，其所為之行為，業已參與意圖營利而販入第二級毒品之構成犯罪事實行為，縱其本身主觀意圖係基於幫助之犯意，揆諸前揭最高法院判例意旨，亦應屬共同正犯，是其辯稱其僅係幫助犯云云，自難認可採。
三、論罪科刑之理由
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：本件被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日立法院通過修正，經總統於98年5月20日公佈，於同年0月00日生效。與本件有關者①其中：第4條第2項修正前規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。修正後規定為 ：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 。修正後乃加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利，經比較結果，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告。②其中：第17條修正前規定：犯第四條第一項至第四項、五條第至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。修正後第17條第1項規定為 ：犯第四條至第八條、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經比較結果，修正後對被告較為有利，此部分應適用修正後之規定
（二）按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立，因此行為人持有第一、二級毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入各該毒品，其雖未及賣出，仍應分別論以販賣第一、二級毒品既遂罪責（最高法院98年度台上字第636號判決可資參照）。復按MDMA、甲基安非他命均係毒品危害防制條例所定之第二級毒品。故：
１核被告乙○○於事實二（一）、（三）（四）之所為如附
表一編號一、二、三、四、七所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；２被告乙○○於事實二（三）所為如附表一編號六所示之行
為，被告已與出賣人黃詳芸談好交易條件並進行交貨，顯已著手販入第二級毒品之實行行為，後因不滿意毒品品質而不遂，應為未遂犯，係犯同條例第4條第6項與第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之；公訴意旨雖認為被告乙○○所為附表一編號六之販入第二級毒品MDMA行為應屬既遂云云，並以其與黃詳芸間之通訊監聽譯文及被告乙○○於警詢（見台中機字第0970014684號卷97年10月17日調查筆錄）及偵查時（見97年度偵字第7260號卷97年10月17日偵訊筆錄）之自白為證，然查，依公訴人所提出之監聽譯文，並無任何通訊提及被告乙○○確實有於97年10月14日有向黃詳芸購得200顆MDMA，是其無法作為認定被告乙○○於97年10月14日確實有向黃詳芸購得200顆MDMA既遂之佐證，再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是亦不得逕以被告乙○○於警詢及偵查時之自白，作為認定被告乙○○有向黃詳芸購得200顆MDMA既遂之唯一證據。況查，被告乙○○本係欲以每顆270元之價格向黃詳芸販入壓印仙女棒外觀之MDMA200顆，嗣因黃詳芸當場所交付之MDMA並非壓印仙女棒外觀，且外表鬆軟、品質較劣，遭其拒絕而未遂一情，業據被告於偵查中之羈押訊問及原審審理時再三供承在卷，此核與卷內所附之通訊譯文記載情節：「被告乙○○原本係要向黃詳芸購買壓印仙女棒外觀之MDMA，而黃詳芸轉而向其上手購買1000顆之仙女棒外觀之MDMA，但後來黃詳芸之上手將其中900顆出讓他人，手邊僅剩100顆，而只願轉售50顆予黃詳芸而作罷，其後黃詳芸之上手又再調取1000顆壓印奧運標記外觀之MDMA，而讓售300顆予黃詳芸，黃詳芸再打電話詢問被告乙○○是否願意購買（見原審卷第130頁至138頁）」確實相符，是依通訊譯文觀之，黃詳芸最後所欲交付之MDMA應係奧運標記外觀之MDMA，而非壓印仙女棒外觀之MDMA，被告所辯稱：因黃詳芸最後所交付之MDMA並非壓印仙女棒外觀之MDMA，品質較劣，因而未購買，應與實情相符，自可採信。
３被告乙○○、甲○○二人於事實二（二）之所為如附表一
編號五所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告乙○○、甲○○間，就此部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
４被告乙○○、甲○○販賣第二級毒品前持有第二級毒品之
低度行為 （包含97年9月18日陳麗娟所一併交付試用之壓印仙女棒外觀之MDMA5顆），均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○所犯上開７罪間，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
５被告乙○○、甲○○二人分別有如事實一中所載之前科犯
行，均受徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，其等受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑 ，法定刑無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑，並就被告乙○○犯罪事實二（三）部分先加後減之。
（三）乙○○、甲○○二人對於前揭犯罪事實於偵查及審判中均自白，雖被告乙○○對其自白之犯罪事實二（三）之犯罪事實及被告甲○○對其自白之犯罪事實二（二）之犯罪事實如何適用法律有所抗辯，尚不影響其等二人對於犯罪事實自白之認定，從而被告二人均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。 又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」（修正前第17條規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段 、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。），其立法意旨重在鼓勵具體供出上游販毒者，俾使追查前手及上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。本件被告甲○○於警詢時雖曾供出共犯乙○○及陳麗娟為其毒品上游來源，惟員警於被告尚未供出毒品來源之前，即依法通訊監察被告乙○○所使用之行動電話，監聽到被告乙○○之毒品來源為陳麗娟，並就陳麗娟部分進行偵辦，有前述臺灣嘉義地方法院通訊監察書影本及被告乙○○、甲○○、陳麗娟、黃詳芸之間之通訊監察譯文在卷可稽，可認辦案人員早已掌握被告乙○○及其毒品來源為陳麗娟，並非因被告甲○○之供述而查獲其他正犯或共犯，自無上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
（四）參酌被告乙○○為國中畢業、被告甲○○為高中肄業之智識程度，被告乙○○已婚、無小孩、母親現由其配偶照顧、父親已去世、入監前從事駕駛吊車職務、月入5、6萬元，甲○○未婚、無小孩、之前從事汽車隔熱紙黏貼、父母親均已去世、只有一名姊姊業已嫁人之生活情況，二人均有違反毒品危害防制條例前科之素行，渠等忽視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人施用，助長毒害擴散，行為甚為可議，並衡酌被告乙○○、甲○○二人犯後坦承，態度良好，被告甲○○所涉入之犯罪情節卻較被告乙○○為輕，分別對⑴被告乙○○所犯如附表一編號一至編號七所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至編號七所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑捌年；對⑵被告甲○○共同犯如附表一編號五所示販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月，以資懲儆。
（五）扣案如附表一編號五之第二級毒品MDMA成分464顆（466顆扣案，驗畢剩464顆）、如附表一編號七之第二級毒品甲基安非他命36.7公克（驗前毛重37.81公克，包裝塑膠袋重0.91公克，取0.2公克鑑定用罄，餘36.7公克，純度97﹪，驗前純質淨重35.79公克）、安非他命包裝塑膠袋1個均沒收銷燬之；又扣案如附表一編號一至編號七各次販賣第二級毒品MDMA與甲基安非他命所用之扣案LG牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、G-PLUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、ZTE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、第二級毒品MDMA包裝袋6個、第二級毒品安非他命包裝袋1個，均為被告乙○○所有，且均為如附表一編號一至編號七所示販賣第二毒品所用之物，此據被告乙○○供承在卷（見原審卷第188頁至第190頁），均應分別依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告甲○○除與被告乙○○共犯上開經本院論罪科刑之如附表一編號五所示販賣第二級毒品犯行外，另有共犯如附表一編號一至四所示販賣第二級毒品犯行。因認被告甲○○此部分另涉共同違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。本件公訴人認被告甲○○涉犯如附表一編號一至四所示販賣第二級毒品罪嫌，無非係以通訊監察譯文為其主要論據。然訊據被告甲○○堅決否認有與被告乙○○共犯如附表一編號一至四所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其僅有替乙○○向陳麗娟購買過附表一編號五所示那一次MDMA而已等語，經查，觀諸卷附通訊監察譯文內容，主要均為被告乙○○販賣第二級毒品之記錄，被告甲○○所聯絡之記錄亦均係替被告乙○○傳達與接聽電話，況被告甲○○平時是幫被告乙○○在家中作賭場跑腿，偶而若有人打電話欲購買毒品，被告甲○○只是幫忙轉達，並不會談到買賣細節一情，亦據被告乙○○在原審證述明確，尚難執此遽認其與被告乙○○共犯如附表一編號一至四所示販賣第二級毒品之犯行，故被告甲○○除上開經本院論罪科刑之販賣第二級毒品犯行以外是否有其餘公訴人所指共同販賣第二級毒品之犯行，其所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之認定。惟公訴意旨既認被告甲○○此部分之犯行與上開論罪科刑部分，有集合犯之實質一罪之關係，故就此部分不另為無罪之諭知。另起訴意旨另認：被告乙○○、甲○○二人明知MDMA係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販入第二級毒品MDMA以營利之犯意聯絡，自97年7月底某日起至97年9月18日止，以約每星期1次之頻率，每個160元至250元不等之價格，每次購買200顆至1500顆不等之數量，向陳麗娟販入第二級毒品MDMA11次（嗣經公訴人於原審審理中更正販賣次數為5次，時間分別如附表一編號一至編號五所示），並以監聽譯文及被告乙○○於偵查中之自白（見97年度偵字第7260號卷97年10月17日偵訊筆錄）為其論據。惟查，被告乙○○於剛被查獲時，在警詢中係陳述向陳麗娟購買7、8次（見台中機字第0970014684號卷97年10月17日調查筆錄），於97年12月15日延長羈押訊問時亦供陳是7、8次，另於原審98年2月24日準備程序實則先改稱6次，之後則又改稱5次（見原審卷79頁至86頁），是其於此部分之自白反覆不定，尚難遽為採憑，此外就卷附監聽譯文所示，除前開本院所認定如附表一編號一至編號五所示之五次販入第二級毒品行為外，亦無確切內容顯示被告乙○○、甲○○二人有再向陳麗娟購買MDMA之犯行，是原起訴書所載被告二人仍有其餘多次涉嫌於97年7月底某日起至97年9月18日止販賣第二級毒品之犯嫌，亦無所憑，是就此部分犯行亦應認被告二人罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之販賣第二級毒品犯行部分，具有集合犯實質一罪之法律關係，故就此部分，亦不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、撤銷原判決之理由原審未及比較、適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，尚有未洽。
六、適用法律
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款。
（三）修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項第1項、修正後毒品危害防制條例第17條第2項，第19條第1項前段。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 99 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告乙○○所犯各罪┌──┬──────┬─────────┬───────┬──────┬────────┬────────┐│編號│日期及時間 │交 易 地 點 │ 出售人 │購入或持有毒│ 罪名及宣告主刑 │宣告從刑 ││ │（民國） │ │ │品名稱、數量│ │ ││ │ │ │ │及金額（新臺│ │ ││ │ │ │ │幣） │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│一 │97年7月5日 │嘉義市○區○○○街│陳麗娟 │200顆之MDMA │乙○○犯販賣第二│扣案LG牌行動電話││ │某時 │某大樓三樓或台南縣│ │，每顆200元 │級毒品罪，累犯，│壹支（含門號0983││ │ │白河鎮三間厝62號 │ │。 │處有期徒刑參年玖│421255號SIM卡壹 ││ │ │ │ │ │月。 │枚），沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│二 │97年7月15日 │ │陳麗娟 │300顆之MDMA │乙○○犯販賣第二│扣案LG牌行動電話││ │某時許 │嘉義市○區○○○街│ │，每顆200元 │級毒品罪，累犯，│壹支（含門號0983││ │ │某大樓三樓或台南縣│ │。 │處有期徒刑參年拾│421255號SIM卡壹 ││ │ │白河鎮三間厝62號 │ │ │月。 │枚），沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│三 │97年7月29日 │嘉義市○區○○○街│陳麗娟 │500顆之MDMA │乙○○犯販賣第二│ 扣案LG牌行動電 ││ │某時許 │某大樓三樓或台南縣│ │，每顆170元 │級毒品罪，累犯，│ 壹支（含門號098││ │ │白河鎮三間厝62號 │ │。 │處有期徒刑參年拾│ 0000000號SIM卡 ││ │ │ │ │ │壹月。 │ 壹枚），沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│四 │97年9月10日 │嘉義市○區○○○街│陳麗娟 │ │乙○○犯販賣第二│扣案LG牌行動電話││ │某時許 │某大樓三樓或台南縣│ │1000顆之MDMA│級毒品罪，累犯，│壹支（含門號0983││ │ │白河鎮三間厝62號 │ │，每顆160元 │處有期徒刑肆年。│421255號SIM卡壹 ││ │ │ │ │。 │ │枚），沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│五 │97年9月18日 │嘉義市○區○○○街│陳麗娟 │461顆之MDMA │乙○○共同犯販賣│扣案之第二級毒 ││ │上午11時至12│某大樓三樓 │ │，每顆210元 │第二級毒品罪，累│品MDMA肆百陸拾肆││ │時之間許 │ │ │。 │犯，處有期徒刑參│顆，沒收銷燬之。││ │ │ │ │ │年拾壹月。 │扣案之第二級毒品││ │ │ │ │ │ │MDMA包裝袋陸個、││ │ │ │ │ │ │LG牌行動電話壹支││ │ │ │ │ │ │（含門號00000000││ │ │ │ │ │ │55號SIM卡壹枚） ││ │ │ │ │ │ │，均沒收。 │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│六 │97年10月14日│高雄縣鳳山市○○街│黃詳芸 │200顆之MDMA │乙○○犯販賣第二│扣案之G-PLUS牌行││ │某時許 │3號紫園汽車旅館 │ │，每顆270元 │級毒品未遂罪，累│動電話壹支（含門││ │ │ │ │。 │犯，處有期徒刑貳│號0000000000號 ││ │ │ │ │ │年。 │SIM 卡壹枚）， ││ │ │ │ │ │ │ZTE牌行動電話壹 ││ │ │ │ │ │ │支（含門號093826││ │ │ │ │ │ │7480號SIM卡壹枚 ││ │ │ │ │ │ │），均沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│七 │97年10月16日│高雄縣鳳山市○○街│黃詳芸 │安非他命一包│乙○○犯販賣第二│扣案之第二級毒品││ │中午某時許 │3號紫園汽車旅館235│ │（ 驗前毛重 │級毒品罪，累犯，│甲基安非命（驗餘││ │ │號房 │ │ 37.81公克，│處有期徒刑肆年。│淨重三六點七公克││ │ │ │ │包裝塑膠袋重│ │），沒收銷燬之。││ │ │ │ │0.91公克，取│ │扣案之第二級毒 ││ │ │ │ │0.2 公克鑑定│ │品安非他命包裝袋││ │ │ │ │用罄，餘36.7│ │壹個、G-PLUS牌行││ │ │ │ │公克，純度97│ │動電話壹支（含門││ │ │ │ │﹪，驗前純質│ │號0000000000號SI││ │ │ │ │淨重35.79公 │ │卡壹枚），ZTE 牌││ │ │ │ │克） ，合計 │ │ ││ │ │ │ │10 萬5000元 │ │門號0000000000 ││ │ │ │ │。 │ │號SIM卡壹枚）， ││ │ │ │ │ │ │均沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴─────────┴───────┴──────┴────────┴────────┘附表二 97年9月18日在甲○○身上所扣押物品┌──┬──────┬──────┬─────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼──────┼──────┼─────┤│一 │搖頭丸（三菱│461顆 │ 含包裝袋5││ │標誌） │ │ 個 │├──┼──────┼──────┼─────┤│二 │搖頭丸（仙女│5顆 │ 含包裝袋1││ │棒標誌） │ │ 個 │├──┼──────┼──────┼─────┤│三 │LG牌行動電話│1支（含09834│ ││ │ │21255門號SIM│ ││ │ │卡） │ │└──┴──────┴──────┴─────┘附表三、97年9月18日在紫園汽車旅館235號房間內所扣押之物品┌──┬──────┬──────────────────────┬─────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼──────┼──────────────────────┼─────┤│一 │甲基安非他命│1包（驗前毛重37.81公克，包裝塑膠袋重0.91 公 │含包裝袋1 ││ │ │克，取0.2公克鑑定用罄，餘36.7公克 ，純度97﹪│個 ││ │ │，驗前純質淨重35.79公克） │ ││ │ │ │ │├──┼──────┼──────────────────────┼─────┤│三 │行動電話 │2支 │乙○○所有││ │ │ │之門號0987││ │ │ │646503號及││ │ │ │0000000000││ │ │ │號 ││ │ │ │ │└──┴──────┴──────────────────────┴─────┘