臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(一)字第362號上訴人即被告 甲○○選任辯護人 蔡敬文律師（扶助律師）上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1647號中華民國98年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第10762號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯傷害直系血親尊親屬罪，累犯，處有期徒刑參年貳月；扣案菜刀壹把沒收。
事 實
一、甲○○前於民國92年間，因恐嚇取財案件，經本院判處有期徒刑2年確定，發監執行後，於94年1月11日縮短刑期假釋出監，94年5月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。甲○○與乙○○○係母子關係，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係。97年7月24日上午6時50分許，乙○○○前往臺南縣善化鎮溪美里溪尾63之2號甲○○住處探視，發覺甲○○施用毒品安非他命，乃予責問，致甲○○心生不滿，竟基於傷害直系血親尊親屬之犯意，持其所有之菜刀，朝乙○○○之腳部附近丟擲未中，乙○○○跑至客廳，甲○○追至，再持菜刀刀背敲擊乙○○○之背部1下，乙○○○深感恐懼，奪門而出，甲○○見乙○○○離去，仍未撒手，發動機車追及至同里43-5號前，攔下乙○○○，持上開菜刀對其恫稱：「詩仔，要給妳死」（臺語發音），並喝令其下跪，乙○○○不得已左膝跪地，甲○○竟承前傷害之犯意，先以菜刀「刀刃」砍擊乙○○○右膝，乙○○○受創，右膝復行跪地。甲○○再恫稱「不給妳留下來」等語，並持菜刀「刀背」敲擊乙○○○頭頂部2次，乙○○○受創後疼痛不已、血流如注，下意識以雙手阻擋，致其左手腕、右手第3指並遭菜刀刀刃劃傷，亦不違甲○○傷害本意。乙○○○因遭甲○○傷害，致受有頭頂部撕裂傷2處（均4×0.4公分）、合併四肢多處淺度撕裂傷（右膝撕裂傷2×0. 3公分、左手腕開放性傷口3×0.2公分、右手第3指開放性傷口0.5×0.2公分）、背部挫瘀傷等傷害。嗣甲○○再撿拾地面磚塊欲砸向乙○○○時，乙○○○見警車行經附近而大喊警察來了，甲○○始未繼續攻擊乙○○○。惟該輛警車內之警員未發現乙○○○之求救而駛離，幸有路人發現，將其載送至警局報案，由警方將之送醫救治，並通知甲○○到案將其逮捕，並扣得甲○○所有供傷害乙○○○所用之前開菜刀1把。
二、案經乙○○○訴由臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
查證人乙○○○於警詢中之陳述與其於檢察官偵訊時之證詞大致相符，是其於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，而無證據能力。至於本件卷附所有其餘供述及非供述證據，被告及辯護人於本案準備程序中，均表示同意作為證據（見本院卷第78頁），本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就理由欄所引用之各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於持菜刀造成被害人乙○○○如事實欄所示傷害，並騎機車追及被害人，喝令被害人下跪等情均供承不諱，惟辯稱：是以菜刀刀背敲擊被害人乙○○○頭部、背部，至於手腳部分的傷是乙○○○要搶菜刀的時候揮到的。
我有騎機車去追我母親，但不知道為何會拿菜刀傷害乙○○○，但不記得是否有說過「詩仔，要給妳死」「不給妳留下來」等語。當時已經二天沒有睡覺，不知為何會做出傷害母親之行為，並無殺害之意等語（本院卷第25頁反面）。經查：
㈠被害人乙○○○受有頭頂部撕裂傷2處共8×0.4公分（4乘
0.4加4乘0.4公分）、合併四肢多處淺度撕裂傷（右膝撕裂傷2×0.3公分、左手腕開放性傷口3×0.2公分、右手第3指開放性傷口0.5×0.2公分）、背部挫瘀傷等傷害等情，有財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院（以下簡稱新樓醫院）97年9月1日新樓麻歷字第97272號函暨所附病歷資料影本、乙○○○傷勢照片4張、診斷證明書1份（偵查卷第27至33頁）、新樓醫院97年11月4日新樓麻歷字第97339號函（原審卷第158頁）及新樓醫院97年12月10日新樓麻歷字第97406號函暨所附乙○○○97年7月24日就診病歷紀錄（原審卷第170至176頁）在卷可稽，並有菜刀1把扣案、現場照片10張（含告訴人乙○○○沾血衣、帽之相片）在卷可稽（警卷第15至19頁），足認被告甲○○自白被害人乙○○○所受上開傷害，乃被告持扣案菜刀所為，應與事實相符，可堪採信。
㈡被害人乙○○○所受各處傷害，分係遭扣案菜刀刀背或刀刃所傷，茲分述如下：
⒈被害人乙○○○所受背部挫瘀傷應係被告持菜刀刀背敲擊
所致：被害人乙○○○所受背部挫瘀傷應係被告持菜刀刀背敲擊所致，已據被告甲○○供承在卷可按，核與證人即被害人乙○○○於偵查中證述情節相符，應堪認定。
⒉被害人乙○○○頭頂部撕裂傷，乃被告持扣案菜刀「刀背
」敲擊所致：查扣案菜刀經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以KASTLE MEYER血跡檢測法檢測結果，在扣案菜刀接近刀背處（鑑定報告所附菜刀照片中以箭頭標示處），檢出弱陽性反應等情，有該局99年2月5日刑醫字第0990002626號鑑定書在卷可憑（本院卷第42頁）。另被害人乙○○○於被害當日所戴沾血帽子一頂（警卷第17頁），經該局鑑定結果，帽子未發現有斷裂或切割整齊之痕跡，菜刀刀刃處亦未發現與帽子類似之微物殘留等情，亦有該局99年2月4日刑鑑字第0990019851號鑑定書在卷可憑（本院卷第45頁）。另對照被害人乙○○○所受左手腕及右手第3指撕裂傷，其寬度均為0.2公分，此兩處傷害，均為扣案菜刀刀刃所傷（詳下述）。而菜刀刀刃因經開鋒，較之未開鋒之菜刀刀背寬度為窄，持菜刀刀背或刀刃傷害人體，在人體形成之傷口，寬度亦應不同。本案被害人乙○○○頭頂部之2處撕裂傷，傷口寬度均為0.4公分，已如上述，明顯寬於上開由扣案菜刀刀刃所傷之左手腕及右手第3指撕裂傷寬度。而人體頭頂部皮膚組織緊貼頭蓋骨，其間少有肌肉組織。以寬度僅0.4公分之菜刀刀背敲擊人體頭頂部位，因受力單位面積僅0.4公分，而造成頭頂部皮膚繃裂之撕裂傷，應合於經驗法則。此從被害人乙○○○頭頂部之撕裂傷傷口，明顯不似其餘傷口有切割平整之特徵（偵查卷第32頁），亦足徵之。自不能僅以被害人頭頂部傷害性質屬撕裂傷，傷口經縫合等客觀情狀，遽認一定是遭菜刀刀刃所傷。參諸上開鑑定結果，被害人頭頂部撕裂傷之傷害，應係被告持扣案菜刀刀背傷害所致，故在接近菜刀刀背處檢出弱陽性血跡反應，而被害人所戴帽子，亦未發現有斷裂或切割整齊之痕跡，菜刀刀刃處亦未發現與帽子類似之微物殘留。被告辯稱是以菜刀刀背敲擊被害人頭頂部乙節，應與事實相符，而可採信。被害人乙○○○於偵查中證稱被告係以菜刀刀刃砍擊其頭頂部云云，應與事實不符，自不足採為不利為被告之認定依據。另新樓醫院97年11月4日新樓麻歷字第97339號函固認：「撕裂傷之情況應為利刃砍傷所致」等語（原審卷第158頁），惟原審再函詢上開撕裂傷是菜刀刀背或刀刃所造成，據覆「無法判斷為何種兇器，只知患者是為利器所傷，所以不知是刀背或刀刃」等語，亦有同院97年12月10日新樓麻歷字第97406號函在卷可稽（原審卷第170頁），自亦不能僅以該院不夠明確之意見，即認被害人頭頂部之撕裂傷，乃被告持菜刀刀刃砍擊所致。
⒊被害人乙○○○所受左手腕及右手第3指撕裂傷，應係乙
○○○頭頂部受創後疼痛不已、血流如注，下意識以雙手阻擋，並遭菜刀刀刃劃傷所致：查證人即被害人乙○○○於本院上訴審審理時證稱：他拿刀子嚇我，像是要殺我，我就一直揮手．．．可能是我揮手的時候去碰到菜刀等語（本院上訴卷第81頁）。參諸，案發當時被害人乙○○○所穿戴之帽子、胸罩內衣，均遭血液浸漬染紅等情，除據證人乙○○○於偵查中證述在卷可憑外（偵查卷第25頁），並有照片在卷可憑（警卷第17、19頁）。而人體頭頂部乃血管最多部位，受傷後血流量通常亦較多。足見被害人乙○○○頭部受創當時，血流甚多，血流量不僅多到染紅所戴帽子，甚且自頭頂處流下至胸部，並染紅所穿內衣。被害人在頭頂部受創下，疼痛不已，又看見自己全身是血，下意識揮動雙手以阻擋攻擊，乃合於事理。被害人乙○○○證稱：他拿刀子嚇我，像是要殺我，我就一直揮手等語，應與事實相符，並無故為迴護之情。另被害人乙○○○所受左手腕及右手第3指撕裂傷，其寬度均僅為0.2公分，不同於頭頂部傷害之0.4公分。足認被害人被害人乙○○○所受左手腕及右手第3指撕裂傷，應係乙○○○頭頂部受創後疼痛不已、血流如注，下意識以雙手阻擋，並遭菜刀刀刃劃傷所致。被告甲○○辯稱此二處傷害應係乙○○○要搶菜刀的時候揮到的等語，應與事實相符，可堪採信。至扣案菜刀刀刃經鑑定結果，並未發現有血跡反應，或因此二處傷勢輕微，血流量不多，且在被害人極力揮動雙手之瞬間，劃過刀刃，在血液尚未流出前，菜刀刀刃即已脫離接觸人體受傷部位，故未檢出血跡反應，亦合於經驗法則。
⒋被害人乙○○○所受右膝撕裂傷應係被告持菜刀刀刃所傷
：證人即被害人乙○○○於偵查中證稱：他騎車超過我之後繞回頭，騎到我面前擋住我的去路，他下車拿著菜刀，他說「詩阿，要給妳死」，又叫我跪下，我嚇的發抖，我就跪了一隻腳下去，可能是另外一隻腳沒有跪下云，他就用菜刀的刀刃處砍我雙腳膝蓋及膝蓋附近好幾下等語（偵查卷第24至25頁），指述被告係持菜刀刀刃砍擊被害人膝蓋附近。參諸被害人右膝傷口，切口平整，有被害人傷口照片可稽（偵查卷第32頁），顯非皮膚受力繃裂所致，證人乙○○○指述右膝傷口係遭被告持菜刀刀刃砍擊所致，應與事實相符。至證人乙○○○固指述被告持菜刀刀刃砍擊其膝蓋附近數次云云，固與其膝蓋僅有一處傷害之事實不符，惟並不妨上開被告係持菜刀刀刃砍擊被害人右膝成傷之認定。
㈢被告僅具傷害，而無殺人之犯意：
⒈案發當時被告甲○○因未外出工作，被害人即被告之母乙
○○○前來探視，發現被告施用安非他命，進而責問，引起被告不悅，乃起傷害犯意：查證人即被害人乙○○○於本院證稱：我是聽鄰居說他不工作，騎車很快很危險，我要回去看看。我看到他桌上有飲料的盒子，及一支吸管、燈泡，我看到的是吃藥的工具。我看到那一瓶在那邊，就問他一定要吃藥才行嗎，他就抓狂等語（本院上訴審卷第
81、86頁）。被告甲○○於偵查中供稱：她（乙○○○）住善化，我一人住溪美里，她回來就讓人感覺很不好，我就希望她不要回來，她就在那邊一直講，我很不舒服，當時人在廚房，拿菜刀要切東西，她不曉得在講什麼，我只是手拿菜刀純粹在比劃，我只是很生氣等語（偵查卷第6頁）。另於本院供稱：案發前二天我喝很多酒，我有去買安非他命回來吸食，之後我騎車去墳墓，我去土地公廟，當時我把廟裡祭拜的東西都揮灑在地，從土地公廟回來，因我睡不著，我就跑去喝酒。之後我母親聽說我沒有去工作，就跑來我的住處等語（本院卷第85頁）。我回家時我媽媽剛好從樓上下來，我不知道我媽媽在樓上，我先進入廚房，我突然看到我媽媽，我也不知道為何莫名奇妙生氣，我也不知道我媽媽在講什麼朝客廳走去，我拿刀背往她背部敲了一下，我媽媽嚇一跳就走出去等語（本院上訴審卷第91頁）。依證人乙○○○證述及被告供述，足認證人乙○○○返家探視被告，發現被告施用安非他命後，進而責問，引起被告不悅，乃起傷害犯意，堪予認定。至被告持菜刀刀背敲擊乙○○○之背部、頭頂部，暨以菜刀刀刃砍擊乙○○○右膝，均致乙○○○受有如上所述傷害，被告均係出於傷害之直接故意為之。惟被害人左手腕、右手第3指所受傷害，乃被害人下意識以雙手阻擋，致遭菜刀刀刃劃傷部分，被告既基於傷害之直接故意傷害被害人，則被告於敲擊乙○○○之頭頂部時，對於被害人因疼痛而揮動雙手阻擋，可能遭所持菜刀刀刃所傷，應有預見，而被害人受傷亦不違其傷害之本意，應認被害人左手腕、右手第3指所受傷害，乃被告基於傷害之未必故意為之。
⒉被告精神狀態並未因施用安非他命而有不能辨識行為違法
之情形：被告甲○○前雖有「安非他命依賴合併有安非他命引發之精神病」，病發時之症狀為產生聽幻覺、視幻覺及被害妄想，並有失眠、到處遊蕩、破壞物品及衝動暴力等行為，曾自91年1月3日至97年7月1日期間，5次前往行政院衛生署嘉南療養院（以下簡稱嘉南療養院）住院接受治療等情，有該院97年11月13日嘉南司字第0970006722號函文（原審卷第19、50頁）在卷可憑。惟原審委請嘉南療養院以被告過去生活史、精神疾病史、身體檢查、精神狀態檢查、心理衡鑑、臨床診斷鑑定被告之精神狀態，認為：施員（即被告）「目前」意識清楚，在心理衡鑑上並未發現有腦部受傷的跡象；雖智力測驗結果顯示其智能水準介於輕度智能遲緩範圍，惟從被告對自我狀態的描述，能描述自己的行為、觀感、情緒；其他人的觀感；行為的後果和法律問題，其認知功能應有偏低區間的中下程度。因此目前臨床上無認知功能缺失的證據。其在鑑定當下並無幻覺或妄想等精神病狀態的異常，亦無思考流程之問題；目前在未受安非他命、酒精或其他精神作用物質之影響下，仍能保有清楚的意識和知覺自己的行為之影響，也能認知到社會規範與法律，未發現喪失行為之辨識與控制能力的證據．．．此外，目前亦無當時之酒精或毒品之實驗室檢測資料足以佐證，無法推估當時是否因安非他命或酒精使用而有精神症狀或譫妄等情形，導致無法清楚描述部分過程等情，有嘉南療養院98年5月18日嘉南司字第09800032225號函附精神鑑定報告書在卷可稽（原審卷第217至219頁）。固認被告於鑑定當時之精神狀態正常，但無法鑑定案發當時之精神狀態。惟參酌被告於本院陳稱：我父親說我精神不是很好，帶我去住過嘉南療養院3至4次，每次住院1個月，住院期間都有吃藥，出院以後，我母親固定有去幫我拿藥，有時候有吃，但是如果精神狀況比較好，我就沒有吃。案發當時，並沒有吃藥等語（本院卷第87頁）。證人乙○○○於本院亦證稱：我兒子喝酒後不會發酒瘋，只有吃藥（安非他命）才會騎機車很快亂闖，睡不著覺。沒有吃藥（安非他命）時就正常，會工作等語（本院上訴審卷第80、82、83頁）。參照嘉南療養院上開鑑定報告所示：「施員於90年底出獄後不久，即又開始施用安非他命，因產生精神病症狀，包括：聽幻覺、被害妄想，有破壞鄰居物品、持棍棒威嚇他人的行為，於91年1月3日被家人送至本院急診，但其在安排住院時即擅自離去。於同年3月4日再度因四處遊蕩、破壞與謾罵行為，被送交本院急診而收住院，但當天即出院，診斷為「安非他命導致的精神疾患、安非他命依賴」。之後僅不規則於本院社區巡迴醫療點就診數次。據病歷記錄，其仍有施用安非他命及飲酒行為。之後於96年1月10日至2月8日、96年2月21日至3月27日、96年4月3日至4月27日、97年6月17日至7月1日四度因使用安非他命及酒精後產生精神病症狀（聽幻覺、視幻覺、被害與被跟蹤妄想等）、激躁情緒與暴力行為，由家屬通報警察或消防機關而送至本院住院，病程紀錄顯示其在住院數天後即無明顯精神病症狀，出院診斷皆為『藥物所致幻覺症、安非他命濫用』。最後一次住院記錄顯示，入院四天後，病房工作人員即無觀察到明顯之精神病症狀」等語，亦有上開鑑定報告可稽（原審卷第218頁），足認被告所罹「安非他命依賴合併有安非他命引發之精神病」，其聽幻覺、視幻覺及被害妄想、失眠等症狀及遊蕩、破壞及衝動暴力等偏差行為，乃因施用毒品安非他命所致，在服藥控制或戒斷後即不再發作，而與常人無異。被告所罹上開精神疾病，既係因故意施用毒品安非他命自行招致，依刑法第19條第3項規定，本無同條第1、2項阻卻責任規定之適用。更何況，被告能清楚記得是以菜刀刀背敲擊被害人頭頂部、背部，被害人雙手部之傷害，乃被害人阻擋時遭菜刀刀刃劃傷；並記得騎機車追及被害人等犯案細節。另依證人乙○○○於偵查中證詞，被告於乙○○○大喊警察來了時，亦知罷手（偵查卷第25頁），顯見被告於本件犯行時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並無顯著降低，否則在被害人乙○○○大喊警察來了當時，即無可能知道要罷手。被告辯稱其案發前有施用安非他命，已二天沒有睡覺，不知為何會做出傷害母親之行為云云，否認其有犯罪不法意識，自非可採。
⒊證人乙○○○於偵查中證稱：被告於喝令乙○○○下跪時
，確曾對乙○○○恫稱「詩仔，要給妳死」、「不給妳留下來」等語（偵查卷第24至25頁）。而證人乙○○○為被告之親生母親，與被告向來相處良好，並無何仇恨、爭吵或相處不睦等情，亦據被告與乙○○○分別供述在卷（偵查卷第6頁；第24、25頁），乙○○○應無設詞誣陷被告之理。參酌，證人乙○○○於偵查中陳稱：我想跟他斷絕母子關係，想要聲請長一點期間的保護令，我養他這麼大，他竟然做這種事，我覺得很不甘願，我希望可以判他重一點，讓他好好檢討，最好不要讓他出來等語（偵查卷第26頁）。被告於案發當時手持菜刀傷害親生母親，喝令母親向己下跪，足見證人乙○○○身為母親之失望、痛心，可見一斑。證人乙○○○於此特別情況下所為之證詞，應係在自然、客觀下所為之陳述，應與事實相符，可堪採信。至乙○○○嗣於本院上訴審接受檢察官詰問時，就被告當時是否有口出「詩仔，要給妳死」「不給妳留下來」等語乙節，改稱「記不起來了」，顯係因被告已遭羈押多時，證人亦因時日經過，漸漸淡化不滿情緒，母性又起，而有迴護之情，乃事理之常。被告辯稱未以上開言語恫嚇其母云云，固無可採。被告縱有上開「詩仔，要給妳死」「不給妳留下來」等恫嚇言詞，然被告與被害人為母子關係，關係親密，感情深厚，縱因被害人責問被告施用毒品，引發被告不悅，亦無證據證明被告非殺親生母親而後快之動機。更何況，扣案菜刀乃一般家庭廚房使用以剁切魚、肉、蔬果等食材之利器，倘被告確有意殺害被害人，以被告正值壯年，復持堅硬、鋒利之菜刀為工具，被害人當無倖免之理。惟被告下手時，僅以菜刀刀刃部位砍擊被害人右膝致受2×0.3公分撕裂傷害，被告砍擊右膝目的，在迫使被害人下跪，並非意在取被害人性命，下手亦知輕重，故選擇並不會致命之右膝處，並僅造成輕微傷害。而被害人其餘左手腕及右手第3指傷口，均係被害人以雙手阻擋，遭菜刀刀刃劃傷所致，並非被告出於直接故意為之。其餘頭頂部2處撕裂傷，背部1處挫瘀傷，均係被告持菜刀刀背敲擊所致，倘被告確有意取被害人性命，儘可以菜刀刀刃猛力砍擊被害人頭頂部，被害人更無活命之理。綜上論述，被告並無殺害被害人之犯意。自不能僅以被告於著手傷害時，以「詩仔，要給妳死」、「不給妳留下來」等語恫稱被害人，遽認被告有何殺人犯意。
㈣復查，被告持菜刀喝令被害人下跪之行為，已據被告供承在
卷可按（本院卷第25頁反面、本院上訴審卷第91頁），核與證人即被害人乙○○○於偵查中證稱：他騎車超過我之後繞回頭，騎到我面前擋住我的去路，他下車拿著菜刀，他說「詩阿，要給妳死」，又叫我跪下，我嚇的發抖，我就跪了一隻腳下去，可能是另外一隻腳沒有跪下云，他就用菜刀的刀刃處砍我雙腳膝蓋及膝蓋附近好幾下等語相符（偵查卷第24至25頁）。徵之被告於被害人乙○○○雙腳跪地後，再持菜刀刀背敲擊被害人頭頂部，已據證人乙○○○於偵查中證述在卷可按（偵查卷第25頁），顯見被告持菜刀喝令被害人下跪，乃為便利其持菜刀刀背由上而下敲擊被害人頭頂部，以遂其傷害目的。況被告於喝令被害人下跪前後，並恫稱：「詩仔，要給妳死」、「不給妳留下來」等語，亦足見被告喝令被害人下跪，並非出於傷害以外犯意，而有妨害被害人自由犯意自明。
㈤綜上所述，被告甲○○傷害犯行事證明確，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告與被害人乙○○○係母子關係，業據其等自承在卷，是二人間除具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱家庭成員關係外，乙○○○並為被告之直系血親尊親屬。復按，殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。而殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即在下手加害時是否明知或預見足以致死而不違背其本意，此一主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存在。至於被害人受傷處所是否為致命部位、傷勢之輕重、加害人所用之兇器為何，雖可供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。
㈡查被告甲○○僅具傷害犯意，而無殺害直系血親尊親屬即乙
○○○之犯意，業如上述。核被告甲○○所為，係犯刑法第280條、第277條第1項之傷害直系血親尊親屬罪，且屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依刑法傷害直系血親尊親屬罪予以論罪科刑即可。起訴書認被告所犯傷害直系血親尊親屬罪部分之行為，係基於殺人之犯意為之，應論以刑法第272條第2項、第1項之殺直系血親尊親屬未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告基於傷害之犯意，在其住處客廳，以菜刀刀背敲擊乙○○○背部；在善化鎮溪美里43-5號前，以菜刀刀刃砍擊乙○○○右膝，再持菜刀刀背敲擊乙○○○頭頂部暨乙○○○下意識以雙手阻擋菜刀，致其左手腕、右手第3指並遭菜刀刀刃劃傷，致乙○○○受有上開之傷害等數行為，核均係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。至被告持菜刀喝令乙○○○下跪、持菜刀對其以「詩仔，要給妳死」、「不給妳留下來」等語恫嚇等犯行，與被告上開數度傷害之舉動，侵害法益並非同一，各該行為間復非完全不能獨立以觀，故不能亦視為傷害行為之部分舉動，而同視為接續犯。被告持菜刀出言恫嚇、喝令被害人下跪等行為，應均視為傷害以外之獨立行為。查被告喝令乙○○○下跪，乃為便利其持菜刀刀背由上而下敲擊被害人頭頂部，以遂其傷害目的。被告喝令被害人下跪，亦非出於傷害以外犯意，而有妨害被害人自由犯意，亦均如上述。再自本件被告著手傷害之過程以觀，被告傷害犯行與喝令被害人下跪之行為，亦均同係在密接之時間、地點所為之一連串行為之一部，故被告持菜刀喝令被害人下跪，應僅認係被告傷害行為之一部分，而不另構成強制罪，只能包括地論以傷害直系血親尊親屬一罪（最高法院28年上字第3069號判例參照）。檢察官起訴意旨，認被告另犯刑法第304條第1項強制罪，尚有未洽。至被告於恫嚇被害人後進而實施傷害行為，其恐嚇之危險行為應為傷害之實害行為所吸收，不另成立恐嚇危害安全罪。又被告以上開言詞恫嚇被害人之事實，既經起訴書犯罪事實所敘及，自應併予審酌，附為敘明。
㈢再被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，甫於94年1月11日縮
短刑期假釋出監，並於94年5月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，認被告所為係犯刑法第272條第2項、第1項殺直系血親尊親屬未遂罪，量處被告有期徒刑15年6月，固非無見。惟被告僅有傷害犯意，並無殺人犯意，已如上述，原審認被告所為係犯殺直系血親尊親屬未遂罪，即有未洽。被告上訴意旨，以其無殺人犯意，請求本院依傷害罪處斷，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○不思奉養、孝順，以報親恩，僅因施用毒品遭母親責問，竟心生不滿，持菜刀恫嚇、喝令下跪、傷害母親等罔顧人倫行為，犯上忤逆，國法難容。惟其犯後已坦承大部分犯行，並一再表示悔意，犯後態度尚稱良好暨被害人受傷程度及其他一切情狀，酌量處如主文所示之刑。扣案菜刀1把，為被告所有供犯罪所用工具，已據被告供承在卷可按（偵卷第19頁），依刑法第38條第1項第2款規定，併諭知沒收。其餘扣案之被告、乙○○○之衣物等，乃本案證物，並非違禁物或供被告所有供犯罪所用之物，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第280條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧法 官 林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里中 華 民 國 99 年 4 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第280條：
對於直系血親尊親屬，犯第277條或第278條之罪者，加重其刑至二分之一。