臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(二)字第73號上 訴 人即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監選任辯護人即扶助律師 宋金比 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1405號中華民國97年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第9759號、第9760號、第12721號），提起上訴，判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○販賣第二級毒品予李威昇，暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重壹點壹柒貳公克）沒收銷燬之；上開毒品之外包裝壹個、扣案之門號0000000000號SLIM廠牌行動電話（含晶片卡壹張）壹具均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其貳人之財產連帶抵償之。
其餘部分無罪。
事 實
一、甲○○（綽號「黑仔」）前因83年間違反漁業法案件，經本院以84年度上訴字第333號判處有期徒刑10月、緩刑4年確定，於緩刑期間因違反麻醉藥品管制條例、藥事法等案件，經臺灣嘉義地方法院以84年度訴字第640號分別判處有期徒刑5月、6月、6年，定應執行有期徒刑6年7月確定，上開緩刑亦經撤銷，入獄執行上開罪刑後，於88年7月7日縮短刑期假釋出監；惟於假釋期間，另違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以90年度訴字第120號判處有期徒刑1年8月確定，前開假釋亦經撤銷，再度入獄執行撤銷上開假釋後所應執行殘刑及臺灣臺南地方法院上揭刑事判決所諭知之有期徒刑後，於94年8月12日縮短刑期假釋出獄，並於94年12月19日縮短刑期假釋期滿視為執行完畢。甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話，供為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，以無償提供海洛因予乙○○施用，使乙○○為其跑腿之方式，而與乙○○（民國00年0月0日生，共同販賣第二級毒品及自行販賣第一、二級毒品部分均經判決有罪確定）基於共同販賣之犯意聯絡，於96年6月初某日起至同年月20日止之期間，由李威昇撥打甲○○上開行動電話聯絡，由甲○○以新台幣（下同）1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與李威昇，並相約在臺南縣○○鎮○○路上帝廟前交易，再由甲○○囑由乙○○至上開地點交付甲基安非他命與李威昇並收錢。合計甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命所得為1000元（未扣案）。
二、嗣於96年6月22日17時25分許，經臺南縣警察局麻豆分局員警持臺灣臺南地方法院所核發搜索票至甲○○位於臺南縣官田鄉南廓部村42號A3室處所執行搜索，於該處查扣如附表所示之物。
三、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：㈠關於本次審判之範圍：
查依原判決附表二編號2所載，係認定被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命與李威昇合計4次，惟其中1次業經本院上訴審判決無罪確定，另1次經本院更一審判處被告有期徒刑8年，上訴最高法院後，業經駁回上訴確定；從而本院本審之審判範圍，即除上開業經判決無罪、有罪確定外之另2次，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據
之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人李威昇、原審被告乙○○於警詢或偵查中之供証，雖均係被告以外之人於審判外之供述，惟被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均對上開供述證據之證據能力表示無意見，且檢察官、被告及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院更二審卷第78頁至第79頁、第99頁），本院審酌上開供述証據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，以之作為證據為適當，揆之上開規定，証人李威昇、証人即原審被告乙○○於警詢或偵查中之供証，均得作為本件之證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上開犯行，辯稱「伊並未販賣甲基安非他命予李威昇，伊與李威昇係屬舊識，2人曾多次共同前往臺中向綽號『阿宏』之人購買毒品，但未曾販賣毒品與李威昇」云云。
二、經查：㈠李威昇自96年6月初某日起至同年月20日止之期間，即以0000
000000號行動電話撥打被告甲○○所使用之0000000000行動電話，以每包1000元，聯繫購買甲基安非他命，並在臺南縣○○鎮○○路上帝廟前交易等情，業據証人李威昇於警、偵訊中証述明確（見警卷第26頁、偵Ａ卷第20頁）；証人李威昇復於原審審理中証述「（檢察官問：你跟甲○○買安非他命都是他本人拿給你的嗎？）有時候叫『滾水仔』（乙○○）拿給我。」、「（檢察官問：那你錢拿給什麼人？）有時候拿給甲○○，有時候拿給乙○○。」、「（檢察官問：但你能夠確定乙○○拿給你最少有1次？）對。」、「（檢察官問：那次你跟他買多少？）1千。」、「（檢察官問：你都怎麼聯絡買安非他命？）打手機。」、「（檢察官問：固定跟他《甲○○》買就好了為什麼又要跟他《乙○○》買？）甲○○不在，說有交代『滾水仔』《指乙○○》」、「（檢察官問：你的意思是否是說，你打電話跟甲○○要買安非他命，甲○○如果不在家他會跟你說，『滾水仔』也就是乙○○有在家，叫你直接去找乙○○拿，對不對？）對。」、「（檢察官問：所以你跟乙○○買安非他命，原先是要跟甲○○買，只是甲○○不在，叫你去跟乙○○拿，對否？）對。」、「（方才檢察官跟你確認說你們交易的地點，你都說是在他家，官田鄉南廓村，但麻煩你再看一下，你還一個時間是在他家後面的廟，你說的時間是96年6月初到6月20日，次數是4、5次。方才檢察官也跟你確認，你說至少有2次，這地點包括你家後面的廟嗎）有。（那次有買到）有，差不多4、5次。（時間是96年6月初到6月20日？）對。（方才檢察官跟你確定的兩次，你說是官田鄉和上帝廟？）對」等語（見原審卷第54頁至第65頁），已明確証述確有於上開期間，撥打被告甲○○上揭行動電話，向被告購買1千元之甲基安非他命，於原審並明確証述「乙○○有依被告之囑，交付甲基安非他命與伊至少有1次」等情。
㈡再佐以証人即原審確定被告乙○○雖於原審審理中否認曾交
付甲基安非他命予証人李威昇，並稱不識此人等情。然証人乙○○於警詢中經警方提示証人李威昇刑案照片時即自承曾見過証人李威昇等情（見警卷Ｃ第14頁）。復在檢察官偵訊中明確指證李威昇之口卡片，並證稱：「李威昇為『昇仔』，伊稱其為『麻豆昇』，甲○○曾要伊交付甲基安非他命予李某，約拿2、3次」等語（見偵卷Ｂ第152頁）。嗣於原審審理改稱不識証人李威昇，惟証人李威昇仍當庭證述曾自証人乙○○處至少收受甲○○所託付之毒品甲基安非他命1 次，並證稱其本人居住於麻豆等語（見原審卷㈡第78頁），然証人乙○○仍堅稱不識該人云云，嗣經轉以證人身分就被告甲○○是否販賣毒品進行詰問程序時證稱：「（審判長問：那現在跟你確定，你現在和我說你這東西是和甲○○拿的，是甲○○叫你送的，是不是隨便亂講的？）那不是隨便亂說的，是事實。我今天為了吃這東西也覺得後悔，為了他用藥物控制我，不時要替他做事。」、「（審判長問：他是用藥物控制你幫他做事，是不是？）對。」、【（審判長問：「4月份開始，自他知道我有毒癮，又沒錢買毒品，所以叫我幫他送毒品，他給我毒品，我幫他送了2個多月。」對不對？）對。】、【（審判長問「我幫他送毒品，約3、4個人，送多少次我不知道，送給什麼人、什麼名字我都不知道，有
1 個人他開紅車來，我叫他開紅車來，我東西拿了就走，不知道他叫什麼。這個人叫『昇仔』，我叫他『麻豆昇』，甲○○叫我拿安非他命給他，約2、3次」你有說這句話對不對？你說你有送毒品給三、四個人，幾次你忘了，什麼人、什麼名字你不知道，對不對？）對】、【（檢察官問：除了你們兩個之外，誰知道你今天說的這些事？）在庭證人李威昇為「麻豆昇」，麻豆昇都知道，他和甲○○是朋友。】、【（檢察官問：麻豆昇也都知道？）對。【（檢察官問：你為何知道他叫麻豆昇？）他和甲○○很好，我還沒去他那裡時，他們就都在一起了。】等語（見原審卷㈡第69頁至第84頁），証人乙○○於偵查中已証述「確有依被告之指示交付甲基安非他命與証人李威昇2、3次，且知悉証人李威昇即綽號『麻豆昇』」等情，復於原審審理中確認於偵查中確有上開証詞無訛，則証人李威昇証述向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情，即非無據。
㈢雖証人李威昇於原審詰問時，就向被告購買第二級毒品甲基
安非他命之次數、地點，與証人李威昇於警詢時供証「相約在臺南縣○○鎮○○路上帝廟前交易，共向被告購買甲基安非他命合計3、4次」，於偵查中証述「相約在我家後面的廟那邊（應係指上帝廟）交易，共向被告購買甲基安非他命合計4、5次」等情不符；但按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，業據最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨揭櫫甚明。經查：
①証人李威昇之証詞雖有上開不符之處，但稽之証人李威昇
於警、偵訊中均一再指証多次向被告購買第二級毒品甲基安非他命，復於原審審理中指証向被告購買甲基安非他命，並由証人乙○○依被告之指示，依約交付甲基安非他命至少1次等情；再佐以証人乙○○於偵查中具結証述「有依被告指示交付甲基安非他命與証人李威昇2、3次」之情，顯見証人李威昇指証向被告購買甲基安非他命等情並非子虛；再參酌証人乙○○於原審審理中雖否認有依被告之指示交付甲基安非他命與証人李威昇之情，但經原審訊及有無在偵查中証述「我幫他送毒品，約3、4個人，送多少次我不知道，送給什麼人、什麼名字我都不知道，有1個人他開紅車來，我叫他開紅車來，我東西拿了就走，不知道他叫什麼。這個人叫『昇仔』，我叫他『麻豆昇』，甲○○叫我拿安非他命給他，約2、3次」一節，証人乙○○又証述「對」（見原審卷㈡第78頁），復又証稱「不曾拿安非他命給麻豆昇」、「麻豆昇都和他（甲○○）在一起」、「不曾拿安非他命給李威昇」等語（同上卷第78頁至第79頁」，嗣又証稱「李威昇為『麻豆昇』，麻豆昇都知道，他和甲○○是朋友」等語（見原審卷㈡第83頁），証人乙○○於原審之証詞已有反覆不符之處，且稽之証人乙○○於原審審理中，就被告有無囑其交付毒品海洛因、安非他命給購毒者一節，先則否認有此情節，並証稱「在偵查中供証被告叫伊送海洛因、安非他命給別人等情，是想報仇」等情（見原審卷㈡第75頁），復又証稱「有依被告之指示送海洛因毒品給購毒者，但沒有送安非他命」等情（見同上卷第76頁），再証稱「偵查中有証稱依被告指示交付安非他命給『麻豆昇』之人」，但伊未交付安非他命給『麻豆昇』，且『麻豆昇』並非証人李威昇（見同上卷第79頁），嗣再証稱「李威昇即『麻豆昇』」等情，則若果真証人乙○○確未依被告之指示交付甲基安非他命給証人李威昇，衡情此項事實既為証人乙○○所親身經歷之事，証人乙○○豈有先於偵查中証述上情，復於原審審理中就此情節，先後為上開不符且相互矛盾之証詞，足認証人乙○○於原審之証詞顯有所隱瞞而不實；其於偵查中証述「有依被告之指示交付甲基安非他命與李威昇」等情，應係實情而可採信。從而証人李威昇上開指証向被告購買甲基安非他命，由証人乙○○依約交付毒品等情，自屬有據而可信採，尚難以証人李威昇就向被告購買第二級毒品甲基安非他命之次數、地點先後稍有不符，即認証人李威昇之証詞全然無可採信，並據為被告有利之認定。
②至於被告與証人乙○○共同販賣與証人李威昇甲基安非他
命之次數一節，按證人證言如已認定被告確有販賣毒品之犯行，然因證言前後差異，將導致影響被告所得金額認定，經本院細繹現存證據結果，仍存有無法排除之疑問，即有合理之懷疑，則採取罪證有疑，利於被告之採證原則。
查証人李威昇雖指証向被告購買甲基安非他命，而由証人乙○○交付甲基安非他命給伊，但就被告與乙○○以此方式販賣甲基安非他命之次數究為幾次一節，証人李威昇於原審審理中均無法確認，僅証稱「至少1次」，復証稱「跟被告及乙○○買安非他命，曾在官田鄉與上帝廟」等情（見原審卷㈡第59頁、第65頁）；再參酌証人乙○○於偵查中則証述曾依被告之指示交付甲基安非他命與証人李威昇2、3次，本諸罪疑惟輕原則，依最有利被告之方式計算，應認被告與証人乙○○以此方式販賣甲基安非他命與証人李威昇合計為2次，每次1千元。
③再就被告與証人乙○○共同販賣甲基安非他命與証人李威
昇之地點一節，稽之証人李威昇於警、偵訊中均一再証述交易地點係在「臺南縣○○鎮○○路上帝廟前」，嗣於原審審理時先則証述「在南廓應該是乙○○拿給伊，可以肯定至少有2次，一次是被告在下營拿安非他命給伊，一次是乙○○在官田南廓拿安非他命給伊」、「最少跟被告與乙○○二個買過2次安非他命，曾在下營、曾在官田南廓」等情（見原審卷㈡第59頁、60頁），並於原審審判長訊及「方才檢察官跟你確認你們交易的地點，你都說是在他家，官田鄉南廓村，但你還有說一個時間是在他家後面的廟，你說的時間是在96年6月初至6月20日，次數是4、5次。方才檢察官跟你確認，你說最少有2次，你跟我做個說明，地點有包括你家後面的廟嗎」一節，証人李威昇則明確証述「有，那次有買到，差不多四、五次」等語，並經訊及「方才檢察官跟你確定的2次，你說是官田鄉和上帝廟」一節，証人李威昇亦明確証述「對」等語（見同上卷第65頁）；再參酌96年5月間被告與乙○○已搬至台南縣官田鄉南廓村42號居住一節，又據被告供認在卷，暨被告與証人乙○○共同販賣甲基安非他命與証人李威昇合計為2次，已如上述，而其中1次由証人乙○○依被告指示，在台南縣官田鄉南廓村42號租屋處交付李威昇甲基安非他命，業經本院前審判處有期徒刑8年，上訴最高法院後，經駁回上訴確定在案等情，則被告與証人乙○○於96年6月初至6月20日該段期間另次共同販賣証人李威昇甲基安非他命之地點，應非在台南縣下營鄉大屯村大屯寮67號，應係在臺南縣○○鎮○○路上帝廟前，並由証人乙○○依被告指示交付甲基安非他命與証人李威昇，亦可認定。再被告既先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命與証人李威昇（其中在台南縣官田鄉南廓村42號租屋處販賣甲基安非他命與証人李威昇，業經判刑確定，已如上述），若被告所販賣之物非毒品甲基安非他命，則衡情証人李威昇豈有先後2次向被告購買，足認被告此次販賣之物確係屬第二級毒品甲基安非他命無疑。
㈣被告雖辯稱「其係與李威昇合資共同購買毒品」云云。不惟
與証人李威昇於警、偵訊中之供証不符，且證人李威昇於原審審理時固就伊確曾載被告甲○○去購買毒品乙情未加否認，然繼而明確證稱合資購買與向被告甲○○購買毒品，係屬二事，伊可明白區分等語（見原審卷㈡第66頁），而被告與證人李威昇係屬舊識，並無嫌隙，且參以被告曾邀證人同往臺中合資購買毒品，顯見渠2人間有一定情誼，証人李威昇更無誣攀之理，是被告上開所辯，自無足取。
㈤末按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣
價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除有充分反證證明確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而得諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨可資參照。稽之証人乙○○於偵查中証述「（幫人送海洛因及安非他命有何好處）他（即被告甲○○）每天給我一包海洛因」等語（見偵Ａ卷第143頁）；而毒品海洛因量少價高，若果真被告販賣毒品甲基安非他命給証人李威昇，並無從中賺取差價圖利之意圖，則衡情被告又何須無償提供海洛因給乙○○施用？從而被告販賣第二級毒品甲基安非他命與証人李威昇顯有營利之意圖，亦可認定。
㈥綜上，被告確有與証人乙○○於上開時、地，以上開方式共
同販賣第二級毒品甲基安非他命與李威昇，被告所辯，均係事後卸責之詞，均無可採，本件事証明確，被告犯行，堪以認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○與乙○○就上開犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。渠等販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。又被告有事實欄所載科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，其餘部分加重其刑。
四、原審以被告甲○○夥同乙○○共同販賣1次甲基安非他命與李威昇部分（另1次已無罪確定，另1次經本院前審判處有期徒刑8年，復經最高法院駁回上訴確定，另1次亦應為無罪判決之諭知，詳後述），罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決以被告甲○○所犯情輕法重，依刑法第59條酌減其刑。但按被告自84年起，即與毒品脫離不了關係，其間歷經判刑、入監、假釋、觀勒、戒治、判刑等。十餘年來仍未能有所悔悟，而毒品殘害人群之深，被告當知之甚稔，竟繼而販賣，審理中復否認犯行，毫無悔改之意，其行其狀，難謂可足以引起社會一般之同情。本院認依其情狀自應處以相當之有期徒刑，以為懲儆，並可達防衛社會之目的，以使輕重得宜，罰當其罪，自無引用刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，俾符罪刑相當原則。是原判決依刑法第59條酌減輕其刑，尚有未妥。㈡原判決就被告此次販賣毒品甲基安非他命之地點究係在何處，並未明確敘明，亦有不當。㈢原判決就被告所盛裝第二級毒品甲基安非他命之外包裝，以無法完全析離為由，併依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷毀。然查該外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。是原判決此部分認定容有未洽。被告甲○○上訴否認此部分犯罪，並以上開情詞指摘原判決關於此部分不當，為無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告此部分及定應執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣毒品犯行，其犯罪所生之危害，犯後否認犯罪之態度，及被告於本件犯罪所獲得之利益、販賣毒品之次數等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又本件係原審適用法條不當，本院自得諭知較重於原判決之刑；再原判決雖認被告之犯罪性質，有宣告褫奪公權之必要，然本院認被告所觸犯之罪名，與國家公權無涉，其性質上尚無褫奪公權之必要，附此敘明。
五、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：自被告甲○○處扣案之第二級毒品1包（即附表編號3），經送往高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確為甲基安非他命，且驗前淨重1.185公克，驗後淨重1.172公克），有高雄市立凱旋醫院96年12月7日高市凱醫驗字第5633號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（參原審卷㈠第161頁）。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
至於鑑識耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。
㈡另按犯第4條之罪者，因犯罪所得之財物，沒收之，如全部
或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」，有最高法院96年度臺上字第4662號判決意旨可供參照。查被告甲○○與乙○○此部分共同販賣第二級毒品予李威昇所得現金計為1,000元，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產連帶抵償之。
㈢次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限，惟上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，有最高法院95年度臺上字第104號及第305號等判決意旨可供參照。查附表編號10扣案之門號0000000000手機及晶片卡（即SIM卡），依據申辦公司遠傳電信股份有限公司行動電話業務契約第18條規定，該晶片卡於申辦手續完成時即為申辦人所有，有遠傳電信股份有限公司96年12月23日遠傳（企營）字第09611203987號函附契約書在卷可參（見原審卷㈠第157頁至第158頁）。被告甲○○販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話0000000000號SLIM廠牌行動電話1支（含晶片卡1張）、係被告甲○○所有，業據其供承在卷（見警卷Ａ第2頁、第13頁），而該行動電話係供被告甲○○聯絡販售級毒品事宜所用之物，應依同條例第19條第1項之規定沒收之。
㈣其餘不予沒收部分：
⒈附表編號1、2毒品經送往法務部調查局鑑定結果，確為毒品
海洛因，並為被告甲○○所有，固據其自承不諱（見原審卷㈡第145頁），然被告甲○○並未涉犯有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（業經無罪判決確定），是認該毒品非被告甲○○供本案販毒所用，自不得於本案宣告沒收、銷燬之。
⒉附表編號4所示玻璃球吸食器2個，為被告所有供施用毒品所
用之物，該扣案物品核與被告所犯本件販賣毒品之犯行無涉，亦顯非供本件犯罪所用或預備等之物品，自無從併予宣告沒收。
⒊附表編號5、6、7所示電子磅秤及小、中型夾鏈袋，係被告
購毒後，用以秤重及以前開餐廳提供予顧客包裝沾料所用等情，業據被告供述在卷；而被告既否認有販賣甲基安非他命之犯行，且本件尚無証據足証上開物品，係供被告此次販賣甲基安非他命所用之物，亦無從併予宣告沒收。
⒋附表編號8、9所示門號之行動電話，雖為被告甲○○所有（
見原審卷㈡第145頁），然遍查全卷証據資料，均無証據足証甲○○係以上開行動電話聯繫販毒事宜，上開物品，既與本案販賣毒品無涉，亦無庸宣告沒收。
⒌扣案附表編號11、12所示聯絡簿及帳冊，被告甲○○堅稱非
供販毒所用，觀之其內容又未載明任何足認為販毒之文句（參警B卷第66頁至第72頁），更無販賣予李威昇之相關記載，難認係供販毒所用或所得之物，而予以宣告沒收。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與乙○○基於犯意之聯絡，於96年6月初某日起至同年月20日止期間，在臺南縣官田鄉南廓村42號A3室住處，或臺南縣○○鎮○○路李威昇住處附近某廟旁，共同販賣安非他命與李威昇1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有上開犯行，無非係以證人李威昇之証詞，暨扣案之物品為論罪之依據。訊據被告堅詞否認有此部分犯行；且查，扣案之如附表所示之物，僅得証明係於96年6月22日17時25分許，在被告位於臺南縣官田鄉南廓部村42號A3室處所查獲，尚無從証明被告確有此部分販賣之事實；且証人李威昇於警詢時雖供証「共向被告購買甲基安非他命合計3、4次」等語，但於偵查中則証述「共向被告購買甲基安非他命合計4、5次」等情，嗣於原審審理中亦無法確定向被告、乙○○購買毒品之次數，均如上述，則依証人李威昇之証詞，已難據為被告此部分不利之認定。又遍查全卷証據資料，亦無証據足資佐証証人李威昇警、偵訊關於此部分証詞之真實性，本院審酌檢察官所提出之證據，均不足為被告此部分有罪之積極證明，亦無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之此部分犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告此部分之犯罪。
四、原審未詳予審酌卷証資料，遽為被告此部分有罪之判決，尚有未當，被告上訴意旨，否認犯罪，並指摘原判決此部採證不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢中 華 民 國 98 年 4 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表（在甲○○處所扣得物品）┌──┬──────────┬──┬───────────┐│編號│扣案物品名稱及數量 │編號│扣案名稱及數量 │├──┼──────────┼──┼───────────┤│1 │海洛因磚1包 │7 │中型夾鏈袋1包 │├──┼──────────┼──┼───────────┤│2 │粉狀海洛因1包 │8 │門號00000000000 │├──┼──────────┼──┼───────────┤│3 │甲基安非他命1包及陳 │9 │門號0000000000 ││ │登教所有供販賣第二級│ │ ││ │毒品包裝用之外包裝1 │ │ ││ │個 │ │ │├──┼──────────┼──┼───────────┤│4 │玻璃球吸食器2個 │10 │門號0000000000，含晶片││ │ │ │卡1張，甲○○所有供販 ││ │ │ │賣第二級毒品聯絡用 │├──┼──────────┼──┼───────────┤│5 │電子磅秤1台 │11 │聯絡簿1本 │├──┼──────────┼──┼───────────┤│6 │小型夾鏈袋5包 │12 │帳冊1本 │├──┴──────────┴──┴───────────┤│附註： ││㈠編號1、2所示之物品，經法務部鑑定結果，均為第一級毒品海││ 洛因，且合計淨重10.15公克，空包裝袋重1.56公克，另純度 ││ 61.75%，純質淨重6.27公克，有法務部調查局96年7月22日調 ││ 科壹字第09623056500號鑑定書（參偵卷Ａ第67頁）。 ││㈡編號3所示之物品，經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，為第二級 ││ 毒品甲基安非他命，檢驗前淨重1.185公克、檢驗後淨重1.172││ 公克，有高雄市立凱旋醫院96年12月7日高市凱醫驗字第5633 ││ 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（參原審卷㈠第161頁）。 │└────────────────────────────┘