臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(二)字第87號上 訴 人即 被 告 甲○○
（另案於臺灣臺南監獄執行中）選任辯護人 張仁懷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第二六三號中華民國九十七年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第四一一五號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第二次發回更審，判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，扣案之第一級毒品海洛因柒包（淨重壹零壹點玖捌公克）、第二級毒品甲基安非他命叁包（驗前總純質淨重拾伍點伍叁公克）均沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）、千斤頂壹個、壓模器壹個、研磨器貳個、電子磅秤貳臺、裝海洛因之空包裝袋柒個、裝甲基安非他命塑膠袋叁個均沒收；未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣叁萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以八十四年度上訴字第九七三號判處有期徒刑六年、四月，定應執行刑為有期徒刑六年二月確定，於八十七年十一月十一日縮短刑期付保護管束假釋出監，嗣經撤銷假釋再執行殘刑，於九十二年九月二十四日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，竟基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之概括犯意，先向姓名、年籍不詳綽號「志成」之成年男子購入不詳數量之第一、二級毒品海洛因、安非他命後，即在其位於臺南市○○路○○○巷○○號五樓之三賃居處內，以毒品壓模器、千斤頂、研磨器及電子磅秤等物，將購入之第一級毒品海洛因壓實並分裝成不等數量之包裝，另購入之第二級毒品甲基安非他命亦分裝成不等數量之包裝後，伺機販賣。嗣於九十四年六月初至同年六月底經由乙○○之幫助，居中牽線介紹丙○○向甲○○購買毒品，甲○○即以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，與丙○○談定在其上址住處進行交易，同時販賣海洛因及甲基安非他命予呂明輝共二次。其中海洛因交易價格一次為新臺幣（下同）一萬元，另一次為二萬元；安非他命交易價格則為一次四千元，另一次為五千元。嗣於九十五年二月二十四日下午三時許，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮警員持搜索票前往上開甲○○賃居處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因七包（驗後淨重101.98公克，空包裝重4.02公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（驗前總純質淨重15.53公克、包裝塑膠袋總重1.03公克）、0000000000號行動電話一支（含SIM卡）、電子磅秤二台、研磨器二個、千斤頂一個、壓模器一個等物而循線查悉上情（另扣案槍、彈及所涉槍砲罪嫌部分，業經本院以九十五年上訴字一二八六號判處有期徒刑三年六月確定）。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經被告及其辯護人於本院行準備程序時表示均同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、依證人即本件承辦員警丁○○、戊○○於於原審審理時之證述（原審卷第一三四至一三八頁、第一四０頁），堪認被告於警詢時，意識清楚，並無任何毒癮發作之現象。而員警係以一問一答的方式由被告自行陳述，過程中亦無提及若不如此陳述，將請檢察官向法院聲請羈押等情事，且員警於詢問後即將被告解送拘留室，之後未再與被告有接觸之機會，自不會影響被告日後在檢察官偵訊時所為之陳述。再者，警員若有以羈押為由恫嚇被告，當會要求被告依其所要求之內容陳述並重行製作自白販賣毒品之筆錄，惟被告已自承並無重新更改筆錄之事（見原審卷第一三八頁），可見被告於警詢中所為之陳述，係在其自由意識下所為。另被告於偵查中所為之陳述，業經原審於準備程序中當庭勘驗偵查光碟，經核其內容與偵查筆錄相符，且被告對檢察官之訊問均能詳細應答，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第一０三至一０六頁），足認被告於警詢及偵查中所為之陳述，均係在自由意識下所為任意性之供述。被告此前辯稱其當時係在戒斷狀態，且受員警言語影響為求交保才有該等陳述云云，要無可採。
三、證人丙○○曾經於原審審理時就曾否向被告購買毒品之事實到庭證述，並接受原審辯護人之詰問，其證述已臻明確，乃被告及其辯護人猶聲請傳喚證人丙○○，欲查證其究竟有無透過乙○○之介紹向被告購買毒品，核無必要，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被告對於曾向姓名、年籍不詳綽號「志成」之成年男子購買毒品海洛因、安非他命，及於九十五年二月二十四日下午三時許，經檢警在其賃居處搜索查獲第一級毒品海洛因七包、第二級毒品甲基安非他命三包、0000000000號行動電話一支（含SIM卡）、電子磅秤二台、研磨器二個、千斤頂一個、壓模器一個等情並無爭執，惟矢口否認有販賣毒品之犯行，並辯稱：乙○○是我從小就認識的朋友，丙○○講的都不實在，根本就沒有乙○○介紹買賣的事情，乙○○在電話中有跟我討論毒品的事情，並不是要賣毒品給丙○○，那是乙○○的東西，並不是我的，我有跟乙○○一起吸食毒品，我有交付海洛因給乙○○，那是給他的傭金，因為他有介紹我去買毒品，次數幾次我忘記了，乙○○介紹我去買毒品，兩邊都會給他傭金，我沒有拿錢給他，我只有拿毒品給他云云（本院卷第六六頁）。經查：
（一）據證人丙○○於偵查及原審審理時均一致證稱其於九十四年六月間曾向被告購買第一、二級毒品，且係透過綽號「鼠哥」之乙○○與被告聯絡，被告再打電話與其確認數量後，其再直接去被告的租屋處拿取毒品，向被告購買第一、二級毒品皆係以該等方式交易，上開期間內共向被告購買過第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各二次，其中購買第一級毒品海洛因之價格係一次一萬元，另一次二萬元，安非他命則係以一次四千元，另一次五千元之價格向被告購買等語（見偵查卷第九三、九四頁、原審卷第一
四五、一四六頁），證人丙○○證述難認有何不足憑信之瑕疵。
（二）據丙○○於九十四年六月十八日15時54分11秒以0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話，通話話內容如下（見偵查卷第五三頁）：
乙○○：喂。
丙○○：大ㄟ嗎。
乙○○：嘿。
丙○○：阿現在有方便嗎？乙○○：喔，要和我逗陣的見面喔。
丙○○：嘿呀。
乙○○：這樣喔。
丙○○：嘿。
乙○○：喔。
丙○○：昨天的那個很像沒有那麼理想ㄟ。
丙○○：〈干阿奶〉。
丙○○：嗯、真的〈無衫港〉ㄟ。
乙○○：嗯、怎有可能，不然等一下跟他講阿，應該不可能拉。
丙○○：看怎樣等一下馬上打給我，看是怎樣。
乙○○：好，OK。
依上開通話內容顯示，丙○○似有再次購買的意思，並對乙○○抱怨日前所購買之物品質不甚理想，而乙○○同意將予以反應。待雙方通話完畢，乙○○隨即於同日15時56分55秒以0000000000號行動電話撥打被告所有之0000000000號行動電話，雙方對話內容如下（偵查卷第五三、五四頁）：
乙○○：鬥陣的。
被 告：嘿。
乙○○：輝明那邊。
被 告：嘿。
乙○○：剛剛打來。
被 告：嘿。
乙○○：說昨天的不一樣。
被 告：怎麼會。
乙○○：對阿，我說怎麼有可能。
被告：他那一塊比較硬的樣子。
乙○○：阿。
被 告：難道會拿到那塊比較硬的，昨天那塊看起來比較
硬，算後面比較硬，那塊算有二個壓了較硬，你聽懂嗎。
乙○○：嘿。
被 告：有一個壓了較硬，算裡面有二個壓做一個。
乙○○：這樣喔。
被 告：那只是比較硬而已，那是一樣的。
乙○○：那也沒有變啊，我說怎麼有可能。
被 告：那壓了較硬娘，那塊壓了較硬。
乙○○：阿他很像，他問看還有沒有這樣。
被 告：喔、不然叫他拿過來換。
乙○○：沒拉。
被 告：阿。
乙○○：不是要換拉，他很像還要拿的樣子。
被 告：喔、你跟他講那個壓了較硬而已。
乙○○：這樣喔。
被 告：嘿呀那一樣整個，同那批那塊，他那我有二個ㄟ
壓了較硬，算本來用小個的，你聽懂嗎，用小ㄟ壓的，你聽有沒，阿我尾手用，阿幹你娘，用嘿要壓到東時阿，阿用大件壓，這樣阿，用大件壓就較帕，阿小件壓了…咬不衣ㄟ落去。
乙○○：這樣我帶他過去。
被 告：喔。
乙○○：好。
被 告：好。
乙○○：這樣我。
被 告：沒有關係。你過來的時〈噗一下、嗶一下〉我就知道了，電話響一下我就知道了。
乙○○：沒拉，他現在要是有開車呢？被 告：喔，不然開車，我再出去好了，我再過去那邊好了。
乙○○：阿。
被 告：開車我就過去，我去那邊再打給你們好了。
乙○○：過去樓下喔。
被 告：嘿，你過去樓下，我再過去那邊載進來，就好了，我載進來就好了。
乙○○：好。
被 告：我拿遙控器過去。
乙○○：好啦。
被告：好。
依據上述通話內容顯示，乙○○將其與丙○○通話內容轉達予被告，被告解釋可能係因壓製較硬的因素所致，並告知乙○○偕同丙○○前來時，如何先打信號（噗一下、嗶一下）。而乙○○於同日16時29分18秒再以0000000000號之行動電話撥打被告0000000000號行動電話，雙方對話內容如下（偵查卷第五四至五六頁）：
乙○○：喂、鬥陣ㄟ你在哪裡。
被 告：樓上ㄟ。
乙○○：在樓上。
被 告：嗯，阿你過來在那裡嗎？乙○○：沒有，現在輝明來在我這裡，我現在要過去。
被 告：喔。
乙○○：我現在跟你說喔。
被 告：嘿。
乙○○：他現在是喔。
被 告：不用，我在樓下按給他起來。
乙○○：嘿啊。我跟你說現在就是他朋友要上來拉。
被 告：喔。
乙○○：晚上要上來，你聽有嗎？他朋友要起來，但是他要〈作手〉啦。
被 告：嗯。
乙○○：不過他拿19萬元進來是不會賺啦。
被 告：不然我拿（02原的）給他。
乙○○：沒啦、不用啦。
被 告：嗯。
乙○○：你拿（原的）給他啦，是輝明他要給他作手的啦。
被 告：喔、是他自己要過用ㄟ就對啦。
乙○○：嘿啦，ㄟ你不用理他。
被 告：喔。
乙○○：喔、你聽懂嗎。
被 告：那是他自己的事情啊。
乙○○：嘿拉、他現在要給他朋友在地下室就好，你聽懂嗎。
被 告：這樣就不用嗎，這樣我們就不用，我拿過去那邊
給你們就好了。（下略）…乙○○：這樣我講給你聽，你拿遙控器啦。
被 告：我等一下騎過去就好了。（下略）…乙○○：喔…喔、好…好，阿我們現在馬上要過去喔。
被 告：我騎機車。
乙○○：你現在下來喔。
被 告：喔。
乙○○：你要在…在那。
被 告：沒有啦。
乙○○：你在管理室就好了。
被 告：好我在管理室，我幫你們按，我在外面站，我看到你們的時候，我按給你們上去。
乙○○：好…好。ㄟ…ㄟ。
被 告：啊？乙○○：啊要怎麼坐電梯進去？被 告：啊、對，我也要下去啊，你們開下去我再下去。
乙○○：你一起坐上來好了。
被 告：嘿啊。
依據上述通話內容顯示，被告經乙○○告知有關丙○○將偕同其友人前來與被告碰面，乙○○與被告洽商如何碰面。嗣乙○○於九十四年七月二十一日13時24分以0000000000號之行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，雙方為下述之對話（偵查卷第五八頁）：
乙○○：有啦，也是有可能有人接受啦，級數不合啦，對
吧，我說我逗陣的可以二百多，啊你165也要一樣，我逗陣的那樣沒有辦法。
被 告：那個我們賣一百就好了。…被 告：拆散兩啊，他一兩就賣15萬，一塊剛好一百三十
五，也是可以啦，像之前輝明拿個一件15的，差不多啦。
上述通話內容顯示被告與丙○○間確曾經從事某種交易。且上開通話錄音並經本院更一審勘驗無訛（見本院更一審卷第一０一至一一五頁），參照證人丙○○於偵查中證稱：「（提示九十四年六月十八日與乙○○通聯譯文，譯文中說昨天的沒有很理想，比較硬是何意？）這一通是我之前向『哥仔』買海洛因，數量不記得了，大約一次買一、二萬元的海洛因，後來因為品質不好，我就打電話向乙○○反應，要他向『哥仔』甲○○講這一件事。（提示九十四年六月十八日與乙○○通聯譯文這一通說你進19萬，拿O2原的是何意？）原是原來的，沒有再稀釋過。（為何向甲○○買毒品，但是品質不好都是向乙○○反應？）因為是乙○○介紹我向甲○○買海洛因，所以毒品不好我會向乙○○反應。」等語（見偵查卷第九四頁），足見丙○○確係經乙○○介紹前去被告住處向被告購買第一、二級毒品。被告否認曾與丙○○碰面及否認販賣毒品予丙○○，均無非卸責之詞，不足採信。至於證人乙○○於警詢時雖供稱：不知被告有無販賣毒品，亦未向被告購買過毒品，也不知道有無他人向其購買毒品云云（偵查卷第四五頁），然丙○○既係經乙○○介紹前去被告住處向被告購買第
一、二級毒，乙○○牽涉本件毒品交易，難免牽涉刑責，自難期待其據實供述，是乙○○上開警詢時所述，不足資為有利於被告之證明，併此敘明。
（三）再依相關文獻（Clarke's IsolationandIden-tification
of Drugs，Second Edition，參九十四年十二月司法院編法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第二九六頁）記載，海洛因「藥用劑量」為五至十毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為二百毫克（亦即0.2公克）。若以該最小致死量計算，本件於被告賃居處查扣之海洛因足以供其施用達五百十次（101.98÷
0.2≒510），而依一般吸毒者吸毒之頻率，至多一日也僅有幾次而已，則上開海洛因數量將可提供被告吸食達超過百日之久。縱依被告於偵查中供稱其每日施用海洛因約一、二十次云云（見偵查卷第十五頁），則上開海洛因，亦足供其施用約一個月，且倘依被告所述，則被告約一個多小時即須施用海洛因乙次，其所述要難採信。又持有鉅量海洛因，保存不易，被告有多次毒品前科紀錄，與其往來之乙○○、丙○○等人亦均有毒品前科（參照卷附前案紀錄），被告應知其遭人檢舉而為警員搜索、查獲之機率高於一般人，若僅為自己施用，衡情應無一次購買鉅量海洛因之理，顯見被告持有前述海洛因之目的絕非供己施用，應可認定。
（四）按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪之成立（最高法院十八年上字第七六七號判例）；另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五一號、九十四年度台上字第五三一七號判決參照）。而被告於偵查中自承其以十三萬元到十三萬五千元之價格購入半兩海洛因，再以半兩十四萬元之價格賣出（見偵查卷第十六頁），以賺取其間之差價。又另於原審羈押訊問時供稱：「（花八十萬元是買海洛因還是安非他命？）海洛因二兩半，安非他命半兩。之前有否將毒品賣給他人？）之前有一些撥給朋友，這批還沒有。（何謂撥？）比如說我買二兩回來，他人如要買一兩，他就把我買一兩付出的本錢給我，此外，再給我一些我自己吸食要的。」等語（見聲羈卷第六頁），堪認被告將毒品轉讓他人時，其中確有賺取價差，且縱使被告以其所購價額相同金額出售他人時，亦酌留自己用量部分而從中獲取利益，被告所謂之「撥」毒品與他人，與販賣毒品牟利無殊。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔高度刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。是被告先後以一萬元、二萬元之代價及四千元、五千元之代價，販賣第一、二級毒品與丙○○，均係基於販賣賺取價差之營利意圖，應堪認定。
（五）至於被告之辯護人此前雖辯稱本件係所謂之「陷害教唆」云云，然本件並無任何證據可資證明丙○○係受警察教唆始向被告購買第一、二級毒品，且若丙○○向被告購買毒品乃出於警方為誘捕被告之陷害教唆，則警方於丙○○與被告從事第一次毒品交易時即可當場予以逮捕，何庸由丙○○與被告交易數次，不予當場逮捕，並透過監聽、搜索等方式始能查獲被告犯行。足見被告本即有販賣第一、二級毒品之故意，並非係遭引誘或教唆犯罪之不正當手段，始將第一、二級毒品販賣與丙○○，與所謂之「陷害教唆」無涉。
（六）又本件被告意圖販賣而向「志成」購入海洛因、安非他命之犯行，並無積極證據證明被告係分次購入，而其販賣海洛因、安非他命予丙○○之犯行，據證人丙○○於原審審理時證稱：「（是兩種（指海洛因及安非他命）一起買或是每次只買一種？）不一定」等語（見原審卷第一四四頁），是證人丙○○之證言雖足認定被告確有販賣第一級、第二級毒品之犯行，然因其證言之不明確，將導致影響認定被告所犯係一罪或二罪，經本院細譯現存證據結果，既仍存有無法排除之疑問，即有合理之懷疑，則採取罪證有疑，利於被告之採證原則，爰認定被告係同時販賣海洛因、安非他命予丙○○。
（七）此外，扣案白粉七包均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重101.98公克，空包裝重4.02公克），業經法務部調查局鑑定無訛，有該局九十五年五月四日調科壹字第200006193號鑑定通知書乙紙附卷可稽（偵查卷第十三頁），另白色結晶物三包均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總純質淨重15.53公克，包裝塑膠袋總重約1.03公克），亦經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局九十八年六月四日刑鑑字第0980057826號鑑定書在卷可憑（本院卷第五二號），另有被告所有之0000000000號行動電話一支（含SIM卡）、電子磅秤二台、研磨器二個、千斤頂及壓模器各一個、乙○○所有0000000000號行動電話通聯譯文一份（本院更一審卷第一０一至一一五頁）、臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度聲監續字第六六八號等案件通訊監察書影本十二紙（原審卷第八五至九七頁）、現場照片十七張（警卷第十二至二七頁、偵查卷第三二頁）等物可資佐證。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於丙○○雖係經乙○○介紹前去被告住處向被告購買第一、二級毒品，有如前述，惟該介紹行為並非販賣第
一、二級毒品之構成要件行為，且亦無任何證據可資推斷乙○○主觀上有以自己販賣毒品之意思參與被告上開販賣毒品行為，是尚難認乙○○與被告有共同正犯之關係，附此敘明。
二、按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）被告行為後，刑法第五十六條之連續犯規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而連續犯之規定刪除後，被告所犯二次同時販賣第一級、第二級毒品之犯行，均屬獨立，應各別論罪後併合處罰，自較舊法以連續犯論斷為重，比較新舊法結果，以適用舊法較為有利。
（二）被告於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，惟「過失再犯有期徒刑以上之罪」者，依修正前刑法第四十七條規定，亦構成累犯，修正後刑法構成累犯之要件，既因此而有減縮，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。而比較修正前後刑法第四十七條構成累犯之規定，自以適用修正後之刑法第四十七條累犯之規定，較有利於被告。然本件被告適用新舊法均構成累犯，且適用修正前刑法第四十七條規定，並無較不利於被告，則基於整體適用原則，適用修正前刑法第四十七條規定，併此敘明。
（三）被告行為後，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定業經修正，修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，而修正後刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，修正後死刑、無期徒刑減輕規定已分別由「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，自以適用舊法較為有利。
（四）綜合上開比較結果，就刑法部分，舊法均較為有利，則依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用最有利於被告等人之法律即行為時法。另毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效，其中毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之法定罰金刑分別提高為二千萬元、一千萬元。經比較新舊法結果，以舊法有利於被告，故本件應適用九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項規定。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項販賣第二級毒品罪。被告持有第一級及第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣海洛因、甲基安非他命之行為，其販賣客體雖不相同，然既僅一行為，自應依刑法第五十五條之想像競合之規定，從一重處斷。被告先後二次販賣海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，惟因毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就併科罰金刑部分予以加重。又被告前於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以八十四年度上訴字第九七三號判處有期徒刑六年、四月，定應執行刑為有期徒刑六年二月確定，於八十七年十一月十一日縮短刑期付保護管束假釋出監，嗣經撤銷假釋再執行殘刑，於九十二年九月二十四日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院前科紀錄表在卷可參，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然依上所述，因死刑及無期徒刑不得加重，僅就併科罰金部分遞加其刑。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣毒品海洛因等，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告販賣毒品之次數僅為二次，所得僅數萬元，獲利並非豐厚，其犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審認被告上開犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。而國內中華電信股份有限公司等電信公司，均認行動電話SIM卡所有權歸客戶所有，有司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第0970009760號函可稽。本件查扣之門號0000000000號行動電話SIM卡，原判決認屬電信公司所有，已有未合，且該電話係屬被告所有，供販賣第一、二級毒品所用之物，是該SIM卡自應依上開法條規定沒收，原判決未予宣告沒收，自有可議。㈡扣案七包海洛因，法務部調查局鑑定該毒品時，既已將海洛因及包裝袋分開秤重，足見海洛因可與包裝袋分開，其空包裝袋七個（總重為4.02公克），自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，原判決依同條例第十八條條第一項規定宣告沒收銷燬，亦有違誤。㈢原判決理由記載扣案白色結晶物三包，經檢驗結果，為第二級毒品安非他命，有毒品初步檢驗報告單一紙存卷可參。然該項檢驗，係移送機關台南縣警察局少年警察隊依聯勤二０四廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，有該檢驗報告單附卷可稽（見警卷三三頁），並非鑑定機關之鑑定，原判決採為認定該三包結晶物係安非他命之依據，殊非適法。㈣原判決既謂被告販賣毒品予丙○○，係經由乙○○居中牽線介紹。則被告與乙○○有無共同正犯關係，原判決未予認定及說明，尚有未當。㈤供販賣毒品所用，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均應沒收之，乃刑法第三十八條第一項第二款職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義。原審認定扣案之行動電話一支（搭配門號0000000000號使用）、千斤頂一個、壓模器一個、研磨器一個（以上三項為研壓海洛因成塊狀之物）、電子磅秤二臺，均為供被告犯罪所用之物，且均為被告所有之物，自應依前開條文宣告沒收，原判決依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，其適用法則亦有未當。㈥原判決認定被告係分別販賣第一級、第二級毒品予丙○○，惟依前所述，基於罪疑唯輕原則，應認被告係同時販賣第一、二級毒品予丙○○，係一行為同時觸犯販賣第一級及第二級毒品罪之想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告明知毒品海洛因及甲基安非他命足以殘害人之身體健康，竟仍販賣與他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，犯後否認犯行，未見悔意，惟販賣毒品海洛因及甲基安非他命次數各僅二次，數量不多，所得非豐厚，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
再扣案之海洛因七包（驗後淨重101.98公克），係第一級毒品；甲基安非他命3包（驗前總純質淨重15.53公克），係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以沒收銷燬之；海洛因外包裝七個、甲基安非他命包裝袋三個、行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡）、千斤頂一個、壓模器一個、研磨器二個（以上為研壓海洛因成塊狀之物）、電子磅秤二臺，均為供被告犯罪所用之物，且均為被告所有，業據被告於警詢時供承在卷，均應毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告先後販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所得款項共為三萬九千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之概括犯意，於九十四年十二月間起，迄九十五年二月初某日止，以每次十三萬元至十三萬五千元之價格，向「志成」販入半兩海洛因後，隨即以十四萬元之價格，將半兩海洛因賣出與乙○○，前後共計販賣海洛因四至五次，以此「價差」方式牟取不法利益，總計海洛因部分得款約五十八萬元至六十六萬元之間，安非他命部分得款約四千元至一萬元之間，因認被告此部分行為亦涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因及同條第二項販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院八十二年臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例參照）。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。
（三）公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述為其論據。訊據被告則堅詞否認上開犯行，並辯稱並無任何販毒行為。經查：上開事實，固據被告於偵查時自白在案，然證人乙○○於警詢中否認曾向被告購買毒品（見偵查卷第四五頁），而證人乙○○電話之監聽譯文中，雖與被告曾談及丙○○購買毒品之事，惟並無任何有關乙○○向被告購買毒品之具體內容，自亦不足作為被告有罪之證據。另乙○○之尿液檢驗報告亦僅只能證明乙○○曾施用毒品，尚不足認定其毒品來源即係被告。揆諸前開說明，當不得僅憑被告於偵查時之唯一自白而遽認被告確有公訴人所指之上開犯行。此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，則既無積極證據足認被告有此部分犯行，不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之判決，惟公訴意旨認被告此部分犯嫌與前述論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第五十五條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第六十四條第二項、第六十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里中 華 民 國 98 年 8 月 19 日附錄：本判決論罪科刑法條民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。