臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(二)字第79號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 薛西全 律師
郭正鵬 律師趙哲宏 律師被 告 乙○○選任辯護人 張賜龍 律師
陳靜娟 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1389號中華民國96年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第10388、12381號、94年度偵字第11555號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回(即乙○○無罪部分)。
事 實
一、丙○○係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警員，於民國92年1至6月借調保護智慧財產權大隊（下稱保智大隊）第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，係依法令從事公務之人員。
二、緣保智大隊第二分隊值班警員黃信山於92年4月17日接獲李姓檢舉人（真實姓名年籍等資料均詳卷，下稱李某）以電話稱：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語之檢舉電話。經黃信山呈報後，由保智大隊第二分隊分隊長許展宜批示交由丙○○承辦。丙○○接獲指派後，即以電話連絡李某，並偕同乙○○於92年4月17日至同年月22日間某日夜間，在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，詢問李某所見違反著作權法之可疑事項，李某乃告知丙○○有關「盜版光碟工廠地址在台南縣永康市○○路○○號之7，及載運光碟之紅色喜美轎車，以及曾在高速公路交流道附近看過喜美轎車之情況」等資料，並製作檢舉筆錄（下稱第一次檢舉筆錄，未經扣案附卷）。丙○○接獲前開資訊後，旋呈報上級，並由保智大隊第二分隊就前開地點展開偵查。嗣於92年4月22日夜間，丙○○、乙○○等保智大隊第二分隊警員至台南縣永康市○○路○○號之7監視時，適遇法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，為避免兩單位之偵查作為相互衝突影響，丙○○、蔡正哲等人遂各自回報所屬單位。翌日保智大隊副隊長黃文超率領丙○○等人至台南縣調查站協調本案之偵查方向，雙方約定協力辦理本次案件，並因無線電頻率不同，故以階段分工方式進行合作。迨92年4月24日蔡正哲等人就前開工廠進行偵查時，發現該案嫌疑人蔡榮斌駕車在國道一號永康交流道處，與其他嫌疑犯所駕車輛會合，並進而追蹤前開車輛至蔡榮斌位於台中市○○路住處，因而知悉蔡榮斌等人所使用之廂型車車號為00－0000號與5Q－1190號及蔡榮斌之住處。蔡正哲知悉前開資料後，旋通知丙○○等保智大隊警員至台中市地區接手跟監任務，並告知前揭車號及住處等資訊。丙○○接獲前開資訊後，即與乙○○轉告負責進行跟監任務之董志容。復由董志容率領保智大隊警員於蔡榮斌位在台中地區住處進行跟監，再追蹤蔡榮斌所駕前揭車輛至彰化縣芳苑工業區，而查知蔡榮斌等人從事非法重製光碟工廠之確切位置，旋將查緝結果告知台南縣調站並報告上級。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮台南縣調站與保智大隊，於92年4月30日分別至彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號及永康市○○街○○○巷○○號、臺南縣永康市○○路85之7號等處搜索查獲林晉楠等15人所組之重製盜版光碟集團。
三、詎丙○○明知檢舉人李某並未提供「蔡榮斌等人所使用之前開車號00－0000號與車號00－0000號等廂型車，及製造盜版工廠在彰化地區」等資訊，竟基於行使公務員登載不實事項於職務上所載文書之犯意，於92年4月24日至同年6月12日(原判決誤載為7月28日)間某日，以先前製作筆錄內容不充實，須再製作第二份詳細檢舉筆錄為由，再度偕同不知情之乙○○約同檢舉人李某，至台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，並利用不知情之檢舉人李某，於該次訊問之調查筆錄上，不實登載訊問時地為:「中華民國九十二年四月二十三日二十一時二十分」、「於保二總隊保智大隊」，並將:「李某發現他們每次都假是廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車車號00-0000號交接盜版光碟，經過幾次後有次李某跟蹤他們剛好看到他們在交流道交貨，可是這次是同車型不同車牌車號是00-0000號，於是李某就在他們交完貨就跟著那輛銀色車往高速公路回去，結果就跟到了彰化交流道，... 據李某觀察從彰化下來交貨的那二輛銀白色廂型車應該是源頭，你們警方只要跟這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭」等不實事項登載於其職務上所掌之警詢調查筆錄之公文書上後，由檢舉人李某以化名陳國明具名並簽蓋手印，丙○○本身則未於筆錄偵訊人員欄簽名，而製作檢舉調查筆錄（下稱第二次檢舉筆錄即卷附之檢舉筆錄）。丙○○復於92年6月12日(原判決誤載為同年7月28日)填具「經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書」，連同前開不實之檢舉筆錄等相關查獲製作盜版光碟資料，送至經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請核發檢舉獎金而為行使(申請書上原未經聲請機關核章，嗣於93年2月間始由保智大隊兼大隊長廖高江補章)，足生損害於檢舉筆錄製作及智慧財產局受理檢舉資料之正確性。嗣因台南縣調查站察覺丙○○申報之檢舉筆錄有異，經追查後始悉上情。
四、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查本件被告丙○○之選任辯護人雖於本院準備程序中就證人即檢舉人李某於台南縣調查站證述筆錄爭執其證據能力(另被告乙○○之辯護人雖於準備程序表示爭執，但於本院98年12月1日審理期日已表示同意有證據能力，見本院卷第205頁)。然查，證人李某於調查站證稱:「我將當時懷疑疑似製作盜版光碟工廠之地址永康市○○路○○號之7、載運光碟之紅色喜美轎車及曾在高速公路交流道附近看過該喜美轎車等情況之資料告訴董姓員警，並記載在檢舉筆錄內」等語(見調查卷第143-144頁)；核與其於原審及本院審理中證稱:「工廠或車子我大概均知道，我有提到，工廠是在永康民族路那邊，車子應該是一部喜美的車子，我不是很記得是否有說到詳細的車子情形」等語(見原審卷二第43-44頁)、「我沒有提供任何車號給丙○○，我好像只有提到喜美車子沒有提供車號，調查站說的我忘記了，我檢舉說有一間工廠類似違法，有沒有提到一輛喜美轎車我也不記得」等語(見本院卷第211頁)，就有無提供喜美轎車車號及曾在高速公路交流道附近看過該喜美轎車等節，有所不符，然衡諸證人李某前開調查站之證述時間距案發時間較近，且就其檢舉內容之陳述明確；反之，其於原審及本院審理證述時距案發時間已久，且其就檢舉內容之陳述已記憶不清。參以其於調查站陳述時之外在環境係在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故認證人李某於調查站詢問時就有關檢舉內容之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依上開規定，認證人李某於調查站之證述，有證據能力。
二、按筆錄內所載之被告之陳述與錄音、或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項定有明文。本件被告丙○○之選任辯護人於本院已就法務部調查局93年10月18日調勵肅字第09367808100號函附被告丙○○所持用之0000000000號行動電話，於93年8月31日18時2分許，與李某通話之通訊監聽譯文爭執其證據能力。經查，上開通訊監聽錄音內容，業經原審於95年6月6日當庭勘驗，並製有勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷一第77-79頁)，經對照上開通訊監聽譯文及原審勘驗筆錄內容，該通訊監聽譯文內容顯然較為簡略，而與該勘驗筆錄有所差異。揆諸上開規定，上開通訊監聽譯文與原審勘驗筆錄內容不符者(詳如調查卷第11頁)，即不得作為證據。
三、按供述證據，得分為「體驗供述」與「意見供述」。前者，係就自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160條規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據(最高法院97年度台上字第2347號判決參照)。查被告丙○○之辯護人雖於本院就法務部調查局93年10月18日調勵肅字第09367808100、09367808450號函附證人即保智大隊隊長廖高江所持用0000000000號行動電話之通訊監聽譯文，以其所述係屬臆測之詞為由，而爭執上開通訊監聽譯文之證據能力。然衡諸證人廖高江上開通話內容乃屬其個人親身見聞實際經歷為基礎，非屬刑事訴訟法第16
0 條所規定之個人意見或推測之詞，揆諸上開判決說明，應認上開通訊監聽譯文內容有證據能力。(以上一至三有關證據能力之認定，並經本院於98年12月1日審理期日裁示在卷，見本院卷第205頁反面)。
四、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之其他證據方法（包括證人之證述及文書），經於審理期日提示檢察官、被告丙○○、乙○○及辯護人等均表示無意見及聲明異議(見本院卷第205頁)，揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成時之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
貳、有罪(被告丙○○行使公務員登載不實文書)部分：
一、訊據被告丙○○於偵審中固均坦承曾為檢舉人李某製作訊問筆錄，並曾將該份筆錄送交智慧財產局藉以申報檢舉獎金等情，惟矢口否認有行使偽造公務員登載不實文書之犯行，並辯稱：檢舉人確實有該人，車號及地址也確實係檢舉人說的，筆錄只有三皇三家那次製作一份，第一次訪談時沒有製作筆錄，第二次才約到三皇三家製作檢舉筆錄，檢舉人李某確實曾提及車號00－0000號與車號00－0000號，亦曾提及跟蹤前開車輛至彰化交流道處等事項，其並未在所製作之前開警詢筆錄上登載不實事項云云。
二、查(一)被告丙○○係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警員，於民國92年1至6月借調保智大隊第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，係依法令從事公務之人員。(二)保智大隊第二分隊值班警員黃信山於92年4月17日接獲李某以電話稱：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語之檢舉電話，經黃信山呈報後，由保智大隊第二分隊分隊長許展宜批示交由被告丙○○承辦。被告丙○○接獲指派後，即以電話連絡李某，偕同同案被告乙○○於92年4月17日至同年月22日間某日夜間，在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，詢問李某所見違反著作權法之可疑事項，李某乃告知被告丙○○有關「盜版光碟工廠地址在台南縣永康市○○路○○號之7，及載運光碟之紅色喜美轎車，以及曾在高速公路交流道附近看過喜美轎車之情況」等事項。被告丙○○接獲前開資訊後，旋呈報上級，並由保智大隊第二分隊對前開地點展開偵查。(三)嗣於92年4月22日夜間，被告丙○○與同案被告乙○○等保智大隊第二分隊警員，至台南縣永康市○○路○○號之7監視時，適遇台南縣調查站調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，為避免兩單位之偵查作為相互衝突影響，丙○○、蔡正哲等人遂各自回報所屬單位。翌日保智大隊副隊長黃文超率領丙○○等人至台南縣調查站協調本案之偵查方向，雙方約定協力辦理本次案件，並因無線電頻率不同，故以階段分工方式進行合作。(四)迨92年4月24日蔡正哲等人就前開工廠進行偵查時，發現該案嫌疑人蔡榮斌駕車在國道一號永康交流道處，與其他嫌疑犯所駕車輛會合，並進而追蹤前開車輛至蔡榮斌位於台中市○○路住處，並得知蔡榮斌等人所使用之廂型車車號為00－0000號與5Q－1190號及蔡榮斌之住處。嗣蔡正哲將此線索通知丙○○，再由丙○○與同案被告乙○○轉告負責進行跟監任務之董志容。繼由董志容率領保智大隊警員於蔡榮斌位在台中地區住處進行跟監，復追蹤蔡榮斌所駕前揭車輛至彰化縣芳苑工業區，而查知蔡榮斌等人從事非法重製光碟工廠之確切位置後，旋將查緝結果告知台南縣調站並報告上級。(五)嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮台南縣調站與保智大隊，於92年4月30日分別至彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號及永康市○○街○○○巷○○號、臺南縣永康市○○路85之7號等處搜索查獲林晉楠等15人所組之重製盜版光碟集團。(六)嗣被告丙○○於92年6月12日(原審誤載為同年7月28日)填具「經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書」，連同前開不實之檢舉筆錄等相關查獲製作盜版光碟資料，向智慧財產局申請核發檢舉獎金(申請上原未經聲請機關核章，嗣於93年2月間，才由保智大隊大隊長廖高江補章)等事實，業經被告丙○○及同案被告乙○○、證人李某、甲○○、董志容、蔡正哲、顏子杏等人分別於調查站、偵訊、原審及本院歷次審理時供證在卷，並有保財大隊受理民眾(侵害智慧財產)案件紀錄表一份(見證物卷二-保財大隊受理民眾侵害智慧財產權案件記錄簿)、智慧財產局93年9月6日以智國企字第09300075150號檢送之保智大隊等單位查獲林晉楠等人違反著作權法案檢舉人獎金申請書資料一份（內含申請書、移送書、盜版光碟生產、印刷工廠贓物清冊、犯罪嫌疑人林晉楠、郭特榮等人警詢筆錄、檢舉人李某之檢舉筆錄、盜版光碟生產工廠搜索扣押證明筆錄、台中市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○街搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄，均見93年他字第967號《下稱偵一卷》第21至92頁），此部分事實堪以認定。至被告向智慧財產局聲請本件獎金之時間，依上開聲請書記載聲請之日期為92年6月12日，收文掛號日期為92年7月28日(見調查卷第5頁)；且證人甲○○於調查站亦證稱:由於當時我及查緝小組係與保智大隊合署辦公，所以保智大隊才會直接將申請書等文件資料拿給我，我確實係在92年6月中旬收到保智大隊之前述申請資料，當時我因查獲價值無法估算及業務繁忙等因素，就將該申請案件積壓延宕，直到92年7月28日才正式拿到智財局掛號收文等語(見偵一卷第164頁)。故原審判決記載被告係於92年7月28日向智慧財產局聲請上開檢舉獎金，顯有誤載，應更正為92年6月12日。
三、次查，被告丙○○有於92年6月12日前(即聲請本件獎金日以前)某日，偕同同案被告乙○○再次約同檢舉人李某，至台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店製作筆錄，並於該次訊問之調查筆錄上，記載訊問時地為:「中華民國九十二年四月二十三日二十一時二十分」、「於保二總隊保智大隊」，筆錄中並有記載:「李某發現他們每次都假是廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車車號00-0000號交接盜版光碟，經過幾次後有次我跟蹤他們剛好看到他們在交流道交貨，可是這次是同車型不同車牌車號是00-0000號，於是我就在他們交完貨就跟著那輛銀色車往高速公路回去，結果就跟到了彰化交流道，..據我觀察從彰化下來交貨的那二輛銀白色廂型車應該是源頭，你們警方只要跟這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭」等事項，並由檢舉人李某以化名陳國明具名並簽蓋手印，丙○○本身則未於筆錄偵訊人員欄簽名，而製作檢舉調查筆錄之事實，亦經被告丙○○、同案被告乙○○、證人李某等人迭於調查站及偵審供證在卷，並有上開檢舉筆錄及獎金申請書在卷可參(見調查卷第2-5頁)。是本件所應審究者即在於被告丙○○第一次於92年4月17日至同年月22日間某日夜間訊問檢舉人李某時，有無製作筆錄？亦即卷附之檢舉調查筆錄是否為被告第二次重新製作者？及上開檢舉筆錄所登載之內容是否有被告丙○○明知為不實之事項。
四、經查:
(一)被告丙○○曾二度詢問檢舉人李某，並製作二份檢舉筆錄，且其明知檢舉人李某僅提供有關「盜版光碟工廠地址在台南縣永康市○○路○○號之7，及載運光碟之紅色喜美轎車，以及曾在高速公路交流道附近看過喜美轎車之情況」等資料，並未提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00－0000號與車號00－0000號等廂型車，及製造盜版工廠在彰化地區等資訊，仍於92年4月24日至同年6月12日間某日，以先前製作筆錄內容不充實，須再製作第二份詳細檢舉筆錄為由，偕同乙○○約同檢舉人李某，在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，並於該次訊問調查筆錄上，不實登載訊問時地為:「中華民國九十二年四月二十三日二十一時二十分」、「於保二總隊保智大隊」及「李某發現他們每次都假是廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車車號00-0000號交接盜版光碟，經過幾次後有次我跟蹤他們剛好看到他們在交流道交貨，可是這次是同車型不同車牌車號是00-0000號，於是我就在他們交完貨就跟著那輛銀色車往高速公路回去，結果就跟到了彰化交流道，...據我觀察從彰化下來交貨的那二輛銀白色廂型車應該是源頭，你們警方只要跟這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭」等不實事項之事實，業據:
1、證人李某於調查站證稱:「我在永康市上班的地點，曾發現在永康市○○路○○號之7出入複雜，有一天並偶然發現在包裝盜版光碟，就約於四月底打080檢舉電話檢舉，對方告訴我高雄保智大隊聯絡電話，要我直接向保智大隊檢舉，我遂再向保智大隊提出檢舉，並留下行動電話號碼，隔幾天後，有一許姓隊長以電話和我聯絡，表示要叫他們員警找我製作檢舉筆錄，又隔幾天，有位董姓員警協同另一不知名之員警約我到永康市○○路三皇三家簡餐店製作檢舉筆錄。隔將近【一個月之後】，董姓員警又單獨找我表示前份筆錄記錄資料不全，又約我到【三皇三家簡餐店製作第二份檢舉筆錄】。(董姓員警第一次製作之檢舉筆錄，你陳述之內容為何？)我將當時懷疑【疑似製作盜版光碟工廠之地址永康市○○路○○號之7、載運光碟之紅色喜美轎車及曾在高速公路交流道附近看過該喜美轎車】等情況之資料告訴董姓員警，並記載在檢舉筆錄內。(董姓員警第二次找你製作之檢舉筆錄，要你補充之內容為何？)當時我已無任何檢舉資料可以補充，只是董姓員警表示他們曾追查到彰化，並在檢舉筆錄中將追查到彰化等地的盜版工廠資料紀錄進去，然後要我在筆錄上簽名。(你是否曾提供給董姓員警銀色廂型車車號00-0000、同型另一輛車車號00-0000及藍色廂型車車號00-0000之資料？)沒有，我只提供喜美轎車車號給董姓員警。(根據第二份筆錄記載，你曾經自行跟蹤發現該盜版工廠人員在交流道交貨，並跟蹤到彰化交流道？)其實我僅知道永康市這一部份，我並沒有去跟蹤，其他部分都是董姓員警自己寫的。第二筆錄是在我檢舉該案後將近一個月才補做的，【時間應該不可能是在92年4月23日，地點也不是在保智大隊，而是在永康市○○路的三皇三家簡餐店。】」等語(見偵一卷第143-145頁)。
2、及其於偵訊證稱:「(第二次筆錄你有說到有看到他們幾乎每次都駕駛廂型車到交流道和一輛銀色與車號00－0000號二輛廂型車之車號與工廠位在彰化廂型車車號00－0000交接盜版光碟，經過幾次後，有次我跟蹤他們剛好看到他等資料均非其所提供，而係被告丙○○自行陳述後記載等語們在交流道交貨...。這些事實是如此嗎？)這個部分我不清楚，是他們陳述給我聽的。實際上我沒有這樣講。(後來你又在筆錄裡講據我的觀察，從彰化下來那二輛銀白色廂型車應該是源頭，你們警方只要跟這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭。這是你講的還是他們描述的？)是他們自己描述的」等語(見偵一卷第148-150頁)。
3、以及其於原審審理時證稱:「(檢舉後包含製作筆錄總共與被告丙○○見過幾次面？)包括筆錄製作筆錄總共見過二次。兩次均是在三皇三家，時間約是在92年年初，但是確定時間不確定。(該二次見面作何事？)均是製作筆錄。當時丙○○是否手持手提電腦製作筆錄?是。(有無將筆錄列印給你看，捺印指紋?)有。(該二次筆錄於何地列印?)印象中一次在是統一超商，另一次忘記了。(93年10月8日調查筆錄及偵訊中均稱做過兩次筆錄，第二次筆錄是丙○○請你製作，而內容是由丙○○描述給你聽?)是。(筆錄內容是否你說給丙○○聽?) 第一次是我自己說的，第二次是丙○○大概陳述給我聽的。(第二次筆錄內容不是你所陳述，為何你要簽名?)因為丙○○他說筆錄製作不是很詳細，丙○○他說要製作的詳細一點。(第一份筆錄有無提到你有看到何車號或工廠?)工廠或車子我大概均知道，我有提到。工廠是在永康民族路那邊，【我只有提到該一家工廠。車子應該是一部喜美的車子】，我不是很記得是否有說到詳細的車子情形。(第二份檢舉筆錄提到的車號(2K-815號、5Q-1190號、SS-8225號)，是否你提供給丙○○?)我有提供車號，但是我不確定是否是上述的車號，【我有提供一台的車號，是喜美的一般房車的車號】。(第二次製作筆錄時，訊問地點?)應該是在餐廳。(後來第二次筆錄製作完後，丙○○有無陳述筆錄內容?)有陳述。(有無提到車號及彰化工廠的事情?)有。(這部分資料是否你所提供?)不是。(有無當場提出質疑該資料不是你所提供？)沒有，因他說筆錄要製作的詳細一點才能夠陳報上去」等語(見原審卷二第40-47頁)。
4、以及於本院審理時證稱:「這份檢舉筆錄係在大灣路三皇三家簡餐店製作的。【我沒有提供車號】，車號係他們寫上去的。(你有無跟他們說他們每一次駕駛廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車交接？)沒有。（你有無說有一次你跟蹤他們剛好看到他們在交流道叫貨？)沒有。(為什麼都沒有這樣說，筆錄還簽名捺指紋？)這個程序我不清楚」等語明確(見本院卷第209背面-210頁)。
5、按證人李某上開證述，雖就其有無提供喜美轎車車號、及曾在高速公路交流道附近看過該喜美轎車等節，略有出入。然就被告丙○○確曾於上開時地製作二次筆錄，且檢舉人李某並未提到廂型車及跟蹤到彰化交流道等事項，及第二次製作筆錄之時間並非92年4月23日，地點亦非保智大隊等節，則無不符。且證人李某既確有檢舉提供上開與盜版工廠相關之資訊予被告丙○○，即可依法獲得檢舉獎金，則其衡情當無否認曾為如前開筆錄上記載之陳述，故為不實證詞而誣陷被告丙○○，並使其自身無法獲得鉅額獎金之理。參以，被告丙○○製作之卷附92年4月23日檢舉人李某之警詢筆錄（即第二次檢舉筆錄）記載：「我發現他們幾乎每次都駕駛廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車車號00－0000交接盜版光碟，經過幾次後，有次我跟蹤他們剛好看到他們在交流道在交貨，可是這次是同車型不同車牌，車號是00－0000號，於是我就在他們交完貨就跟著那輛銀色車往高速公路回去，結果就跟到了彰化交流道，後來我怕被發現所以我就不敢再跟他了。」一節（見偵一卷第32頁），亦與檢舉人於原審時證稱：
「工廠是在永康民族路那邊，我只有提到該一家工廠。」等語未符。且按蔡榮斌等人從事違反著作權法之犯行而行蹤不定，極難跟監，此觀協同被告丙○○、乙○○偵辦本案之保智大隊警員董志容等人，於另案被告蔡榮斌位於台中住處跟蹤彼等使用之廂型車至彰化地區時，亦曾失去另案被告蔡榮斌使用車輛蹤影而未能續行跟監等情亦可得知（見原審卷一第150頁所載證人蔡正哲於原審審理之證述），而依被告丙○○為檢舉人李某所製作之該份警詢筆錄（第二次檢舉筆錄）所載，檢舉人李某發現前開工廠後，竟曾涉險跟蹤案外人蔡榮斌等人所使用之廂型車數次，甚至從台南縣永康市○○路，跟蹤至彰化交流道。以檢舉人李某不具司法警察身分，未曾受過偵查技巧專業訓練之情況，竟能跟蹤案外人蔡榮斌等人所使用之犯罪交通工具前後距離長達百公里之遙，且未遭蔡榮斌等人發現有異，與前述司法警察董志容等人跟監另案被告蔡榮斌時，曾遭甩脫而無法續行跟監之狀況相較以觀，實難相信警詢筆錄所載檢舉人李某跟蹤行徑確有其事。綜此，堪認證人李某上開證述被告丙○○有製作二份筆錄，且卷附第二次檢舉筆錄上所載有關二部廂型車及追蹤到彰化交流道等資訊並非由其提供予被告丙○○等語，應屬實可信。
(二)次查，第二次檢舉筆錄記載車號00－0000號銀色廂型車與車號00－0000號等車輛之資料，應係台南調查站承辦人員所提供予被告丙○○之事實，亦據:
1、證人即台南縣調查站承辦人員蔡正哲於原審證稱：「（(何時看過丙○○和乙○○?）92年4月22日當晚我們在民族路工廠作行動蒐證時，…，查到是保二的人，後來我當晚去的時候看到丙○○，但是當天有沒有看到乙○○我沒有印象。(92年4月22日看到丙○○時，他有無告知他的身分?)當時先到現場我的承辦人有與他接觸，確認他的身分，所以我才過去，遇到他們的副大隊長黃文超，我說該地是包裝工廠，今天不能動，當天我與副大隊長協商。…(發現上述車輛後，如何告訴高雄分隊?)我們跟到蔡榮斌台中市的住處，因黃文超的大隊長23日有去拜訪我們主任江桂馨，希望可以一起參與蒐證，主任問我意見，我說不同單位不能參與，因為無線電不同，無法聯繫，如果跟到一個階段，我們才由他們接手，所以我們跟到台中市後，才通知由他們接手跟監。(通知高雄分隊接手，是由何人與你們接洽?)由丙○○帶隊，還有一個董志容。(丙○○和董志容與你們接觸時，何時告訴他們車號00-0000、5Q-1190號?)【4月24日我們跟到台中市後，才通知他們到台中，當場有跟他們講出上述二部車的車號】及蔡榮斌的住處及戶籍地、台中市的運送點。」等語(見原審卷一第128-130頁)。
2、及證人即台南調查站承辦人員顏子杏於原審證稱：「(行動蒐證過程，如何與高雄分隊接觸?）92年4月22日我們行動蒐證時，我們在永康市倉庫附近發現一部9V的廂型車，該車在我們守候的工廠繞，我們才查出，是保智大隊的車輛，發現後，我們因還沒有確定是工廠，所以當天原本不執行，我們就去找他們協調，請他們離開該工廠協調，且把我們的跟監情形告訴他們。，…，（你們主任後來有無轉述、指示該案如何與保智大隊協調?)他是指示蔡正哲組長，由他轉述。他說我們協議的結論，我們負責南部的行蒐，如果有外縣市的行蒐再交由保智大隊。」等語(原審卷一第139-140頁、第143頁)；及其於本院上訴審證稱：「（有無提供廂型車之情報給丙○○？）有，我們從永康跟監一部廂型車到台中之當天，就把廂型車之資料提供給丙○○，因我們當初協調偵辦結果，是跟監到後半段，也就是跟監到台中那邊以後之後續偵辦工作就交給他們處理。【（廂型車之資料係你向丙○○說的？）是的，我用電話通知丙○○到我們車上，在車上我當面向他說的。（在你向他提供廂型車之資料前，他是否知道有二部廂型車之事？）他不知道。】」等語（見本院上訴審卷第94、95頁)。
3、以及證人即台南調查站承辦人員蔡正哲於原審證稱：「(通知高雄分隊接手，是由何人與你們接洽?)由丙○○帶隊，還有一個董志容。(丙○○和董志容與你們接觸時，何時告訴他們車號00-0000、5Q-1190號?）【4月24日我們跟到台中市後，才通知他們到台中，當場有跟他們講出上述二部車的車號】及蔡榮斌的住處及戶籍地、台中市的運送點。(丙○○和董志容有無告訴你們跟監的情形?)隔天他們跟到彰化，就沒有跟上，後來董志容有打電話跟我們說，承辦人跟我反應，我說要他們退回台中的原點，第二天他們再順利的跟到工廠。」等語明確(原審卷一第130頁)。
4、參以證人即保智大隊副大隊長黃文超於原審證稱：「(對於丙○○承辦該案你有無介入?)我們發現與調查局有重疊之後，我接到通知，說隔日要去調查局協調，這是我第一次介入本案，後來該案偵辦成熟，我有去跟檢察官報告，這是第二次介入，後來隔天要去搜索時，我是第三次介入。(93年4月23日有無帶同丙○○前往台南縣調查站協調該案的偵辦事宜?)當時我有帶他們去，另有一些幹部，我當時與該站主任熟識，介紹認識後，他們提供在永康辦案的經驗，交談僅半個小時。」等語(原審卷二第49-50頁)。
5、及證人即與被告共同承辦本案保智大隊警員董志容於偵查中供稱：「(據你前述，你所率的小組係至台中市跟監2K-8156的車子才追查到盜拷的工廠？)是的。(在你經過跟監蒐證前，你有無獲知該彰化縣芳苑工業區林晉楠盜拷光碟工廠？)沒有，未經跟監2K-8156的車子，我尚不知彰化縣芳苑工業區盜拷光碟工廠。(你如何得到2K-8156的車子這條跟監線索？)丙○○交給我的，大約是在92年4月中旬某日，丙○○電話通知我率員至臺中市執行搜證任務，當天晚上我率顏進嘉、林清雲及綽號叫『牛頭』的隊員共四人，駕車至台中市○○路空軍水南機場某公共停車場，與丙○○(他和乙○○在一起)碰面，丙○○交給我車號00-0000、5Q-1190兩部廂型車之線索資料，要我注意該兩部車子的出現，並予以跟監。【（在92年4月22日之前，你是否已經至台中市跟監車號00－0000號與車號00－0000號兩部廂型車？）還沒有。（也就是說，在92年4月22日與台南站人員碰面之前你尚未接到跟監車號00－0000號與車號00－0000號兩部廂型車的任務？）是的。】」等語（見偵一卷第136-138頁）。
6、以及保智大隊大隊長廖高江所持0000000000號行動電話於93年10月11日9時8分許，與「督察弘文」者所持0000000000號行動電話之通訊監聽譯文內容:「廖高江稱:我已經完全知道，（檢舉獎金申請書）是丙○○自己拿過去的，因為先前是（與智財局）合署辦公，所以直接拿過去，檢舉永康但沒有二部（廂型）車號，丙○○將調查站給的車號寫到檢舉筆錄，我早上問到檢舉筆錄，才完全豁然開朗，為什麼偽造文書；督察弘文則回以：沒錯，昨天問丙○○帶的同一組人，有提到在臺南踩到線後，調查站希望不要辦這個點，並提供二部車號及臺中（應係彰化）地點給丙○○，確實有檢舉人，但沒有提到這二個車號，...現在已經很清楚，檢舉獎金我的章子，是今年(93年2月份才蓋的)」等語(見調查卷第20-21頁)；另廖高江所持上開電話與「戴督察」者所持0000000000行動電話，於同日9時39分許之通訊監聽譯文內容：「廖高江稱:...，另外我問到檢舉筆錄有二部車號，車號有問題是調查局給的，丙○○為牽連上芳苑所以加二個車號，顯然交給智財局的不是丙○○第一次在分隊做的筆錄，有經過修改，...但我們不知道他更改筆錄內容，這筆錄應該是第二份的。早上我有問黃文超（保智大隊副大隊長）等人，他們認為車號是調查局給的。申請書附件是陸陸續續補的，大隊通通沒有人核章」等語(見調查卷第21-22頁)。
7、足證，被告丙○○與同案被告乙○○等保智大隊第二分隊警員，係因於92年4月22日夜間至上開地點監視時，恰遇台南縣調查站調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，為避免兩單位之偵查作為相互衝突影響，丙○○、蔡正哲等人遂各自回報所屬單位。翌日(4月23日)保智大隊副隊長黃文超率領丙○○等人至台南縣調查站協調本案之偵查方向，並因無線電頻率不同，雙方約定協力辦理本次案件，並以階段分工方式進行合作。而台南調查站則係於4月24日從永康跟監一部廂型車到台中，始取得車號00-0000、5Q-1190號廂型車之情報。故保智大隊高雄分隊警員與台南調查站同時承辦本案時，尚未有2部廂型車之資訊，而係待蔡正哲、顏子杏等台南縣調查站人員於92年4月24日始提供前揭車號予被告丙○○，再轉知予董志容進行跟監等情甚明。
8、被告丙○○雖辯稱：調查員顏子杏、蔡正哲等人於92年4月
24 日告知前開廂型車車號時，其已於92年4月23日為檢舉人李某製作筆錄時得悉，但因防搶功，且不願與台南縣調查站合作，故未告知顏子杏或其他保智大隊同事云云。惟本案於
92 年4月22日被告丙○○、乙○○與台南縣調查站人員在台南縣永康市○○路盜版光碟包裝工廠處不期而遇後，雙方已於翌日協調分工合作，且台南縣調查站於92年4月24日跟監至台中地區後，亦通知被告丙○○至台中地區接手跟監，雙方不僅有合作之協議，亦有合作之事實，被告丙○○仍稱因不願與台南縣調查站合作而未告知前開廂型車之車號等資訊云云，實難理解。況經證人顏子杏告知前開廂型車車號時，被告丙○○當知該廂型車車號已非自己獨得之線索，亦無再行保留之意義，然被告丙○○卻仍未表明自己知悉此部分資訊之事實，則被告丙○○倘果有此舉措，即顯違常情。又查緝違反著作權法犯罪難度甚高，並非一己之力可得完成，而另案被告蔡榮斌等人所為違反著作權法犯行，於台南縣及彰化縣均有相關犯罪場所，是查緝本案絕非被告丙○○一人可能完成，被告丙○○縱因台南縣調查站與保智大隊所屬機關不同，不願與台南縣調查站合作而未告知手上所擁有之資訊，當無連共同偵辦之保智大隊同事亦均隱瞞不予告知之理，是被告丙○○前開所辯，實與常情相違，尚難採信。
9、由此足證，車號00－0000號銀色廂型車與車號00－0000號車輛相關資料，係由台南調查站承辦人員調查員顏子杏、蔡正哲等人於92年4月24日所提供，並非如被告丙○○所稱：
其於前一日即92年4月23日業已經由檢舉人李某所告知云云甚明。
(三)綜此，卷附檢舉筆錄製作之時間並非92年4月23日、製作之地點亦非保智大隊辦公室，而檢舉人李某事實上並無提供上開車號00－0000號及車號00－0000號等廂型車之相關資訊，亦未曾追蹤上開車輛至彰化交流道，且上開二輛廂型車之車號等相關資料，係由台南調查站承辦人員所提供，且此均為被告丙○○所明知之情，既如前述。則被告丙○○於其職務所製作之上開檢舉筆錄，顯有登載不實甚明。被告丙○○仍執詞辯稱:上開檢舉筆錄確係依檢舉人李某所述記載云云，顯係事後卸責之詞，自不足採，本件事證已甚明確，被告丙○○此部分犯行堪以認定。
五、比較新舊法。
(一)刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中刑法第10條第2項「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」之規定；已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。
(二)刑法第33條第5款等條文，亦於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行，依該條規定由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。
(三)依上開規定，被告丙○○無論依新舊法之規定，均屬公務員，修正後刑法第10條第2項並無較有利於被告之情形。另修正後第33條第5款之規定，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之規定，並未有利於被告。則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第10條第2項、第33條第5款之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第10條第2項、第33條第5款之規定，併此敘明。
六、核被告丙○○上開所為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪。被告等明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之低度行為，應為行使前開文書之高度行為所吸收，不另論罪。
七、原審認被告丙○○貪污犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告丙○○另有構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪名，並與上開行使公務登載不實罪名有牽連犯之裁判上一罪，而從重論以上開利用職務上機會詐取財物罪，洵有違誤(被告並未構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，而應就此不另為無罪諭知，詳如後述)。檢察官上訴以被告丙○○否認犯行，原審量刑過輕；被告丙○○上訴否認犯行云云，雖均無理由，惟原判決關於被告丙○○部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○無犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，其為從事司法偵查犯罪之公務員，原應戮力從公，誠實從事公務，詎於職務所掌之筆錄上登載不實，及犯罪後始終否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。另被告上開犯罪時間係在96年4月24日之前，復無中華民國96年罪犯減刑條例第3條及第5條所定不得減刑之事由，自應依該條例第2條第3項減其宣告刑之刑期二分之一。
參、不另為無罪諭知(被告丙○○被訴利用職務上機會詐取財物罪名)部分:
一、公訴意旨另以：被告丙○○有利用其承辦上開違反著作權案件，及為檢舉人李某申請檢舉獎金之機會，將上開不實檢舉筆錄等文書連同經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書併同交予智慧財產局行使，使智慧財產局誤認本案係因檢舉人李某之檢舉而查獲，而核發151萬4千8百46元之檢舉獎金。嗣被告丙○○偕同同案被告乙○○於92年9月21日駕車載同檢舉人李某至保五總隊領取前開獎金後，被告丙○○即向檢舉人李某佯稱:前開獎金僅有36萬元係屬檢舉人李某所應得，其餘85萬1千8百77元應留下由被告丙○○與同案被告乙○○朋分(乙○○部分應為無罪諭知詳如後述)，因認被告丙○○另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌及刑法第339條第1項詐欺取財罪(註:起訴法條雖漏引刑法第339條第1項之法條，但起訴書第2頁就此部分犯罪事實已有論述，且檢察官於本院98年10月20日準備程序中亦表明:被告詐騙對象應該包括智慧財產局及檢舉人二者等語《見本院卷第160頁》，故認被告丙○○被訴罪名亦包括刑法第339條第1項詐欺取財罪，附此敘明)。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。又該罪就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，【若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪】。因之，倘相對人並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍無由逕繩以該條款之罪責(最高法院94年度台上字第5373號、92年度台上字第1141號判決參照)。
三、本件公訴意旨認被告丙○○另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物及刑法第339條第1項詐欺取財罪等罪嫌，無非係以(1)證人李某於調查站及偵審之證述；(2)被告丙○○所持門號0000000000、保智大隊大隊長廖高江所持門號0000000000等行動電話，分別於93年8月31日18時2分、同年10月8日20時51分、同年月23日20時41分等通訊監聽譯文；(3)檢舉人李某之配偶蕭OO郵局帳戶交易明細表影本；(4)智慧財產局核發林晉楠等人違反著作權法之檢舉獎金相關資料影本:(5)李某繳回國庫之36萬元之收據；(6)「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」之規定等資為憑據。惟訊據被告丙○○堅決否認有利用職務機會向智慧財產局詐取檢舉獎金151萬4千8百46元，及向檢舉人李某詐取上開檢舉獎金中之85萬1千8百77元，並辯稱:
伊係依職務行使，伊並無跟檢舉人說過能夠領多少獎金，只是跟他說除了扣完稅後，他可以領取多少的問題，檢舉獎金伊全數交給檢舉人等語；被告丙○○之辯護人則辯護略以:本案獎勵對象係檢舉人，故領取獎金也是檢舉人，除非檢舉人與被告係共犯關係，否則被告丙○○不能成立貪污治罪條利第5條之罪。依照相關辦法，檢舉人當初檢舉應該可以領取獎金，不論檢舉人在筆錄有無提到廂型車車號，不會影響權利，對智慧財產局沒有傷害，不能依檢舉人片面之詞，認被告有與共同被告乙○○，向檢舉人拿取80多萬元等語。
四、經查:
(一)關於被告丙○○被訴利用職務機會向智慧財產局詐取檢舉獎金部分:
1、查被告丙○○有於92年6月12日填具「經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書」，連同前開不實之檢舉筆錄等相關查獲製作盜版光碟資料，向智慧財產局申請核發檢舉獎金，經智慧財產局承辦人員甲○○於同年7月28日收文受理上開獎金之申請後，即於93年2月10日由該局國企組人員簽請依「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」，分階段核發檢舉獎金(第一階段於按件移送後申請1/4金額新台幣《下同》757423元；第二階段於案件偵查終結後申請1/4金額757423元)，總計二階段檢舉獎金金額為151萬484 6元(另第三階段為案件經第一審法院判決有罪後申請1/2金額0000000元，尚未核發)。並將該獎金先行匯入保智大隊南港富康郵局帳戶（局號：0000000，帳號：0000000），再由該大隊轉匯入內政部警政署保安警察第五總隊（下稱保五總隊）臺灣土地銀行岡山分行帳戶（帳號：000000000000）內。復經保五總隊第二大隊電請丙○○轉知檢舉人李某前往領取扣除稅金後之檢舉獎金121萬1877元，丙○○乃偕同乙○○，於92年9月21日共同駕車至台南載同檢舉人李某前往高雄縣岡山鎮保五總隊領取前開獎金之事實，固經被告丙○○及同案被告乙○○、證人李某、甲○○等人分別於調查站、偵訊、原審及本院歷次審理時供證在卷，並有智慧財產局93年9月6日以智國企字第09300075150號檢送之保智大隊等單位查獲林晉楠等人違反著作權法案檢舉人獎金申請書資料一份（內含申請書、移送書、盜版光碟生產、印刷工廠贓物清冊、犯罪嫌疑人林晉楠、郭特榮警詢筆錄、檢舉人李某之檢舉筆錄、盜版光碟生產工廠搜索扣押證明筆錄、台中市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○街搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄，均見93年度他字第967號《下稱偵一卷》第21至92頁）、智慧財產局93年3月4日智國企字第09300013600號函檢送之請領查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金分配表、保智大隊黏貼憑證用紙、查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金報支計算清單、印領清冊等資料在卷可稽（見93年度偵字第10388號《下稱偵二卷》第83至90頁）。而足認被告確有向智慧財產局行使上開不實檢舉筆錄，及該局有核發上開檢舉獎金予檢舉人李某之事實。
2、惟查:
(1)依「經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點」第2點、第3點第1款、第5點第3款及第6點規定:「本要點所稱查禁仿冒商品案件，係指查獲或販賣侵害他人商標權或【著作權】之仿冒案件」、「有下列情事之一者，得依本要點申請獎勵:(一)查獲全部或部分犯罪嫌疑人或證物，全案移送檢察機關偵查終結，經提起公訴者」、「獎金核發對象如下:(三)提供具體事實證據，因而查獲仿冒案件之檢舉人。」、「仿冒案件經提起公訴後6個月內，由【查獲單位】填列『經濟部查禁仿冒商品案件獎金申請書』(格式如附件)連同扣押筆錄、偵訊筆錄、移送書及起訴書等文件影本，送請經濟部智慧財產局核定金額後發給有功人員或檢舉人」。查本件檢舉人李某既有於92年4月17日先以電話檢舉：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語有保財大隊受理民眾侵害智慧財產權案件表在卷可稽(見保財大隊受理民眾侵害智慧財產權案件記錄簿第2頁)；復於92年4月17日至同年月22日間某日夜間，在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處，向被告丙○○告知有關「盜版光碟工廠地址在台南縣永康市○○路○○號之7，及載運光碟之紅色喜美轎車，以及曾在高速公路交流道附近看過喜美轎車之情況」等檢舉事項，業經李某於調查站證述明確(見調查卷第143-144頁)已如前述。嗣於92年4月30日，被告丙○○所屬保智大隊與台南縣調站，經臺南地檢察署檢察官指揮，在彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號及永康市○○街○○○巷○○號、臺南縣永康市○○路85之7號等處同步搜索，確有查獲林晉楠等
15 人所組之重製盜版光碟集團，嗣渠等涉嫌違反著作權案件並經同前地檢署偵查起訴，有智慧財產局93年9月6日以智國企字第09300075150號檢送之保智大隊等單位查獲林晉楠等人違反著作權法案檢舉人獎金申請書資料一份（內含申請書、移送書、盜版光碟生產、印刷工廠贓物清冊、犯罪嫌疑人林晉楠、郭特榮警詢筆錄、檢舉人李某之檢舉筆錄、盜版光碟生產工廠搜索扣押證明筆錄、台中市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○街搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄(見偵一卷第21至92頁）及台灣臺南地方法院檢察署檢察官92年度偵字第5193、7316、7694、8065號起訴書一份(見本院卷二13-21頁)，亦如前述。準此，被告丙○○乃以查獲單位之身分，填列「經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書」，連同扣押筆錄、偵訊筆錄、移送書及起訴書等文件影本(註:然依該要點第
6 條規定，並未要求須檢附檢舉筆錄)，送請經濟部智慧財產局核發獎金，揆諸上開要點規定，被告丙○○之申請，於法尚無不合。況智慧財產局97年10月27日智國企字第097000
94 620號函文亦已敘明:「假如本案檢舉人之檢舉內容僅止於『台南縣永康市○○路○○號之7房屋內涉有侵害著作權情事』....假如本案無『經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造光廠給獎實施方案」第4點之適用，則符合『經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點』第3點規定之適用」等語(見更一審卷第169頁)。又被告於上開檢舉獎金申請書中，並未指明申請之依據及檢舉獎金項目，且被告丙○○及檢舉人均稱不知檢舉獎金金額(見本院卷第65頁、原審卷二第39頁)，則被告丙○○依「經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點」規定之表格，填具「經濟部查禁仿冒商品案件獎金申請書」，連同相關筆錄資料，申請檢舉獎金時，是否有詐領「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」之檢舉獎金之意圖，即尚有可議。
(2)另按「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」第3點、第4點第1款、第7點規定:「本方案適用範圍，以查獲具有製造光碟射出成型機或刻板機等製造機具之工廠為限」、「於檢察機關、警察機關、本部及其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人」、「檢舉獎金之申請，由查獲單位填列申請書，並檢具扣押筆錄、偵訊筆錄、移送書、起訴書、緩起訴處分書、判決書及有關檢舉資料，送請本部智慧財產局核定金額後發給檢舉人」。查本件檢舉人李某僅檢舉上開位於台南縣永康市○○路盜版光碟之【包裝工廠】，嗣上開檢、警、調單位有查獲具有製造光碟射出成型機之【製造工廠】，並扣得製造盜版光碟之射出成型機等製造機具及盜版光碟，則本件檢舉人是否符合該實施方案之給獎條件，即應視檢舉人李某之檢舉是否早於檢警機關及受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，及本件盜版光碟工廠是否因其檢舉而查獲等事項而定。至檢舉人之檢舉內容是否有明確檢舉「盜版工廠之位置」及「運送盜版光碟之車輛車號」等事項，並非該實施方案所規定核發獎金之要件。
(3)況依本件檢舉筆錄所記載「李某發現他們每次都駕駛廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車車號00-0000號交接盜版光碟，經過幾次後有次我跟蹤他們剛好看到他們在交流道交貨，可是這次是同車型不同車牌車號是00-0000號，於是我就在他們交完貨就跟著那輛銀色車往高速公路回去，結果就跟到了彰化交流道，...據我觀察從彰化下來交貨的那二輛銀白色廂型車應該是源頭，你們警方只要跟這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭」等語(見調查卷第3頁)，雖與檢舉人實際於92年4月17日以電話檢舉：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語；及其於92年4月17日至同年月22日間某日夜間，在三皇三家簡餐店處，向被告丙○○告知有關「盜版光碟工廠地址在台南縣永康市○○路○○號之7，及載運光碟之紅色喜美轎車，以及曾在高速公路交流道附近看過喜美轎車之情況」等檢舉事項，確有不實之處，已如前述。然觀諸本件申請書所附檢舉筆錄中，並未提及盜版光碟製造工廠之位置，而智慧財產局仍據以依「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」核發本件檢舉獎金。則上開檢舉筆錄之記載不實，是否有影響智慧財產局核發獎金之依據，亦非無疑。
(4)又據證人即智慧財產局承辦人員甲○○於本院證稱:「(問:本件獎金申請書抬頭為『經濟部查禁仿冒商品案件檢舉獎金申請書』，為何後來依照『該部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案』給獎？)因為經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案並沒有固定申請書，我們係按照申請書以實際情形核發獎金。(問:申請書上申請人係寫廖高江不是被告丙○○？)因為當初獎金申請書檢舉人係空白的，這個案子我第一次碰到，之前領取獎金都是要起訴後或是確定，一般案子都係移送就可以申請，以往案件如確定後會有承辦人蓋章申請，後來根據新的實施方案第6點第1款規定移送就給獎，依照檢舉人檢舉查獲盜版光碟工廠，全案經移送檢察官偵查者，發給檢舉人獎金四分之一。(廖高江的章何時蓋的？)93年2月1日我發函請保智大隊製作收據，另外我請大隊長蓋章以示負責。93年2月1日以後廖高江才補蓋章的。因為每天會有收發人員來辦公室，我另外拿影印的申請書給保智大隊收發拿給獎金承辦人郭信助，再轉交給大隊長廖高江蓋章，承辦人員轉給收發，收發人員再轉交給我。我大概在2月1日之後3、5天他們就交還給我。(問:申請書是否要審核符合給獎辦法？)是的。我們根據查獲事實認定，查獲光碟製造工具。事實依照移送書、扣押筆錄、檢舉筆錄及偵訊筆錄。(問:檢舉筆錄從頭到尾沒有提到製造光碟工廠在哪裡，為何仍依上開實施方案給獎？）因為係同步搜索，我們依照檢舉筆錄提到有跟蹤到彰化交流道，及提供車號，這樣資訊都是根據檢舉筆錄。由何人製作筆錄何人負擔責任，基本上依照書面審核據。(問:如果根據這份檢舉筆錄是否符合上開製造光碟實施方案？)因為根據這個檢舉筆錄而查獲盜版光碟製造工廠，就符合給獎辦法。(問:經濟部給獎辦法有二個，一個係『查禁仿冒商品案件給獎要點』、一個是『鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案』，根據檢舉筆錄你們可以判斷符合那個給獎辦法？)是的。(問:本案純粹根據檢舉筆錄就來判斷符合給獎辦法，還是有根據其他事項？)本案查獲扣押筆錄查獲什麼仿冒品，【本案有參酌扣案東西】，所以我們才審核符合哪個辦法給獎，【不是純粹根據檢舉筆錄】。(問:只有這份檢舉筆錄，會不會給獎？)因為這種案子有很多狀況，要依照事實認定。(問:本案給獎外加實際上查扣到東西才給獎？)是的。實際上根據臺南調查站查扣到如扣押物品目錄表內編號14，射出成型機3台。(扣押物品這個資料何人給你的？)也是附在96年6月12日申請書上面，丙○○申請書後面就有附在後面。(問:今天如果檢舉筆錄內容提到包裝工廠，後來警察循線查獲到盜版工廠，是否可以依照盜版光碟製造工廠給獎實施方案？)本案係依照實施方案給獎。(問:如檢舉包裝工廠，後來警察查獲製造工廠，是否符合給獎辦法？)如果查獲包裝工廠之後，根據被查獲包裝工廠嫌疑人供出上游製造工廠，這個時候就不能夠給他盜版光碟製造工廠給獎實施方案來發給獎金，因為線索只查獲到包裝。另外如果警察在偵查搜索過程中，一併查獲到盜版光碟工廠則依照這個給獎實施方案來發給獎金，所以要看過程當中事實認定。(問:本案檢舉筆錄按照起訴書記載只有提到台南市○○路一家包裝工廠，看到一台車，沒有說車號，只有說疑似製造盜版光碟，後來警察跟監循線查獲到盜版光碟製造工廠，這樣可不可以用盜版光碟製造工廠給獎實施方案給獎？)以我來審核我還是會核發獎金，至於上面會不會接受我就不知道。(問:從哪裡知道查獲工廠？)扣押筆錄及目錄可以查獲到製造光碟工廠。有車號果真有查獲到製造光碟工廠，且檢舉筆錄檢舉人也追蹤到彰化。【(問:假設檢舉筆錄沒有記載檢舉人已經跟監到彰化會不會給獎？）我個人還是會，基於鼓勵檢舉的立場給獎】，只要具體事證及查獲結果。【重點在於要點查獲工廠盜版光碟的製造機具】，本案已經有查獲事實。(問:如果只有查獲，沒有檢舉筆錄是否會給獎？)不會。(問:即便今日檢舉筆錄如果只記載檢舉人檢舉到包裝工廠位置或是出入車輛，沒有特定車號，檢舉內容發現包裝工廠車輛出入負責情形，將這樣情資告訴調查站或是警察警調洵這個線索查獲製造工廠，也查獲到射出盜版光碟製造機器，會不會依照盜版光碟實施方案給獎？)因為這部分有些裁量問題，【如果有同步搜索還是會給，因為涉及辦案運氣及技巧】。(問:保智大隊檢舉筆錄，檢舉人筆錄附給你們是否有筆錄製作人簽名？)沒有。(沒有筆錄製作人簽名筆錄是否可以核發獎金？)我著重申請人提出申請及檢舉人有蓋手印」等語(見本院卷第207-209頁)。顯見本件智慧財產局核發獎金之主要依據係在於(1)有無檢舉之事實(2)有無查獲盜版光碟製造工廠之結果，至於檢舉筆錄之內容是否有詳敘「製造光碟之工廠」位置、「運送光碟之車號」、「筆錄製作員警之簽名」等，則非其核發獎金所審查之主要事項。換言之，本件檢舉筆錄雖有登載上述不實事項，但並無礙於本件獎金之核發，自難謂智慧財產局核發本件檢舉獎金，有因檢舉筆錄之登載部分不實，而陷於錯誤可言。
3、至智慧財產局雖於97年10月27日智國企字第09700094620號函文敘明:「假如本案檢舉人之檢舉內容僅止於『台南縣永康市○○路○○號之7房屋內涉有侵害著作權情事』，即單純檢舉包裝處所而查獲盜版光碟【包裝廠】，因非查獲盜版光碟製造光廠案件，則不適用「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」規定(見更一審卷第169頁)。惟該函文乃就「檢舉包裝工廠而查獲【包裝工廠】」而為說明，與本件係「檢舉包裝工廠而查獲【製造工廠】事由不同，自不能據該函遽認本件不符於上開實施方案之給獎條件。況證人甲○○已於本院證稱:「即使檢舉筆錄沒有記載檢舉人已經跟監到彰化，但基於鼓勵檢舉的立場仍會給獎，重點在於要查獲工廠盜版光碟的製造機具，本案既有查獲事實，即便檢舉筆錄只記載檢舉到包裝工廠位置或是出入車輛，沒有特定車號，如果有同步搜索還是會給獎」等語，已如前述。則本件縱依檢舉人實際檢舉所述僅檢舉包裝工廠，但嗣既有查獲盜版光碟【製造工廠】之事實，即尚非不能依上開實施方案給獎。至於是否確定發給獎金及發給多少獎金，仍應由智慧財產局依法裁量審酌。
4、綜上所述，被告丙○○以「經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點」申請表格為檢舉人申請本件獎金，於「經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點」規定，並無不合，即難謂被告於行使上開檢舉筆錄申請本件獎金之初，即有詐領獎金之意圖。嗣智慧財產局審酌申請資料後，認得依「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」規定發給獎金，乃智慧財產局本於職權之裁量結果，雖其審核之檢舉筆錄有登載不實之情，但其不實情形，於智慧財產局審核獎金之發給，既無妨礙，自難謂被告行使上開檢舉筆錄，有施用詐術使智財局陷於錯誤而發給本件獎金。從而，揆諸上開判例說明，自難以貪污治罪條例第5條第1項第2款相繩於被告。
(二)關於被告有無向檢舉人李某詐取獎金85萬部分:
1、經查，檢舉人李某雖於調查站證稱:「在9月20日左右，董姓員警電話通知我前往高雄縣岡山鎮隊部領取檢舉獎金，總隊長當場發給我100多萬元，【我隨即將該100多萬元交給董姓員警，他在從中拿36萬元給我】，並告訴我檢舉所得只有36萬元，後續獎金若有發下來再予通知」等語(見偵一卷第145-146頁)；然核與其於偵訊及原審證稱:「當天頒完獎後，我即坐上丙○○所開的車之後座，另一位警員坐在前座，上高速公路不久，丙○○告訴我，我應得的部份是36萬元，【叫我自己數36萬元起來，其餘的錢叫我放在後座座位上】，我就依渠指示數36萬元放在原來包裝之牛皮紙袋，其餘的錢就放在座位上」、「他說我的部分就是36萬元，所以我就沒有提其他的部分。【(問:36萬元是你自己數的？)是】。(問:
為何簽收120幾萬，而僅拿36萬而不異議)事件中我不知道我該拿多少獎金」等語(見偵二10388卷第51頁、原審卷二第42-43頁)。就上開獎金係由被告丙○○收取再交付其中36萬元交予證人李某；或係由李某領取獎金後，自己數36萬元起來，將剩餘85萬餘元留在車上等情，已有出入。且證人李某就此部分所證，事涉其如有不法領取上開獎金之情事，其應返還檢舉獎金數額多寡之利害關係，自不能僅憑其片面有瑕疵之上開證述，即遽予採認被告有向其詐取獎金之事實。
2、次查，本件檢舉獎金係由智慧財產局將核發款項匯入保智警察大隊南港富康郵局帳戶(局號0000000、帳號0000000)，再由該大隊匯入保五總隊帳戶，由保五總隊中隊長翁永亮具名領款後，依規定匯入指定帳戶(戶名:內政部警政署保安警察第五總隊，台灣土地銀行岡山分行，帳號:000000000000)，再由保五總隊核撥各請領人。本案檢舉人獎金151萬4846元係於93年8月24日，經保五總隊函請保五總隊第二大隊聯繫被告丙○○轉知檢舉人，而於93年9月21日下午3時許，由保五總隊中隊長翁永亮及被告丙○○陪同親至保五總隊長室，由總隊長發給現金，並由檢舉人親自於領據簽名或蓋章後，除依規定扣繳所得稅百分之20外，實領獎金121萬1877元，全數申請完畢等情，有內政部警政署保案警察第二總隊97年9月2日保二警二字第0970008816號函、內政部警政署保安警察第五總隊97年8月18日警保五警字第0970010326號函在卷可稽(見更一審卷第110頁)。復觀諸上開函附之領據已載明:「茲向內政部警政署保安警察第五總隊領到林晉楠等人違反著作權法之查緝仿冒商品案件檢舉獎金新台幣壹佰伍拾壹萬肆仟捌佰肆拾陸元，扣除所得稅百分之二十，實領新台幣壹佰貳拾壹萬壹仟捌佰柒拾柒元整」等語(見更一審卷第114頁)。可知，上開獎金乃係由檢舉人本人親自領取，且其於領取之時對於該獎金係發給其個人所有，理應知之甚明。衡情，即應無誤認其領得之獎金尚需扣除稅金或與申請機關或員警分受上開獎金之理。
(三)至檢舉人李某之配偶蕭ＯＯ所有郵局帳戶，雖於93年9月21日確有36萬元之存款紀錄，有中華郵政股份有限公司屏東郵局93年10月27日屏營字第0935001510號函在卷可稽(見調查卷第114-117號)。另檢舉人李某業於94年10月11日經檢察官通知繳回36萬元獎金之情，亦有台灣台南地方檢察署所製收據一紙在卷可稽(見偵二卷第251頁)。然此僅能證明檢舉人李某之配偶有此存款及李某有繳回36萬獎金之情，並不能證明檢舉人除有獎金36萬元以外，並未領得其他獎金，亦不能證明被告丙○○有自證人處拿取獎金之事實。況經原審調取被告丙○○所有臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、中國農民銀行、第一商業銀行、國泰世華銀行、高雄市第三信用合作社中國信託商業銀行、郵局等帳戶及其家人所有郵局、第一商業銀行、華南商業銀行、兆豐國際商業銀行、台灣新光商業銀行、中國信託商業銀行等帳戶往來明細，均未發現於93年間9月間有大筆金額存入(詳見原審卷三第2-45頁)。自不能僅憑檢舉人李某配偶所有上開帳戶有上開存款之事，即認檢舉人僅得獎金36萬元，餘款為被告丙○○等拿取之事實。
(四)此外，檢舉人李某事後曾數度打電話向被告丙○○詢問獎金之核發通知，並自行打電話向智慧財產局詢問獎金之核發問題，此有被告丙○○所持0000000000行動電話與檢舉人李某所持行動電話，於93年8月31日、同年月23日、9月2日、9月13日之通訊監聽譯文；及被告丙○○以上開電話於93年10月5日13時48分許與「保智文章」(00-0000000)之通訊監聽譯文在卷可參(詳見調查卷第11-15頁)。另觀諸被告丙○○持上開電話與檢舉人李某於93年8月31日18時2分5秒許之通訊監聽譯文內容中被告向檢舉人稱:「那個稅額部分，喔，我們進去以後，...然後我們好好跟他們那個承辦人員，那一方面，由我來跟他談，你在旁邊聽就好。...我們在當日那天，有沒有...該你的，你領完...剩下該繳的，他就一切先把他扣掉」等語(見原審卷一第78、79頁)；及保智大隊大隊長廖高江所持行動電話0000000000號，與同案被告乙○○所持0000000000號行動電話，於93年10月8日20時51分許之通訊監聽譯文中，乙○○向廖高江稱:「當初我們跟他(指檢舉人)接的時候，我們也是把那個獎金，...獎金是怎麼樣的情形，我們有影印那份公文給他看啦，我們那時候有跟他講說，我們也不敢保證，他是之前跟我們講說:你們這裡有一千萬嗎？我們說:我們也不敢保證」等語(見原審卷一第81-82頁)。顯見檢舉人對於檢舉獎金甚為在意，是就獎金係發放情形，並非毫無所知，衡情應無誤信上開獎金有須與聲請單位或被告丙○○等人分受之可能。參以同案被告乙○○亦稱:我印象裡是沒有聽到丙○○對檢舉人說「36萬元你拿去，剩下的你留下」，檢舉人拿獎金的紙袋，從頭到尾沒有離過他的手等語(偵二卷第244頁、原審卷二第108-109頁)。又檢舉人李某亦僅於偵訊證稱:「丙○○對我說『36萬你留著，其他的你留下」等語(偵二卷第234-235頁)；及於原審證稱:
「他說我的部分就是36萬元，所以我就沒有提其他部分，事件中我不知道我該拿多少獎金」等語(見原審卷二第42-42頁) ；以及於本院證稱:「丙○○叫我算36萬元，(問:你有無問丙○○為何領這麼多錢，我只能領到36萬元)沒有」等語(見本院卷一第210頁背面)，而未明確指述被告究係施用何詐術，使李某誤信其所具領之上開檢舉獎金，李某僅能分配其中36萬元，其餘款項則非其所應得。自難僅憑證人李某上開陳述，即認被告丙○○有向檢舉人詐取檢舉獎金之事實。
(五)另觀諸(1)93年10月23日20時41分許，廖高江(0000000000號行動電話)與名為「顯達」之人(0000000000行動電話)之通訊監聽譯文內容，雖有提及:「廖高江稱:...，結果爆發之後，陳慶鴻也說他們有聽說董（指丙○○)都是用講的，副大隊長也說聽說董在屏東抓到之後，也都會和人用講的，這種事可能幹多了膽子就大了等語；「顯達」回以：該不會下一個危險的是我」等語(見調查卷第25頁)。然此乃保智大隊廖高江與他人就本案被告所為之討論，其中所謂「用講」的之語，並無法看出是稱被告丙○○有向檢舉人詐取檢舉獎金之情。且遍觀卷附通訊監聽譯文(見調查卷第6-26頁)，亦無有關被告與檢舉人就檢舉獎金如何分配，或被告如何向被害人詐取獎金之通話情形。
(六)綜上所述，尚不能證明被告有利用聲請上開檢舉獎金之機會，向智慧財產局詐取檢舉獎金0000000元，及向檢舉人李某詐取其所領得檢舉獎金中之851877元之事實。自應就被告丙○○被訴犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物及刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，為無罪諭知。然因公訴意旨認被告丙○○此部分犯行與前開論罪之行使公務員登載不實之犯罪事實，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分(被告乙○○)部分:
一、公訴意旨另以：被告乙○○係保智大隊第二分隊警員，與被告丙○○係同事關係，竟與被告丙○○共同基於利用其職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實事項於職務上所載文書之犯意聯絡，明知檢舉人李某並未提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00－0000號與車號00－0000號等廂型車，亦未提供盜版工廠在彰化地區等資訊，且前開違反著作權法案件係因台南縣調站與保智大隊共同查緝所查獲，而非藉由李某提供之檢舉資料而查獲，依法不得申報檢舉獎金，竟於92年4月24日至同年7月28日間某日，與被告丙○○共同以補充筆錄內容為由，約同檢舉人李某至在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，由被告丙○○並利用不知情之檢舉人李某，而於製作訊問筆錄時，在該訊問筆錄上，記載李某陳稱其在自行查勘時，曾發現車號00-0000號之深藍色的廂型車及車號00－0000號銀色廂型車與一輛車號00－0000號車輛，並曾跟蹤前開車輛至彰化交流道等不實事項於其職務上所掌之公文書上，並推由被告丙○○於92年7月28日(應係6月12日)將前開不實文書連同經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書併同交予智慧財產局而為行使，足以生損害於智慧財產局，並因而使智慧財產局誤認本案係因檢舉人李某之檢舉而查獲，同意核發151萬4846元之檢舉獎金，且將該獎金匯入保五總隊所使用之台灣土地銀行岡山分行帳戶（帳號：000000000000號）內。嗣經保五總隊通知檢舉人李某前往領取扣除稅金後之檢舉獎金121萬1877元，被告乙○○旋與被告丙○○於92年9月21日駕車載同檢舉人李某前往保五總隊領取前開獎金，並於檢舉人李某領取獎金後，由被告丙○○向檢舉人李某稱前開獎金僅有36萬元係屬檢舉人李某所應得，檢舉人李某遂僅取走其中36萬元，餘85萬1877元則均由被告乙○○與丙○○朋分，因認被告乙○○亦涉有刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物及刑法第339 條第1項詐欺取財罪(註:起訴法條雖漏引刑法第339條第1項之法條，但起訴書第2頁就此部分犯罪事實已有論述，且檢察官於本院98年10月20日準備程序中亦表明:被告詐騙對象應該包括智慧財產局及檢舉人二者等語《見本院卷第160頁》，故認被告乙○○被訴罪名亦包括刑法第339條第1項詐欺取財罪，已如前述)。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第一項分別定有明文。公訴意旨認被告乙○○涉有刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非以被告丙○○為檢舉人李某製作警詢筆錄及載同檢舉人李某前去領取檢舉獎金時，被告乙○○均陪同前往，被告乙○○當無不知被告丙○○前開犯行之理，復以被告乙○○於監聽譯文中曾提及看過警詢筆錄，焉能諉稱不知被告丙○○係偽造筆錄詐領檢舉獎金？另以被告乙○○拒絕接受檢察官安排之測謊以證明其自身清白，苟非與被告丙○○共犯，何以畏懼接受測謊等情為資為憑據。惟訊據被告乙○○於本院審理時固坦承陪同被告丙○○為檢舉人李某製作警詢筆錄，並曾與被告丙○○同載檢舉人李某前去領取檢舉獎金等情，惟堅詞否認與被告丙○○同涉行使公務員登載不實文書罪與利用職務上之機會詐取財物及向被害人詐欺檢舉獎金取財之犯行，並辯稱：我只是陪丙○○過去，我們不知道檢舉人係何人，通常我們都會找同事陪同，當天我剛好與丙○○一起出勤務，就是訪談的那天，在三皇三家那次也是陪同丙○○一起去，且領取檢舉獎金那次我也有陪同在場等語。另被告乙○○之辯護人則為其辯護稱:乙○○並不是承辦人員，係業務才陪同丙○○前往，所以乙○○並沒有接觸到檢舉人及筆錄，檢察官僅以乙○○陪同丙○○前往，沒有積極證明即臆測被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔等語。
三、查本件被告丙○○被訴貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務詐取財物及刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，犯罪尚屬不能證明，而應為無罪諭知，既如前述。則被告乙○○被訴與被告丙○○共同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務詐取財物及刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，自亦應為無罪諭知，理由均同前所述。茲應再審究者，乃被告乙○○就被告丙○○上開行使公務員登載不實文書罪，有無犯意聯絡、行為分擔，而應論以共同正犯。
四、經查:
(一)被告乙○○係保智大隊第二分隊警員，與被告丙○○係同事關係，並曾陪同被告丙○○為檢舉人李某製作警詢筆錄，曾與被告丙○○共同載同檢舉人李某前去領取檢舉獎金等情，業據被告乙○○於偵查及本院審理時供承在卷，核與證人即檢舉人李某與被告丙○○於本院審理時之證述相符，此部分事實應堪認定。
(二)證人即檢舉人李某於原審審理時具結後證稱：「於製作筆錄過程中，均是由被告丙○○與其談論，被告乙○○則在一旁，並未參與訊問，且在製作筆錄過程中，被告乙○○曾外出吃東西、抽煙」等語（見原審院卷二第46-47頁），是依檢舉人李某證述製作警詢筆錄之過程以觀，顯見被告乙○○於同案被告丙○○製作不實警詢筆錄之際，並未參與訊問、討論，甚至並未全程在場，是被告乙○○就同案被告丙○○為檢舉人李某製作筆錄之內容，是否與檢舉人李某陳述之內容相符，本難期待其確實知悉，被告乙○○辯稱：其就被告丙○○製作檢舉人李某之警詢筆錄內容是否有不實之處，並不瞭解知悉等語，即非全然無據。故被告乙○○雖曾陪同被告丙○○與檢舉人李某會面，亦曾與被告丙○○載同檢舉人李某前往領取檢舉獎金，然依被告乙○○當日之行止，實難認其業已知悉同案被告丙○○所製上開檢舉筆錄內容有不實之情。
(三)況承辦本件違反著作權法案件者，係同案被告丙○○而非被告乙○○，且本件檢舉筆錄乃同案被告丙○○所製作、保管，上開檢舉獎金亦係丙○○所聲請，被告乙○○僅於製作筆錄時陪同在場，並未參與獎金之聲請案等情，業經同案被告丙○○供明:「筆錄完成後，...返回部隊後我個人保管該筆錄」、「筆錄製作係由我一人完成，乙○○只是陪同在場而已」、「檢舉將金申請書是由我製作，交給保智大隊向智慧財產局提出申請」、「乙○○沒有辦這個案子」、「我沒有告知檢舉人筆錄內容給乙○○」等語在卷(詳見偵一卷155、
157、159頁，偵二卷第128-129頁，原審卷第100-101頁)。故被告乙○○本於同事之誼，陪同同案被告丙○○前往與檢舉人李某會面，進行製作筆錄或領取檢舉獎金等情事，於公務機關同事間相互合作之常情並無特異反常之處，尚難僅以此即認被告乙○○與被告丙○○間，就上開行使公務員登載不實文書之犯行，具有犯意聯絡而屬共犯關係。
(四)另被告乙○○有看過上開檢舉筆錄之情，雖業經其於原審證述在卷(見原審卷一第109、134頁)，並有其與廖高江於93年10月8日20時51分35秒許之通訊監聽譯文在卷可參(見原審卷一第81頁)。然據其於原審證述:「(有無看過檢舉筆錄)內容我有看過一次，但那是他被羈押當天他所拿的筆錄，我才知道那是檢舉筆錄，當天我們一起上班，他要出去之前，他把該份筆錄放在桌上，他坐在我後面，我轉頭過去大略看一下，我後來才知道是當初那份筆錄，上面有提到地點及車子」等語(見原審卷二第109頁)、「(與廖高江的對話內容如何知道)就是看到那份筆錄才知道，好像他有提到彰化，我就覺得奇怪，為何講到彰化，但是我知道有車子但是沒有記車號。製作筆錄時，我進進出出，隱約有聽到檢舉人說有車子在交貨」等語(見原審卷二第134頁)。可知，被告乙○○於被告丙○○為檢舉人李某製作警詢筆錄時，並未全程在場，對檢舉人李某所陳述之內容亦未全然知悉，縱其看過被告丙○○製作之警詢筆錄，亦無從確認被告丙○○所製作之該份警詢筆錄之際是否與檢舉人李某所陳述之內容相符，自難以此推認被告乙○○與被告丙○○間，具有犯意聯絡或行為分擔。
(五)至廖高江所持0000000000號行動電話，與名為「顯達」之人所持0000000000行動電話，於93年10月23日20時41分許之通訊監聽譯文雖有提及:「廖高江稱:貪瀆部分還沒有證據，除非人贓俱獲或戶頭，沒有積極證據所以收押，有新證據乙○○就死了，因乙○○開車，現金領完兩個人一起送回去的，檢舉人檢舉他們兩人，乙○○說沒有等語；「顯達」回稱:死也不能說有」等語(見調查卷第24頁)。然此乃廖高江與他人就本件案情所為之討論，並不能證明確有新證據足以證明被告乙○○有參與上開被訴之犯行，及被告乙○○有隱匿事實之情。況廖高江於該次通話中亦稱:「乙○○說沒有。...乙○○沒有偽造文書問題」等語。益徵，身為被告丙○○上司之保智大隊大隊長廖高江，亦未發現被告乙○○涉有偽造文書之嫌。
(六)此外，被告乙○○於偵查中，經檢察官詢以是否接受測謊時，先行表示允諾，事後復具狀表示其罹患帕金森氏症之疾病，而拒絕接受測謊等情，業經被告乙○○於原審審理時坦承在卷。是被告乙○○先行同意接受測謊，待檢察官安排測謊機關排定時間預備對其施測後，復拒絕接受測謊，其先後反覆之行為造成司法資源之浪費，實有不當。惟按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行刑事訴訟法第161條第1項前段、第156條第4項分別定有明文。前開相關規定之立論基礎在於被告應受無罪推定，且無自證無罪之義務，縱被告就檢察官指訴其所涉犯行未置一詞為辯，亦不得以此作為認定被告確有犯罪事實之依據，否則無異剝奪被告行使緘默之權利，而強令被告需提出對自己有利之證明。此乃現今法治國家刑事訴訟之基本法理。查測謊係屬偵查作為之一，而非法定之強制處分，被告乙○○本無接受該偵查作為之義務，自無以其拒絕接受測謊之舉止，即逆推其畏罪情虛，否則無異違反無罪推定及被告無自證無罪義務之規定。從而，尚難以被告乙○○拒絕接受測謊之行徑，而推認被告乙○○卻與被告丙○○共犯前開犯行。
(七)綜上所述，參互印證，本件依調查所得證據尚不足證明被告乙○○確有公訴意旨所指行使公務員登載不實文書罪、利用職務上之機會詐取財物及刑法詐欺取財等犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有上述犯行，揆諸首開說明，自應就被告乙○○為無罪之諭知。
五、原審以被告乙○○犯罪尚屬不能證明，而為被告無罪諭知，並無違誤，檢察官上訴以被告乙○○全程參與筆錄之製作及獎金之領取，且自白看過筆錄，又拒絕測謊，顯然可疑為由，指摘原判決被告乙○○無罪不當云云，為無理由，故檢察官就被告乙○○原判無罪上訴部分，應予駁回。
據上論斷:依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第213條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁法 官 賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬愛君中 華 民 國 98 年 12 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。