臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第459號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
8號1樓選任辯護人 蔡碧仲 律師
張宗存 律師陳振榮 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度易字第261號中華民國98年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第2290號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、關於證據能力方面
一、被告及其辯護人爭執證人即告訴人甲○○及證人丁○○於檢察事務官調查中所為之證述，未經具結，應無證據能力等語，經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
復按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。此所謂證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人（證人）現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。
㈡查證人即告訴人甲○○於檢察事務官調查中證述意旨略以：
被告於96年 3月27日晚上7、8時許至伊住處，被告自行蓋印在系爭土地之土地申請書上，伊當時未看系爭土地之土地登記申請書、買賣移轉契約書，沒想到被告用夾帶方式過戶系爭土地，一直到拆股時，伊才想到有這三筆土地，調謄本發現後就開始要求被告歸還土地，有3、4次之多云云（交查卷第14頁至第16頁），嗣於原審審理中亦證稱：系爭土地過戶資料是被告蓋章，伊當時未檢視系爭土地過戶資料，伊在拆夥時有告知被告有3筆畸零地要拆夥，在96年 8、9月間先後兩次口頭告知要求被告返還系爭土地云云（見原審卷第 126頁、第128頁、第136頁），與其於檢察事務官調查中證述內容無何實質性之差異。另查，證人丁○○於檢察事務官調查中證述意旨略以：告訴人與被告拆夥時，渠有在場，當時告訴人有提到有些畸零地沒有拆分，被告說要回去查一下云云（交查卷第 189頁），嗣渠於原審審理中亦證稱：渠於被告與告訴人拆夥時有在場，當時告訴人有在問畸零地，被告說要回去查一下云云（見原審卷第157頁至第158頁），亦與渠於檢察事務官調查中證述內容無何實質性之差異。
㈢依前開說明，證人甲○○、丁○○於檢察事務官調查中所為
證述，均係傳聞證據，且並無與審判中不一致之情事，無前開刑事訴訟法第159條之2規定之適用，依刑事訴訟法法第159條第1項規定，應不得為證據。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案判決所援引具傳聞性質之言詞或書面證據（除前開證人甲○○、丁○○於檢察事務官調查中所為之供述證據，業經本院認定其無證據能力如前述外），提示當事人及辯護人均對之表示無意見，並同意列為本案之證據（本院卷第56頁），而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
乙、實體方面
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○前於民國（下同）94年間，各以60%、40%之比例合夥出資購買嘉義縣梅山鄉多筆土地，並以案外人即被告乙○○之女婿謝天宋擔任負責人之「英寶達有限公司」（下稱英寶達公司）推出「大豐墅第 5期」建案出售房屋，購買之土地登記於告訴人名下，土地所有權狀則由被告保管，告訴人委由被告依建案時程將土地所有權移轉登記予購屋客戶，從而被告係受告訴人委任而處理事務之人。詎被告竟意圖為自己不法之所有及使公務員登載不實之犯意，於96年 3月27日上午電知告訴人，謊稱需要過戶「路地」即嘉義縣○○鄉○○段 ○○○○○○號之土地予英寶達公司，告訴人遂同意並提供印鑑證明、印章，被告明知告訴人僅同意過戶上開 195-2地號土地，竟委由不知情、年籍姓名不詳之英寶達公司員工於「土地所有權買賣移轉契約書」（下稱移轉契約書）上登載過戶土地有「嘉義縣○○鄉○○段106、177、195-1、195-2地號」四筆土地（上開嘉義縣○○鄉○○段 106、177、195-1地號三筆土地，下稱「系爭土地」），嗣於同日下午 7時許至告訴人住所，取得告訴人之印鑑證明，並於移轉契約書及土地登記申請書蓋印，再交由不知情之案外人謝天宋（業據檢察官於本院審理中撤回起訴）持虛偽不實之移轉契約書，提出於嘉義縣竹崎地政事務所，使不知情之地政事務所人員將系爭土地移轉登記於英寶達公司之名下，而登載於職務上所掌管之公文書上，被告以此為違背其任務之行為，致生損害於告訴人之利益，並足以生損害於地政機關管理建物（按應係指土地）登記之正確性，嗣告訴人與被告於96年 6月26日拆股時，發現系爭土地未列於明細內，遂向地政機關調閱土地謄本、移轉契約書及土地登記申請書，始悉上情，因認被告涉有刑法第 339條第1項詐欺取財罪嫌及同法第214條之使公務員登載不實罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判決要旨參照）。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816號、70年台上字第4986號判例意旨分別可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌及同法第 214條之使公務員登載不實罪嫌，係以：㈠證人即告訴人甲○○；㈡證人即告訴人之妻游秀卿、證人丁○○之證述；㈢系爭土地登記申請書1份（見他字卷第9、12頁）、系爭土地買賣移轉契約書1份（見他字卷第10頁至第11 頁）、嘉義縣梅山鄉戶政事務所印鑑證明一份（見他字卷第13頁）、英寶達公司設立登記表（見他字卷第14頁至第17頁）、系爭土地94年間所有權狀（見他字卷第20頁至第23頁）、96年11月29日列印之系爭土地之土地登記第二類謄本（見他字卷第24頁至第27頁）、系爭土地地籍圖謄本（見他字卷第28頁）、股東拆股明細 1份（見他字卷第3頁至第4頁）等為其論罪依據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有何詐欺取財、使公務員登載不實之犯行，辯稱：系爭土地均係坪數甚小之畸零地，與嘉義縣○○鄉○○段 ○○○○○○號之「路地」均係同一時間辦理過戶登記予英寶達公司，對於坪數較大之 195-2地號土地的過戶，告訴人甲○○都沒意見，豈會對於坪數較小之系爭土地有意見，其不可能未經告訴人同意擅自過戶系爭土地，且移轉登記書及相關文書上告訴人之印文，均經告訴人親自檢視文件無誤後始由告訴人蓋印等語。是本院所應審認者為：㈠被告是否有未經告訴人甲○○之同意，在將系爭土地嘉義縣○○鄉○○段106、177、195-1這3筆土地移轉予英寶達公司之移轉所有權辦理書面文件，逕由被告取得告訴人印鑑後蓋用而為偽造行為？㈡被告是否有以假冒告訴人甲○○同意而將其名義之上開土地移轉所有權予英寶達公司之詐欺犯行？經查：
㈠按刑法第 210條之偽造文書罪，以無製作權人而捏造他人名
義製作該文書為構成要件，且刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦出於虛構，始負偽造之責任；又按除應具備偽造文書罪之特別要件外，尤須有故意之一般要件，如行為人誤認已得有權製作之人授權或其他原因有權製作者，或所登載之不實事項，主觀上誤認為真實者，即難認其有犯偽造文書之故意行為（最高法院20年上字第1050號判例及93年度台上字第3054號判決分別參照）。
㈡公訴意旨雖以告訴人甲○○所指訴被告未經其同意而擅自在
系爭土地移轉登記申請文件上蓋用其印鑑章等犯罪情節，並舉證人即告訴人之妻游秀卿為被告偽造文書犯行之論罪依據，然查：
⒈按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述
是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨參照）。
⒉證人甲○○固於原審審理中證稱：當初談合建事情時，都沒
有講到哪些土地要過戶給英寶達公司，房子也是一起賣，在拆夥前伊是跟被告說路地可以過戶給英寶達公司，至於畸零地在拆夥時應該是剩下三塊沒有分。系爭土地過戶資料是被告拿到伊家中，由被告蓋章，伊因為被告是股東不是外人，所以並未檢視系爭土地之過戶申請書，伊不知道辦理買賣要簽署哪些資料，伊沒有注意過土地過戶申請書、未看過買賣移轉契約書、土地增值稅申報書，這些都是伊代書在辦的，建設公司要看的東西太多，伊知道有這些東西，但是伊不會去看，或特別注意要蓋幾份過戶資料，就是伊配偶游秀卿在幫伊看云云（見原審卷第125頁至126頁、第131頁至132頁、第136頁至第137頁）。惟衡之證人即告訴人甲○○從事房地產及房屋建設相關事業多年之情，業據其於原審審理時證稱：伊擔任建設公司負責人職務，該建設公司於84年成立，在經營建設公司之前，有擔任建設公司業務部業務工作之經驗，伊自82年開始在建設公司跑業務；伊從地籍圖上一看就知道有哪些畸零地還沒有分配等語明確（見原審卷第 130頁、第 133頁），是對於不動產交易與過戶流程，依告訴人從事房地產業多年之經驗，當無不知之理；然而伊於本院審理時針對有關不動產交易之相關流程與手續之參與過程，竟刻意迴避，顯與常情有違，其證詞是否無瑕，即非無疑。
⒊又參以，不動產交易、移轉，事涉個人權益與金錢利益均甚
鉅，一般客觀謹慎之人對於事涉己身之不動產交易、移轉，無不謹慎面對、小心處理；告訴人係以從事房地產為業之事實，已如前述，針對與伊相關之不動產交易與移轉，更直接牽涉伊事業之盈虧，告訴人猶無不審慎處置之理。然而，伊於本院審理時，針對不動產交易、過戶之相關移轉流程與程序，竟刻意迴避諉稱不熟稔，已與常情有違，且伊與被告合作之「大豐墅第 5期」建案，銷售之每一個案需分別辦理移轉過戶予買方手續，是針對何一個案是否銷售、移轉過戶於何人，均與伊之權益至關重大，不至毫無關注、任令他人處置，然證人即告訴人甲○○於原審審理時竟證稱：「大豐墅第 5期」建案每一個案銷售後之移轉過戶資料，伊均不曾檢視即由被告取用其印鑑章蓋於移轉登記相關文書上云云，亦與經驗與論理法則相悖，難認可信。況且，告訴人甲○○亦證稱：關於系爭土地分配與否是伊重要權利等語（見原審卷第136頁至第137頁），則既如此重視此事，以告訴人甲○○長期從事房地建設之經驗以及房地產對伊之重要性，豈有於被告拿取系爭土地過戶資料至伊住處蓋章時，完全忽略自行檢閱相關文件、不明所移轉標的為何，即任令被告隨意取用伊所有之印鑑章之理，益徵告訴人甲○○此部分證詞內容，顯與常情相違，尚非可信。
⒋證人即告訴人之妻游秀卿係於告訴人所經營之建設公司擔任
會計職務之事實，業據證人游秀卿於原審法院結證在卷（見原審卷第 139頁），姑不論證人游秀卿與告訴人為配偶至親關係，對於與告訴人權益相關之事項，必當審慎面對、小心因應，以伊擔任建設公司會計之智識、經驗與工作內容，對於建設公司主要業務事項之不動產交易、移轉與相關用印程序，顯無不知之理；但查，證人游秀卿於原審審理時針對被告辯護人詰問有關蓋用印章之經驗，竟刻意迴避諉稱：從懂事至今僅簽發公司支票時有蓋印之經驗云云（見原審卷第14
0 頁），顯與經驗與論理法則有違。再者，證人游秀卿於原審審理時結證稱：被告與告訴人拆股前，伊為求謹慎，曾以電話詢問農會承辦人有關「大豐墅第 5期」建案各筆土地之使用與建築情形，拆夥之前並曾看過上開建案土地之地籍圖（見原審卷第142頁至第143頁），以證人游秀卿如此謹慎之態度與處事之經驗，對於上開建案每一個案銷售後之移轉過戶程序相關文件，自無毫不關注、任令他人隨意處置之理。然而證人游秀卿於原審審理時竟證稱：伊沒有干涉過戶資料，系爭土地辦理過戶當天，是由被告蓋章，伊和告訴人都坐旁邊沒有看內容，這些東西伊不懂，看也沒用，而且因為桌子較大，不可能看到內容，也沒有去算被告蓋章的次數云云（見原審卷第 140頁、第145頁至第147頁），亦顯違常理。
抑且，證人游秀卿既證述伊看不懂土地過戶資料內容，則顯與證人即告訴人前開有關證人游秀卿會協助留意過戶資料之證詞相互矛盾，益見伊二人之供述內容，顯非無瑕，難以憑採。
⒌又查，證人吳志淞於原審審理時結證：渠為被告之司機，曾
多次載被告前往告訴人住處用印，渠有看到告訴人會拿一個軟墊放在下面，資料檢查過後再蓋章，渠參與的時候，未曾見過告訴人請被告代蓋章之情形，但是系爭土地過戶蓋章時，不是渠載被告到告訴人住處；渠有考過建築繪圖丙級執照，告訴人和被告談論建案事情時，渠均有在旁邊看，渠知道被告和告訴人合夥蓋房子後還有些畸零地，渠和被告有去告訴人住處，詢問如何處理畸零地，因告訴人之前有處理畸零地的經驗，這些地過戶給（英寶達）公司可以扣稅，或是直接過戶給住戶，這是在房子蓋好開始賣的時候，就開始談了，原本有想把畸零地贈與給（梅山鄉）公所，公所還嫌麻煩，因為要經過代表會決議，後來這些畸零地即系爭土地是由告訴人和被告講好過戶給公司等語明確（原審卷第 220頁至第 224頁、第226頁至第230頁），且參以，證人吳志淞既係被告之司機，對於被告之行程以及上開建案接洽過程相關處理程序得以知悉，應與事理無違。證人吳志淞與被告及告訴人甲○○均素無怨隙，當無甘冒偽證罪之不利益而杜撰編造之理，是其所證述關於系爭土地被告與告訴人雙方曾經洽談如何處理、最後決定移轉登記予案外人英寶達公司，系爭土地移轉過戶確經告訴人同意，並由告訴人親自用印之證詞，應堪採信。
⒍至告訴人甲○○雖再指證：伊與被告拆夥前，僅與被告言明
將路地（即 195-2地號土地）過戶給案外人英寶達公司云云。然而，系爭土地既係畸零地，且係上開建案規劃建築後所遺留無法建屋出售之土地，個別利用價值極為有限，更無個別交易出售換取價金之可能，縱或如此，畸零地所有人仍應依法繳納地價稅（此有包括系爭土地在內之土地地價稅繳款書一件在卷可參，見原審卷第 245頁）等相關土地稅捐，對於畸零地所有人而言，非必有利，告訴人從事房地產業並經營建設公司多年，對於上情自無不熟悉之理。準此，證人吳志淞結證稱告訴人有處理畸零地之經驗，於上開建案建築完成後即與被告談妥如何處理系爭土地等情，應非子虛。
⒎再查，證人張嘉櫻於原審審理時結證稱：伊在被告經營之旅
行社任職，曾經多次接送被告前往告訴人住處蓋章，印章是告訴人夫婦自己拿出來蓋的，有時候是告訴人之妻拿出來的，有時候是告訴人自己拿出來的，告訴人蓋章前有閱覽過書類文件，被告不曾代告訴人蓋章，曾有一次被告之妻游秀卿坐在沙發旁桌子蓋章等語甚詳（見原審卷第210頁至第211頁、第213頁至第216頁）。經衡之證人張嘉櫻既任職於被告經營之事業體，必要時接送被告往返各地，應與事理無違；至上開另一證人吳志淞雖亦證稱伊為被告之司機等語，但證人吳志淞係證稱：伊平常接送被告出入，算是被告的司機，但是系爭土地過戶蓋章時，不是伊載被告到證人甲○○住處等語，是證人張嘉櫻於證人吳志淞未接送被告時支援接送工作，應無衝突。況且，告訴人於證人張嘉櫻接受詰問時全程在庭，對於證人張嘉櫻證稱渠曾載被告前往伊住處乙節，並未當庭表示異議而否認之。復參以證人張嘉櫻得以明確描述告訴人家中客廳沙發、茶几等家具之擺設情形（見原審卷第21
2 頁），倘非確曾載被告前往告訴人住處處理用印事宜，證人張嘉櫻如何能明確陳述上情，又倘非確有渠所證述之情節，證人張嘉櫻豈有甘冒偽證罪之風險而虛偽陳述之理。從而，堪認證人張嘉櫻結證告訴人甲○○夫婦自行取出印章、閱覽文件後方親自用印等情，應與事實相符而足採信。
⒏基上述各項證據綜合判斷，告訴人甲○○之上開指證及證人
游秀卿，顯有前述重大矛盾瑕疵，亦與經驗法則與論理法則有違，已難憑信，尚不足遽採為被告論罪之不利認定。再者，依證人吳志淞、張嘉櫻之證述內容，又足認上開移轉登記之辦理文件，係經告訴人甲○○夫婦閱覽文件後，方自行取出印章，並親自用印乙節應屬實情，業如前述，是被告所辯：告訴人甲○○同意將系爭土地嘉義縣○○鄉○○段106、1
77、195-1這3筆土地移轉予英寶達公司，並親自在移轉所有權辦理書面文件蓋用印鑑章乙情，核與事實相合，應可採信，自難認徒憑告訴人前述推測擬制之詞，而遽認被告涉有刑法上偽造文書及詐欺之犯行。
㈢公訴意旨又以告訴人甲○○所指訴：告訴人與被告拆夥前，
游秀卿曾致電農會承辦人詢問上開建案相關土地使用情形，並因此得知尚有部分畸零地尚未拆分之情，更於被告與告訴人洽談拆夥事宜時，在場提醒告訴人並詢問被告是否尚有未拆分之畸零地，足見告訴人甲○○不可能同意系爭土地移轉予英寶達公司云云，並舉出證人游秀卿、丁○○、丙○○等人資為被告確未經告訴人甲○○同意而辦理系爭土地移轉登記之證明，惟查：
⒈被告與告訴人於96年 6月26日拆夥時，曾由告訴人之妻游秀
卿製作拆夥明細表之事實，為被告、告訴人及證人游秀卿所是認，且有拆夥明細表一件在卷可參，固堪信為真實。然證人游秀卿原審證稱：被告與告訴人拆夥前，伊曾致電農會承辦人詢問上開建案相關土地使用情形，並因此得知尚有部分畸零地尚未拆分之情，更於被告與告訴人洽談拆夥事宜時，在場提醒告訴人並詢問被告是否尚有未拆分之畸零地云云（見原審卷第143頁至第148頁），則證人游秀卿既於拆夥前特地致電農會承辦人詢明土地利用與結餘之相關情節，顯見伊與告訴人均十分重視未拆分土地之權益，果係如此，告訴人與證人游秀卿均於被告與告訴人拆夥前即已知悉或至少懷疑雙方尚有未拆分之畸零地，且均十分重視系爭畸零地之權益，衡諸經驗與論理法則，自當明確記載於伊方所執筆之拆夥明細表上，始為合理，但細繹卷附拆夥明細表內容，竟對系爭畸零地隻字未提，顯違常情，益見證人即告訴人與證人游秀卿前開證述情節，顯非可採。
⒉又參以，告訴人甲○○及證人游秀卿固均證稱：拆夥當日有
提及尚有畸零地未拆分之事，被告回應稱將再確認，伊二人事後亦曾向被告追問、催討系爭土地云云。但查，告訴人與其妻若於96年 6月26日雙方拆夥時即已得知或懷疑雙方尚有畸零地未拆分，甚且懷疑被告侵吞系爭土地，事後理當持續追問被告並積極催討，但依本案卷證所示，並無任何告訴人夫婦曾向被告追問、催討追討之客觀具體事證，顯與事理有違。另佐以，告訴人與被告雙方拆夥後，上開建案規劃銷售之負責人丁○○與告訴人（之建設公司）至少截至同年10月間仍持續有密切業務往來之情，業據證人丁○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第 166頁），若告訴人夫婦與被告於96年 6月26日拆夥時，告訴人夫婦確曾對於「尚有畸零地未拆分」乙節提出質疑，事後必定繼續關注處理，查明原委，更不至毫不聞問，始為合理，但查，截至同年10月間止，與告訴人夫婦仍密切往來之證人丁○○亦不曾聽聞告訴人夫婦提及此事，倘確有畸零地未拆分之情，且告訴人夫婦甚為在意，豈有長達數月之久均未曾向證人丁○○提及之理，足徵告訴人夫婦證稱系爭土地未拆分、被告夾帶移轉過戶云云，顯非可採。
⒊再者，告訴人與被告拆夥1個月後之96年7月26日，告訴人尚
囑由其妻游秀卿針對雙方拆夥時，就未出售房屋雙方（抽籤）拆分所生之差額，匯款新臺幣 84983元予案外人英寶達公司之情，除據被告辯述在卷外，亦為原審法院審判期日在庭之告訴人與證人游秀卿所是承（見原審卷第 236頁），且有英寶達公司存摺、結算表各1份附卷可參（見原審卷第246頁至第 247頁）。準此可見，倘告訴人認雙方尚有未拆分畸零地或懷疑被告侵吞系爭土地，豈有不藉此會算雙方差額之機會向被告追問、催討系爭土地或相當之價額，反而匯款給付拆分差額予案外人英寶達公司之理，益徵告訴人甲○○及證人游秀卿所證情節，顯與事實不符，不可採信。
⒋至證人丁○○於原審審理時證稱告訴人與被告拆夥時，彼有
在場，當時告訴人有在詢問畸零地之事情，被告說要回去查一下等語（見原審卷第156頁至第158頁 、第163頁），然證人丁○○於原審審理時亦證稱：（拆夥）當天知道是股東拆夥協調，但沒有聽詳細內容，伊當天也不方便介入提議或發言等語（見原審卷第160頁至第161頁），基此，證人丁○○既未確知告訴人與被告拆夥時之討論詳情，則彼所聽聞有關畸零地云云，是否確係告訴人夫婦所指陳之相同情形，即非無疑，蓋上開建案有多筆畸零地，告訴人與被告縱曾談及「畸零地」，是否即為系爭土地，亦屬有疑，縱認係屬系爭土地，但是否即為關於系爭土地未拆分之爭執，因證人丁○○並非清楚聽聞，已難驟而採認，尚不得僅以證人丁○○非可確定之聽聞內容而認定被告涉有犯罪行為。
⒌雖證人丁○○、丙○○於本院審理時復到結證稱確有聽到告
訴人甲○○夫婦，與被告談拆夥事宜時，詢問被告有關畸零地之事情，被告說要回去查一下等語（本院卷第144、146頁）。然上開建案有多筆畸零地，告訴人與被告縱曾談及「畸零地」，是否即為系爭土地，已屬有疑，縱認係屬系爭土地，但是否即為關於系爭土地未拆分之爭執，因證人丁○○、丙○○均稱並非清楚聽聞，亦難驟而採認，業如前述。況且，系爭嘉義縣○○鄉○○段106、177、195-1地號3筆及其他建地等多筆土地，係被告與告訴人甲○○，各以60%、40%之比例合夥出資購買，並以英寶達公司推出「大豐墅第五期」建案出售房屋，而將系爭土地登記於告訴人名下，土地所有權狀則由被告保管等情，為被告及告訴人甲○○所不爭執。被告及告訴人甲○○夫婦固96年 6月26日談論雙方拆夥事宜，當時即係就其等合夥建案尚未銷售之房地予以分配，則縱告訴人甲○○有提及尚有系爭畸零地尚未分配，因系爭土地既係被告與告訴人甲○○，各以60%、40%之比例合夥出資購買，僅暫時登記告訴人甲○○名義，並非因而認為告訴人甲○○所有，是故其後將系爭土地移轉英寶達公司名義，告訴人甲○○對上開土地所擁有之 40%所有權亦仍存在，足見告訴人甲○○所謂有系爭畸零地尚未分配，其意亦應在指就上開未分配之畸零地如何依上述持股比例予以分配，並不能據此即認告訴人甲○○係因認為系爭土地當時應仍屬登記在其名義，方會提及系爭畸零地尚未分配乙事，因而當然推論告訴人甲○○並不同意將系爭土地移轉予英寶達公司。從而，公訴意旨執告訴人甲○○於拆夥時提及系爭畸零地尚未分配乙事，作為被告未經告訴人甲○○同意而移轉土地所有權之論罪依據，亦非有理，不能憑採。
㈣另按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第 260號判例參照）。又該條項之詐欺罪，必須行為人自始意圖不法所有，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使為財物之交付，始足當之。系爭嘉義縣○○鄉○○段106、177、195-1地號3筆及其他多筆土地既係被告與告訴人甲○○，各以60%、40%之比例合夥出資購買，僅暫時登記告訴人甲○○名義，並非因而認為告訴人甲○○所有，是故其後將系爭土地移轉英寶達公司名義，告訴人甲○○對上開土地所擁有之 40%所有權亦仍存在，其等拆夥時，告訴人甲○○仍得就系爭土地主張依其持股比例分配所得，是告訴人甲○○亦無交付其所有財物或利益，被告亦未因而受有財物之交付或不法利益可言。況且，本件應係經由告訴人甲○○之同意，並經告訴人甲○○閱覽上開移轉登記之辦理文件後，方自行取出印章而親自用印等事實，亦經本院認定如前，足認告訴人甲○○將系爭土地移轉登記予英寶達公司，亦非因被告以欺矇手段，致告訴人甲○○因其詐術而陷於錯誤而為。是以，被告之上開行為，與刑法第 339條詐欺罪之犯罪構成要件難謂相合，自不能以該罪相繩。
㈤此外，公訴人所提出之系爭土地登記申請書、系爭土地買賣
移轉契約書、嘉義縣梅山鄉戶政事務所印鑑證明、英寶達公司設立登記表、系爭土地94年間所有權狀、96年11月29日列印之系爭土地之土地登記第二類謄本、系爭土地地籍圖謄本等證據，僅能證明系爭土地有由告訴人甲○○名義移轉登記予英寶達公司之事實，並不能因而當然推斷被告上開移轉登記行為，係屬未經告訴人甲○○同意之偽造行為，是亦不足資為被告論罪之不利認定。
㈥基上所陳，本件經查無任何直接或間接證據以證明被告有未
經告訴人甲○○之同意，擅自在系爭土地移轉登記申請文件上蓋用告訴人甲○○印鑑章之偽造行為及之詐欺行為，公訴人認被告涉有行使偽造私文書及詐欺犯行，即屬無從證明。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據資料，尚不足使本院得被告確有刑法第339條第 1項之詐欺取財犯行及同法第214條之使公務員登載不實犯行之心證。此外，復查無其他積極事證及證據足資證明被告有上開行使偽造私文書及詐欺之犯行，揆諸首開條文及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。原審認為不能證明被告犯罪，判決諭知被告無罪。本院核其認事用法均無不當。檢察官上訴意旨及告訴人甲○○所指摘各節，經查亦非有據，已如前述，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典法 官 蔡美美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 98 年 11 月 25 日