臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第128號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳中堅 律師上 訴 人即 被 告 乙○○
樓上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院97年度易字第419號中華民國97年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第1797號、第2312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同竊盜，處有期徒刑柒月。又共同竊盜，處有期徒刑參月，應執行有期徒刑捌月。
乙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同竊盜，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○前因違反山坡地保育條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑5月確定，並於民國 (下同）96年5月25日執行完畢。猶不知悔改，復與甲○○及本案已判刑確定之施長河均明知如附圖1所示坐落雲林縣○○鄉○○段第4166號土地及如附圖2所示坐落雲林縣○○鄉○○○段旱第39-36號旁濁水溪河川公地均屬國有土地，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於下列時間為竊盜之行為：
(一）97年4月4日下午4時許，由甲○○以每日新臺幣（下同）3千元之代價，僱請施長河在上開國有土地附近把風，另由甲○○以每日2千元之價格，僱請乙○○駕駛由甲○○向不知情之呂宜學承租之三菱牌180型挖土機1部，在如附圖1所示坐落雲林縣○○鄉○○段第4166號土地A部分（即起訴書附表A區塊），共盜挖砂石約72立方公尺（約6台砂石車數量，每車容量載重約12立方公尺），並交由甲○○另僱請之姓名年籍不詳、綽號「黑馬」之不知情成年男子駕駛車號不詳之砂石車載往如附圖1所示坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號及暫編第9015-1地號土地B1-B 3部分堆置，竊取國有砂石約72立方公尺。
(二)復於97年4月5日晚上10時許，甲○○仍以每日3千元之代價，僱請施長河在上開國有土地附近之饒平國小前把風以看管進出之車輛，另由甲○○以每日2千元之代價，僱請乙○○駕駛不詳之人所有之小松牌PC300型挖土機1部，在如附圖2所示坐落雲林縣○○鄉○○○段旱第39-36號旁濁水溪河川公地內之A部分（即起訴書附表D區塊），盜挖砂石約12立方公尺（約1台砂石車容量），並交由甲○○另僱請之姓名年籍不詳之不知情成年男子駕駛車號不詳之砂石車載往如附圖1所示坐落雲林縣○○鄉○○段第657地號及暫編第9015-1地號土地B1-B3部分堆置，竊取國有砂石約12立方公尺。嗣為警於97年4月6日凌晨0時5分許，在雲林縣濁水溪10號觀測台前河床道路上查獲甲○○、施長河，並扣得不知情之呂宜學所有之三菱牌180型挖土機1部，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人鄭一昌於警訊之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且於原審及本院審理時均未聲明異議，而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
二、有雲林縣政府97年4月6日現場勘查紀錄、現場照片16幀、雲林地方法院檢察署97年4月11日勘驗筆錄、濁水溪行水區圖示、雲林縣斗六地政事務所97年4月14日斗地一字第0970002915號函文、雲林縣○○鄉○○段第11-3、11-4、657地號土地登記公務用謄本、地籍圖謄本、0000000000號與0000000000號行動電話門號之通聯紀錄、雲林縣斗六地政事務所97年11月6日斗地四字第0970007250號函暨所附雲林縣斗六地政事務所土地複丈成果圖說等，均為公務員職務上製作之文書，並無顯不可信之情形，均有證據能力，得為本案證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○對曾於上開時、地盜挖砂石之事實，固不否認，惟乙○○辯稱：伊係受僱於施長河，聽從施長河之指揮，僅駕駛挖土機挖掘砂石，可責性較施長河為低，量刑卻比施長河較重，顯與比例原則相違，應從輕量刑等語。甲○○辯稱：伊並非主謀，且97年4月5日竊取砂石部分，伊並未參與，再本件共犯乙○○係累犯僅判處有期徒刑六月，得易科罰金，伊非累犯卻判處有期徒刑八月，量刑顯然違背比例原則，且被告縱將挖掘之砂石堆放在雲林縣○○鄉○○段○○○○號及暫編第9015-1地號土地B1-B3土地上，惟該處係施長河租用之公有地，並未運出，僅為預備犯，因刑法第320條並無處罰預備犯之規定，應為無罪之諭知等語。
二、查被告甲○○、乙○○確於上開時、地先後2次盜挖砂石之事實，業據乙○○於警訊、偵查、原審及本院審理時，坦白承認 (詳警卷一第6頁、第7頁、偵查卷第20頁、第21頁、第68頁、第69頁、原審卷第16頁、第17頁、第36頁、第46頁、第55頁、第106頁、本院98年3月5日筆錄)。被告甲○○雖於警、偵訊時否認犯行於原審及本院審理時，均已坦白承認 (詳原審卷第23頁、第36頁、第46頁、第55頁、第106頁、本院98年3月5日筆錄)，核與已判刑確定之共同被告施長河供述情節相符 (詳警卷一第11頁、警卷二第11頁、第12頁、第24頁、偵查卷第24頁、第44頁、第70頁、原審卷第18頁至第22頁、第36頁、第46頁、第55頁、第106頁)，並有雲林縣政府97年4月6日現場勘查紀錄1份暨所附現場照片16幀、雲林地方法院檢察署97年4月11日勘驗筆錄1份、濁水溪行水區圖示1份、雲林縣斗六地政事務所97年4月14日斗地一字第0970002915號函文1份暨所附雲林縣○○鄉○○段第11-3、11-4、657地號土地登記公務用謄本、地籍圖謄本各1份、0000000000號與0000000000號行動電話門號之通聯紀錄1份、雲林縣斗六地政事務所97年11月6日斗地四字第0970007250號函暨所附雲林縣斗六地政事務所土地複丈成果圖說各1份在卷可稽，復有三菱牌180型挖土機1台扣案可佐，足認被告2人前開自白與事實相符，犯行應可認定。
三、甲○○雖辯稱：伊並非主謀，97年4月5日竊取砂石部分，伊並未參與，且縱將挖掘之砂石堆放在雲林縣○○鄉○○段○○○○號及暫編第9015-1地號土地B1-B3土地上，惟該處係施長河租用之公有地，並未運出，僅為預備犯云云。惟查：
(一)本件盜挖砂石案所使用之挖土機係由被告甲○○向呂學宜借用，挖土機駕駛乙○○由被告甲○○僱用並發薪、挖土機之遷移亦由被告甲○○僱請鄭一昌以拖車搬運，另盜挖砂石時由被告甲○○僱用施長河把風並發薪等情，均經呂學宜、乙○○、鄭一昌、施長河分別於警訊、偵查及原審審理時供證在卷(詳警卷一第6頁、第7頁、第11頁、第12頁、第24頁、偵查卷第13頁、第20頁、第21頁、第24頁、第44頁、第164頁、原審卷第17頁、第18頁、第55頁、第56頁)，故本案係被告甲○○主謀，甚為明確，所辯伊非主謀，乙○○辯稱係受僱於施長河云云，均不足取。
（二）97年4月5日竊取砂石部分，被告甲○○確有參與，業據其在原審審理時，坦白承認，已如前述，參以共同被告乙○○於警訊時供稱：「97年4月5日是甲○○打電話給我說有工作，我才從彰化縣溪州鄉過來，與甲○○約在雲林縣○○鄉○○路的全家超商見面，等甲○○都連絡好了以後，甲○○就載我到D區工作，我爬上挖土機開始挖砂石……我在D區現場挖了約一車之砂石……後來有些狀況……甲○○就到現場載我，貴隊員警即將我查獲」 (詳警卷一第6頁、第7頁)，於偵查及原審及本院審理時，亦為相同之供述 (詳偵查卷第68頁、原審卷第61頁、本院98年3月26日筆錄)，此部分之犯行，亦甚明確，事後空言否認，顯不足取。又被告等將國有砂石盜挖並搬上大卡車時，已將竊取之砂石置於其實力支配之下，竊盜行為已完成，事後如何處分贓物，與竊盜行為無關，故其所辯將挖掘之砂石堆放在公有地，並未運出，僅為預備犯云云，亦不足取。
(三)至有關量刑部分，被告甲○○既為主謀、乙○○為實際操作挖土機盜取砂石，施長河僅為把風，原審就犯罪情節之輕重，分別科處不同之刑期，並無不妥，亦無違背比例原則，並予敘明。
(四)縱上所述，被告甲○○之上開辯解，核與卷附資料不符，自不足取。
四、至公訴意旨認被告甲○○、乙○○與同案判刑確定之施長河3人所犯係刑法第321條第1項第4款之結夥3人加重竊盜罪。惟按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例意旨參照）。經查，被告乙○○於偵查供稱：「97年4月4日我在那裡開挖土機，他們2位（甲○○、施長河）跟我講一講就走了」（見偵查卷第21頁）、「97年4月5日施長河在我挖的地點外面約離2、300公尺，我沒有看到甲○○」等語（詳原審卷第21頁、第22頁），而被告施長河於偵查亦供承：「我負責在堤防看過路的車子，如果有人來就打電話給甲○○」等語（詳偵查卷第24頁）。綜合上開被告乙○○、施長河之供述內容並無明顯歧異，足徵被告乙○○、施長河所述當時在場實施竊盜行為者，僅被告乙○○1人（砂石車司機為不知情之第三人），而被告施長河係在外把風，被告甲○○並不在場與客觀事實相符，應可採信。被告甲○○既未在場，亦無參與把風行為，僅以自己共同犯罪之意思，事先同謀，依最高法院上開判例意旨，被告3人雖為共同正犯，惟不符合結夥需在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之要件，公訴意旨就此部分容有誤會，本院爰在社會基本事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。
五、另公訴意旨認：被告3人於97年4月4日、同年月5日盜取之砂石數量各為36立方公尺。惟據被告3人於警訊、偵查中及原審均一致供承並證稱其等自如附圖1所示A部分盜採6車砂石，自附圖2所示A部分採取1車砂石外運，而每輛砂石車載重容量約12立方公尺（米）等語（詳警卷一第4頁、第6頁、7頁、第11頁；偵查卷第24頁、第44頁、第68頁至第70頁、原審卷第19頁、第20頁、第60頁、第61頁、第62頁），復參酌員警拍攝之現場照片所示，如附圖1、2所示A部分（即起訴書附表A區塊、D區塊），確實遺留有砂石遭挖掘之痕跡（詳警卷一第13頁、第14頁、第19至第22頁、第28頁），顯見被告3人所供其等盜採砂石之地點包含上開2地無訛。再有關被告3人盜取砂石之數量，公訴人依經濟部水利署第四河川局97年4月22日水四管字第09702007870號函（見偵查卷第74頁）認被告3人係在如附圖2所示A部分（即起訴書附表D區塊）採取36立方公尺砂石，而就如何認定被告3人在如附圖1所示A部分（即起訴書附表A區塊）亦盜採36立方公尺砂石乙節，未予說明。本院認被告3人在如附圖1所示A部分共盜採72立方公尺砂石部分乙節，互核一致，應屬可採，業如前述；另經濟部水利署第四河川局勘查測量結果，固測得如起訴書附表D區塊所示之數量為36立方公尺，然該處位於河川區域內，地處偏僻又無人看管，此有現場照片4幀在卷可證（見警卷㈠第13、14頁），自無法排除恐有其他不法之人盜採之可能性，則該36立方公尺是否均為被告3人所盜取，證據尚未足，無從使本院形成確信，依罪疑惟輕原則，本院認依被告3人所供其等在該處僅盜採1部砂石車數量約12立方公尺之砂石，較可採信。故公訴意旨就被告3人盜採前揭2地砂石之數量容有誤會，自應予說明。
六、查被告甲○○、乙○○與已判刑確之施長河共同意圖為自己不法所有而竊取國有砂石，核其所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告3人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告3人利用不知情之砂石車司機「黑馬」及不詳之人載運砂石，為間接正犯，公訴意旨雖認被告甲○○、乙○○與同案判刑確定之施長河3人所犯係刑法第321條第1項第4款之結夥3人加重竊盜罪，惟本案僅為共犯，並非結夥犯，已如前述，因其基本事實同一，故本院自得變更檢察官所引應適用之法條審理之，被告等所犯2罪，犯意各別，應分論併罰，乙○○前因違反山坡地保育條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑5月確定，並於96年5月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，五年內再故意犯有期徒刑以之罪，應依累犯規定，加重其刑。至被告3人用以竊取砂石之挖土機2部，其中小松牌PC300型挖土機並未扣案，亦無證據足資認定係文告等所有，另扣案之三菱牌180型挖土機1部，被告甲○○供稱係其向不知情之呂宜學承租，而證人呂宜學於原審亦證稱：扣案之挖土機確係其所有，被告甲○○於97年4月間向其承租，每日租金3千元等語（詳原審卷第56頁）。觀諸卷附扣案挖土機之照片所示，該部挖土機為黃色、外殼以黑色漆寫有「AS180」字樣、其內座椅為黑色、已破損、其上覆蓋藍色網狀塑膠座墊（詳警卷二第18頁至第21頁），核與證人呂宜學於原審證稱：「車身外面有寫180，座墊顏色是黑色的，但已毀損了」、「裡面有藍色的墊子，因日曬都毀損了，是塑膠材質」等語相符。呂宜學就該部挖土機之外形及內裝備配均知之甚詳，並能具體描述，是其所述扣案之挖土機為其所有乙節，堪認可採，故均不予宣告沒收。
七、原審認被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告等於不同時間、不同地點分別行竊，犯意各別，應分論併罰，原審認被告等係竊取同一地區之砂石，係接續犯，尚有未合，被告甲○○、施長河上訴意旨，認彼等量刑較施長河為重，不符比例原則，被告甲○○否認97年4月5日參與犯罪，指摘原判決此部分不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告甲○○為高職畢業、乙○○為國中畢業之教育程度，智識顯較不高，經濟狀況亦不佳，竊取砂石之數量不多，亦未將之出售圖利即遭警查獲，被告甲○○係僱請被告乙○○、施長河從事盜採砂石工作，惡性較高，而被告乙○○因經濟狀況不佳，始受雇從事盜採砂石等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並定應執行之刑為甲○○有期徒刑八月，乙○○有期徒刑六月，乙○○部分並諭知易科罰金以一千元折算一日。
丙、據上論斷，依應刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊法 官 戴勝利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 98 年 4 月 2 日附錄：本判決論罪科科刑法條：
刑法第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他
人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或五百元 (新臺幣一千五百元)以下罰金。