臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十八年度上易字第六三九號上訴人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蕭敦仁律師被 告 甲○○選任辯護人 陳文忠律師
蔡青芬律師上列上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣雲林地方法院九十七年度易字第四四七號中華民國九十八年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第二００九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、程序方面：
一、關於民國（下同）八十五年二月間，雲林縣斗六市公所辦理「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」（下稱系爭工程）案，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官曾於八十七年五月二十五日以被告乙○○、甲○○、石漢通等人涉有貪污治罪條例（圖利罪）、詐欺罪、違反公平交易法等罪嫌提起公訴，經臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第二０九號第一審判決後，嗣經最高法院四次發回更審，最後經本院九十六年度重上更（四）第九四號變更起訴法條，認被告乙○○、甲○○犯共同洩漏國防以外秘密罪，各判處有期徒刑一年減為有期徒刑六月、有期徒刑十月減為有期徒刑五月，均得易科罰金確定，被告二人並已繳交罰金完畢。嗣最高法院檢察署以「原起訴圖利罪部分原應為無罪之諭知，即與未經起訴之故意洩漏國防以外秘密之事實，不生牽連關係，應無犯罪事實一部與全部之關係」，而提起非常上訴；最高法院九十七年台非字第九六號（非常上訴改判前之程序，以下以《前次審判》稱之）認「檢察官就裁判上一罪之一部事實起訴，而該起訴之事實（圖利罪）既認與構成要件有間，不得以該罪相繩。則渠等（被告二人）縱有洩漏國防以外應秘密之工程招標底價行為，要與彼等被訴圖利犯行應無牽連犯裁判上一罪關係，而為起訴效力所及可言。而有判決不適用法律、適用不當及未受請求之事項予以判決之違法，乃對非常上訴指摘之洩漏國防以外應秘密罪部分撤銷，使此部分回復未判決之狀態，以資救濟。」有最高法院九十七年台非字第九六號判決在卷可稽。是未經非常上訴之圖利罪、詐欺罪、違反公平交易法部分皆已確定無訛，而與之不生裁判上一罪關係之洩漏國防以外應秘密罪部分，則無確定判決既判力效力所及之問題，該部分既經撤銷，回復到未判決之狀態，等同未經判決，此部分自得更行起訴而為實體之判決。被告乙○○選任辯護人於原審辯稱：本件不得再為實體判決云云，顯有誤會。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。經查，本件被告乙○○、甲○○及其辯護人對於本院所引用卷內其餘被告以外之人陳述及其餘書面，除對石漢通之調查筆錄及偵查中未經具結之筆錄，表示無證據能力外，其餘之證據均不爭執其證據能力，復經原審及本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，故認均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。共同被告石漢通於前次審判八十七年五月十五日在調查站之詢問筆錄（見偵查卷㈢第五十七至六十一頁，以下所引之卷證出處，係以前次審判原卷之編碼為主，而非附於本案卷之影卷，先予敘明），對於被告乙○○、甲○○而言，乃係被告以外之人審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人於原審爭執其證據能力。依該筆錄記載石漢通係自當日上午十時起經借提詢問，迄同日晚上七時許詢問完畢，而更一審勘驗當時錄影結果，錄影時間係從上午十時十六分至十時三十二分（見更一卷第一六五至一六六頁），並未全程錄音錄影，且調查員詢問石漢通知方式係用片段漸進方法與石漢通溝通暸解案情，與調查筆錄所載內容係經調查員瞭解整個案情之後整理所製作紀錄不相符合，又石漢通嗣於前次審判檢察官偵查中、一審及本院歷次審理時就相關案情為供述，難認上開調查筆錄有刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。另共同被告石漢通八十七年四月二十四日、八十七年四月三十日、八十七年五月十五日偵訊筆錄，未經以證人身分具結之陳述，被告乙○○及其辯護人於原審主張均無證據能力云云，惟按大法官釋字第五八三號解釋：「最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身份所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程式，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公佈之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利。」，其要旨在於保障被告在刑事訴訟程式中之反對詰問權，並非謂共同被告在偵查中之供述無證據能力。被告以被告之身份，於偵查中經檢警訊問或詢問所製作之筆錄，因其係以被告之身份受訊，該次筆錄即無由被告具結之可能，此由刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者」，即可得知。至共同被告之供述於審判中是否可以引為其他共同被告之證據一節，因共同被告對另一共同被告而言，係「被告以外之人」，仍有刑事訴訟法第一百五十九條以下傳聞法則之適用，但前提須依大法官釋字第五八二號解釋意旨，亦即保障被告之反對詰問權。因此，當法院已經依當事人之聲請，傳喚共同被告為證人，踐行前述大法官解釋意旨，則法院在保障被告之反對詰問權後，上開共同被告在偵查中之供述，即依刑事訴訟法第一百五十八條之一第二項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之規定，取得證據能力。亦即刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（九十六年度台上字第一六七七號判決參照）。共同被告石漢通於八十七年四月二十四日、八十七年四月三十日、八十七年五月十五日檢察官偵訊時，以被告身分所為之供述雖未經具結，惟嗣於前次審判更三審及更四審審理時，業經被告乙○○辯護人對其以證人身分實施詰問（見更三卷第一三五、一三六頁、更四卷㈠第一九０至一九四頁），可見對於被告乙○○之反對詰問權已予充分保障，參諸上開說明，應認共同被告石漢通上開偵訊筆錄有證據能力。
乙、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係雲林縣斗六市市長，綜理該市政務，並指揮監督所屬機關及員工，被告甲○○係該市公所技士，主管該市工程興建發包之承辦業務。緣斗六市公所於民國（下同）八十五年二月間，辦理「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」通訊比價招標作業，由甲○○辦理，於同月八日楊恩寬簽乙○○核定底價為新台幣（下同）三百三十萬元，並簽請乙○○批示參加比價之廠商，渠等為使「宏文土木包工業（下稱宏文土木）」負責人鄧鳳文（業經判決無罪確定）得以順利圍標承攬該項工程，明知依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（當時有效）及公務員服務法等相關規定，就機關營繕工程招標底價，於開標及比價前應嚴守秘密不得洩漏，竟違背法令，共同基於故意洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，利用渠等主管及執行斗六市公所營繕工程招標事務，具有決定招標作業方式及核定底價權限，於核定工程底價後，以不詳方法故意洩漏上開工程底價之概數予「宏文土木」負責人鄧鳳文知悉，而洩漏國防以外秘密，俾使其得以圍標承攬工程。嗣該公所不知上情之工務課技士石漢通於同年二月二十六日上午，在斗六市公所工務課接獲經由工務課長周振德所轉交，由乙○○所批示指定由「振合、振源營造事業有限公司（下稱振合、振源營造）、「景翔土木包工業（下稱景翔土木）」等三家參與通訊比價之通知函稿後，即持向甲○○請示開標日期需否更改，以製作工程空白標單及通知函，甲○○見其上所指定之三家廠商，與被告乙○○原所告知之廠商未合，隨即前往市長室向乙○○報告，旋由乙○○以立可白將原批示之「振合、振源營造、景翔土木」等三家廠商塗抹後，更改為「宏文土木、富繼土木包工業（下稱富繼土木）、陞鑫土木包工業（下稱陞鑫土木）」等三家廠商，再由甲○○將函稿交予石漢通，並告訴石漢通：「工程要給宏文土木包工業做，鄧鳳文等一下會來拿標函」等語，石漢通取得該函稿後，得知該工程將由「宏文土木」承包，且時間緊迫（預定同月二十八日開標）即未依一般發文程序將通知函、標單交由工務課之魏秀琴以正常發文程序發文，而依甲○○指示以電話通知鄧鳳文前來市公所領取通訊比價通知函及標單，鄧鳳文接獲通知後，即向知情之「富繼土木」之負責人凃文昌（業經判決無罪確定）、「陞鑫土木」負責人王賀東（業經判決無罪確定）二人，借得該另二家土木包工業印章及負責人之印章後，於同日上午十一時許，前往斗六市公所，被告石漢通即將「宏文土木」、「富繼土木」、「陞鑫土木」等三家土木包工業之通訊比價通知函及標單全數交由鄧鳳文，並向鄧鳳文收取六百元之工程圖說及文件工本費（每件二百元），鄧鳳文返回住處後，即囑由伊妻李雲櫻（業經判決無罪確定）依伊原於標單上以鉛筆所書寫之字跡填載投標金額、廠商相關資料，並由李雲櫻籌得「宏文土木」等三家廠商共計一百零五萬元押標金後，前往斗六市永安郵局郵寄三家廠商參與通訊比價之標單至斗六市公所以辦理假比價。嗣於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，由該公所之工務課課長周振德負責審標，主計室主任許淑英負責監標，被告甲○○負責開標函及退還保證金，魏秀琴負責紀錄，當時僅李雲櫻一人到場，結果由「宏文土木」鄧鳳文得標，總價三百三十萬元，與核定底價三百三十萬元完全相符，開標結束後，被告甲○○即將未得標之「富繼土木」、「陞鑫土木」等二家廠商保證金退還李雲櫻一人領取，乙○○明知上開「假比較、真圍標」之情事，仍於八十五年三月一日與之簽訂本件工程合約，使鄧鳳文得順利承攬本件金額三百三十萬元之工程，因認被告乙○○、甲○○二人，均係犯刑法第一百三十二條第一項故意洩漏國防以外之秘密罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應採信之理由；另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第四八二號、七十六年臺上字第四九八六號等判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○共同違反保密規定，故意洩漏系爭工程招標底價概數予鄧鳳文知悉犯行，係以①甲○○於調查站供稱：「開標作業當時確有發現標函封面上快捷郵件有連號情形」，而甲○○與同案被告李雲櫻原熟識，知其係「宏文土木」負責人鄧鳳文之妻，甲○○於開標時既已知悉係連號，且僅有李雲櫻到場，李雲櫻復當場向其表示「該押標金係伊一人所購買」，繼而領回未得標之「富繼土木」及「陞鑫土木」之押標金各情，以其主管該市工程興建發包業務之經驗，應足以判斷該工程，實係僅「宏文土木」一家投標，其餘二家係陪標，而有「假比價、真圍標」之情事；②再者，甲○○於八十五年二月十日簽請乙○○批示系爭工程三家廠商參加比價，乙○○原批示由「振合營造」、「振源營造」、「景翔土木」等三家廠商，於同月二十六日再以修正液塗抹更改為「宏文土木」、「富繼土木」、「陞鑫土木」等三家參加比價等情，佐以同案被告石漢通於八十七年五月十五日檢察官偵訊時供稱：「甲○○發現函稿受文者係『振合』『振源』營造公司及『景翔』土木包工業三家不對，就到樓上找市長，找市長以後再將函稿交給我，我發現函稿受文者已改為宏文、富繼、陞鑫三家土木包工業，甲○○並對我說【工程要給宏文土木包工業做，等一下鄧鳳文會來拿標函】，嗣鄧鳳文帶了其他二家富繼、陞鑫之公司大小章來領取標單標函，並代領其他二家之標函。未依規定將工程招標標函郵寄予三家廠商，逕將更改後之三家通訊比價通知函、標單及工程投標廠商資格證件審查表等全數交由鄧鳳文領取，石漢通將此等不利於已之事實供出，因此遭檢察官以圖利等罪嫌提起公訴，已可信其該等供述應非虛構，另觀諸石漢通接獲更改過之函稿前，陪標廠商名單已由甲○○呈請被告乙○○改定乙節判斷，顯見鄧鳳文最初得知經指定參加本件工程比價，並非係由石漢通告知，係內定由「宏文土木」施作，如此內定既屬違法，被告乙○○及甲○○自不敢對外透露，故與鄧鳳文連繫之人，不外乙○○及甲○○二人，參酌甲○○表示「工程要給宏文土木包工業做，鄧鳳文等一下會來拿標函」乙節，顯然被告甲○○早已與被告乙○○謀議決定，由「宏文土木」施作，並已與鄧鳳文先行聯繫，告知鄧鳳文本件工程由其施作，要其提供二家陪標廠商名單，並囑其於二月二十六日上午攜帶三家廠商印章前來領取標單，否則鄧鳳文要無可能於石漢通未以電話通知前，即知於該日前往領取標單，並在石漢通於該日上午十時四十分通知領標後，短短二十分鐘，隨即於十一時許備妥另二家陪標廠商之印章前往領取標單。③被告乙○○與甲○○於同年二月十六日在核訂工程底價後，至同年二月二十六日石漢通取得函稿前之某日，謀議商定由「宏文土木」承作本件工程，係合理之推斷，則渠等對於安排「宏文土木」之鄧鳳文以「假比價、真圍標」之方式，參與本件招標工程之比價內情，自應知悉甚稔。而「宏文土木」以與底價相同之三百三十萬元價額得標，似屬巧合，且依常情，為免啟人疑竇，遭發覺官商勾結之情事，似不致愚至以與底價相同之價額投標。然比價競標廠商基於儘可能獲利前提，估算可能底價，進而決定投標價格，核其考量因素多端，或為經濟景氣、施作能力、成本控管等要項，因人而異，縱秉諸實作經驗並參考業界行情及歷史工程單價等資料，倘鄧鳳文未曾事先得知底價，逕依其計算決定「宏文土木」及另二家陪標廠商之投標總價參與投標，開標結果至少有下述多種可能：⑴三家廠商投標價均低於底價，由「宏文土木」以相對最低價得標；⑵三家廠商投標價均高於底價，「宏文土木」雖為相對最低價，仍遭廢標；⑶二家廠商（含一家陪標廠商在內）投標價均低於底價，另一陪標廠商投標價高於底價，由「宏文土木」以相對最低價得標；⑷僅「宏文土木」一家廠商投標價低於底價，其餘陪標廠商投標價均高於底價，由「宏文土木」當然得標。而本件「宏文土木」以工程底價「叁佰叁拾萬元正」得標，另陪標之「富繼土木、「陞鑫土木」則分別以高於底價之「叁佰叁拾叁萬元」、「叁佰叁拾肆萬元」落標，非屬上述可能情形之任何一種，僅單純依憑本身之計算而能以如此精確之投標金額得標之可能性，未免過於巧合，若謂鄧鳳文事先對於底價之概數毫無所悉，顯難置信。再者，被告乙○○與甲○○既已事先安排「宏文土木」之鄧鳳文以「假比價、真圍標」之方式，參與本件招標工程之比價，倘未事先洩漏工程底價之概數予鄧鳳文知悉，任令其逕自計算決定「宏文土木」及另二家陪標廠商之投標金額，難保不會發生上述⑵三家廠商投標價均高於底價，「宏文土木」雖為相對最低價，仍遭廢標之情況。此外系爭工程，係採比價招標作業方式，原則上雖即已設定得標者不出被告乙○○所指定特定三家廠商，而該等特定廠商由鄧鳳文主導，復已聯合加以圍標，然為避免三家比價廠商出標價格俱高於底價而廢標，導致重新公告招標考量，兼顧儘可能提高得標廠商獲利空間之目的，故被告乙○○、甲○○二人為使鄧鳳文順利得標承作本件工程，自有洩露核定底價概數之動機與必要，為其論據。茲本件所應審究者，端為被告乙○○、甲○○有無將應保密之系爭工程底價概數，於開標前洩漏予鄧鳳文知悉，使「宏文土木」得以順利得標承作系爭工程？
四、經查：
(一)被告乙○○係斗六市市長，綜理該市政務，並指揮監督所屬機關及員工，被告甲○○係該市公所技士，主管該市工程興建發包之承辦業務。據雲林縣政府建設局人員李清農前次審判上訴審時證稱：「依據機關營繕工程稽查條例規定五百萬元以下，地方機關首長可指定三家優良廠商比價，但雲林縣政府規定要三百五十萬元以下才可以指定三家優良廠商比價，且已指定三家廠商後應可重新指定，此為首長權限，目前法律並無規定不可以更改，惟應在通知前才可以．．土木包工業在六百萬元以下可以承包」，證人即斗六市公所工務課長周振德於前次審判上訴審時證稱：「雲林縣政府規定三百五十萬元以下工程，首長有行政裁量權指定三家廠商比價，法律並無限制不可以更改，首長應有更改權」，證人即斗六市公所主計主任許淑英於前次審判上訴審時證稱：「法律上並未規定不可以更改指定廠商，市長有核定底價及指定三家優良廠商之權利」（見上訴卷㈠第一五０至一五三頁、更二卷㈠第二一四頁）；復參諸機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第六條，及審計部81年1月30日台審部伍字第8002016號函意旨，本件工程為三百三十萬元，在五百萬元以下，及雲林縣政府所規定三百五十萬元以下之工程，得由擔任機關主管之斗六市長乙○○指定三家優良廠商比價，指定比價廠商係市長之職權，而土木包工業可承包六百萬元以下之工程。故被告乙○○於八十五年二月十六日批示由「振合、振源營造」、「景翔土木」等三家廠商參加比價，及於同月二十六日改批由「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業參加比價，係其擔任斗六市長職權範圍，難認有違反規定之情事。
(二)又被告乙○○於指定家廠商及訂定底價後，即授權交予承辦人員辦理，未再參與，業經周振德、許淑英於前次審判上訴審時證稱：市長有核定底價及指定三家優良廠商之後即不參與等語（見上訴卷㈠第一五０至一五三頁）；況本件工程發包開標卷附之比價紀錄、標單、審查表、退還押標金等有關手續，均未經市長乙○○核閱蓋章，亦有各該證件在卷可佐（見聲字第372號卷第十一、十三至十八頁），石漢通在前次審判之歷次偵審中亦未曾供述受到被告乙○○任何指示，益證被告乙○○於本院及前次審判中所辯：其將原指定之三家廠商更改為另三家係其職權，及指定三家廠商暨核定底價後即不再參與，而不知工程有圍標情事云云，並非無據。
(三)同案被告石漢通在前次審判之歷次偵審中均供稱：本件係因其於八十五年二月二十六日接獲上開函稿時，距同年月二十八日投標日僅二日，恐來不及辦理相關作業，故於接函稿後臨時拿去問被告甲○○是否更改投標日期，被告甲○○始將該函稿拿去市長室更改為另三家等語不移，則本件更改比價廠商顯非被告乙○○或甲○○主動要石漢通拿去更改至明。又依上開函稿所載內容觀之，被告乙○○係於八十五年二月十日，即已指定原「振合」等三家，茍被告乙○○有公訴人指訴：早內定「宏文土木」承做之意之情節，則於第一次指定時，即可堂而皇之將之列入，乃其並未如此，又苟係事後始萌生內定讓「宏文土木」承做之意，則第一次指定至第二次指定相隔有十日之久，理應主動取回更改，何以迄至石漢通臨時發覺時間緊迫，經被告甲○○持去訊問說明後始更改，且被告乙○○、甲○○二人，又何能預測石漢通會因發覺發包日期緊迫而持該函稿訊問是否更改投標日期？若石漢通沒有上述詢問是否更改投標日期舉動，被告等豈非錯失良機。綜上可知，八十五年二月二十六日石漢通接到此函稿時，若沒有發覺時間緊迫，轉向甲○○問及是否需要更改投標日期之舉，依照正常發文程序或逕以電話通知原指定比價之三家廠商前來領取投標之標函，則乙○○原批示之「振合、振源營造、景翔土木」等三家廠商參加系爭工程比價投標幾已成定局，倘如公訴意旨認為乙○○、甲○○、「宏文土木」三者間，在八十五年二月十六日核定底價至同年二月二十六日間彼此已經謀議，商定由「宏文土木」承作系爭工程，被告乙○○或甲○○並已將底價之概數透漏予「宏文土木」知悉，結果卻非由「宏文土木」參加投標，豈非前功盡棄，白忙一場。況當時被告乙○○苟有此意，為求無瑕疵並免日後物議，縱屬至愚，亦應著由被告甲○○重新擬稿再為批示，何敢從容大方僅在原函稿指定之廠商上以立可白塗抹，尚遺有「營造有限公司」等字樣，讓人一見即知係事後塗改，而徒留把柄致引本件訟案。公訴人指訴被告二人謀議洩漏工程招標底價云云，尚無積極證據足以證明。
(四)而投標日期仍係依原訂日期進行，沒有任何之更改，只是更改廠商而已，可見系爭工程之開工期確有相當之急迫性。被告乙○○辯稱本件之所以會將原批三家更改，係因被告甲○○以過年期間營造廠僱工較難，且本件係災害搶救工程，爭取時效，營造廠商包工程多分包下游廠商施工，進度較慢，土木包工均係自行施工速度較快，建議改由土木包工即可，經詢問適當廠商，經被告甲○○提供十二家廠商，由其簽選「宏文、富繼、陞鑫」三家等語，不惟與被告甲○○於前次審判歷次偵審中所供情節相符；且證人即斗六市公所工務課技士鄭修己、林妙慧，分別在前次審判之上訴審及更審亦證稱：營造廠所承包後會再拆包，把各項工程轉包出去，而土木包工業則是自己做，所以土木包工業比較好配合，所以小額工程或緊急工程均找土木包工業等語，證人即原指定之振源營造廠實際負責人李鴻榮亦證稱：營造廠標到工程後會拆包，營造廠的工作有選擇性，堤防較無風險，也較好做，我們比較內行，市公所通知參加比價，我們不一定會來投標，我們公司會拆包等語（見上訴卷㈠第九十七至一００頁、更二卷㈠第一四一頁）；另證人即原指定之振合營造廠負責人李銘洲在前次審判第一審亦證稱：如工期急迫，我們不會去投標等語（見前次審判第一審卷第一三五頁）。況本件工程係因屬災害搶修工程，亦據證人即斗六市公所工務課長周振德在調查站證稱：文明橋之工程係原屬風災搶修工程（見偵字第1948號卷第七０頁），繼在前次審判第一審時證稱：有人抗議文明橋被大水沖掉，搭便橋大卡車又不能過去，才緊急搶修，是過年那時市代表及里長帶隊抗議等語（見第一審卷第一００頁）；另證人鄭修己、林妙慧亦在前次審判上訴審證稱：文明橋比石榴班堤防修護工程較緊急，該橋斷很久，有作簡單便橋供人行機車通行，當地居民及代表到市公所抗爭激烈，又該地是通往石榴車站要道，比較重要等語（見上訴卷㈠第九十七至九十九頁），復有斗六市公所分別於八十四年十月十八日及十二月四日，致函臺灣省政府及雲林縣政府請求補該工程之函附卷可按（見上訴卷㈡第一0三、一0六頁），益證被告乙○○之變更比價廠商，實有迫切之正當原因。又「振源土木」、「振合土木」、「景翔土木」三家之負責人李鴻榮、李銘洲、張炯崧，在前次審判偵查中固均稱被告等並未向伊等查詢有無投標之意願云云；惟證人李鴻榮、李銘洲均已證稱：不一定有投標之意願，及所包工程確有轉包之情形，已如前述，且通知比價廠商與否復非被告乙○○、甲○○之職責，是縱各該證人就本件工程有承包之意願，然考前述本件工程之急迫性，亦不影響於未詢問各該證人有無施作意願前，被告乙○○即依被告甲○○建議更改比價廠商，自有其正當性。
(五)同案被告石漢通於前次審判八十七年五月十五日之調查站筆錄固記載：八十五年二月二十六日當天上午九時許，其在斗六市公所工務課，由課長周振德手中接獲本件工程比價通知函稿，為了確定該通知函稿上預定之八十五年二月二十八日開標日是否更改，乃持該通知函稿詢問技士甲○○，甲○○即表示市長所指定之「振合」、「振源」、「景翔」三家廠商有問題，隨後甲○○即持該函稿前往市長室請示市長，約二十分鐘後甲○○將已更改之通知函稿交其並告以「鳳文要做，他等一下會來領標」，其隨即製作「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家比價通知函及標單，約於當天上午十時左右，甲○○即再詢問其「鳳文有無前來領取標單？」，經其答以「尚未前來領取」，甲○○即要求其以電話通知鄧鳳文前來領取標函，其即依甲○○之指示，僅通知「宏文」土木包工業一家等語（見偵字第2131號卷第五十七、五十八頁），然部分無證據能力，詳如前述。又為石漢通於歷次偵審中所堅詞否認，並稱：其當時係供稱甲○○說「宏文」（鳳文）他們要做，等一下他們會來領標，並叫我打電話給「宏文」他們三家，且問我「宏文」他們有無來領標，我也有打電話給「宏文」他們三家，告訴他們來公所領標等語；復據證人即與被告甲○○、石漢通同辦公室之魏秀琴、李新謀、李新謀等，分別在前次審判上訴審及更審一致證稱：「印象中甲○○他有大聲叫說廠商有否來領標，他是坐在坐位上叫的，他們二人同一辦公室相對，距離約十公尺，是說宏文那些廠商是否來領標，並非指一家」、「甲○○在位子上，他叫得很大聲說宏文那些包商是否有來拿，石漢通說沒有」、「在印象中是甲○○與石漢通二人坐在同一辦公室，我坐在石漢通隔壁，甲○○在位子上叫得很大聲，說宏文那些包商是否來拿，石漢通說沒有」等語屬實（見上訴卷㈡第二十至二十三頁、更三卷九十五年二月九日筆錄）；況涂文昌之父涂三元於前次審判第一審結證供稱：有接到斗六市公所打來電話叫伊兒子去領標單（見第一審卷第一三六頁）、王賀東之妻王高淑桃於前次審判更審時亦證稱：有接到斗六市公所打來電話去領標單（見更二審卷㈠第一四三頁），且斗六市公所並於八十五年二月二十六日以85斗六市工字第4799號函通知「宏文」、「富繼」、「陞鑫」三家廠商參加比價，有該函附卷可按（見偵字第1912號卷第四十四頁），益證調查筆錄記載「僅通知宏文土木包工業一家」云云，核與事實並不相符。從而被告甲○○在調查站供稱：有詢問石漢通「鳳文他們有無來領取」，繼在偵查時供稱：其並非對石漢通說「鳳文要做，等一下鳳文會來領」，而係說「鳳文他們會來領」，石漢通誤會其意，以為係指「宏文」一家各語，洵屬有據。
(六)「宏文土木」曾多次參與投標斗六市公所之工程，此觀之雲林縣斗六市公所工務課工程發包承辦案件登記簿可明（見偵卷㈢第十一至十四頁）。而本件工程金額不大，項目不多，衡情基於專業經驗估算工程價額應所差無幾，再參諸同案被告鄧鳳文在前次審判調查站供稱：「我承攬上述工程得標金額三百三十萬元，乃經我本身所核算，非石漢通或公所相關人員透漏底價給我」（見偵字第1948號卷第二十七頁），繼在前次審判上訴審及更二審供稱：「我依押標金三十五萬元，一般是一成，則總價額約三百五十萬元，我扣除設計費才寫三百三十萬元」（見上訴卷㈡第六十四頁、更二卷第一０八頁），足認系爭工程「宏文土木」以與底價相同之三百三十萬元價額得標，尚與經驗法則無違；況本件苟有官商勾結，為避嫌應不致愚至與底價相同之價額投標，始符常情。公訴人上訴意旨指摘鄧鳳文所言，純係迴護被告二人之詞，不可採信云云，要不足取。而公訴意旨於起訴書證據並所犯法條（六）中雖分析開標結果之四種可能性，其中②三家廠商投標價均高於底價，「宏文土木」雖為相對最低價，仍遭廢標之情形，而本件「宏文土木」以工程底價相同之三百三十萬元得標，陪標之「富繼土木」、「陞鑫土木」分別以高於底價之三百三十三萬元、三百三十四萬元落標，非屬四種可能情形之任何一種，僅單純依憑本身之計算，而能以如此精確之投標金額得標之可能性，未免過巧合，若謂鄧鳳文事先對於底價之概數毫無所悉，顯難置信，倘未事先洩漏底價概數予鄧鳳文知悉，任令其逕自計算決定「宏文土木」及另二家陪標廠商之投標之金額，難保不會出現上述②三家廠商投標均高於底價，「宏文土木」雖為相對最低價仍遭廢標之情形。查系爭工程之開標結果是第五種可能性，即一家廠商（宏文土木）投標價與底價相同，其餘二家陪標廠商均高於底價，惟認為若無圍標情事，正常開標結果亦有可能發生第六種情況，亦即三家投標廠商有二家投標價與底價相同，其餘一家投標價低於底價得標之情形。蓋此等經常參與公共工程投標之廠商，多有豐富投標經驗，在不知底價之情況下，理應有自成一套計算方式，讓其得以低於底價而最接近底價方式得標，並無可能漫無目標，隨意猜測底價，讓自己落標之境地，因此同時有二家廠商投標價與底價相同，此機率雖極少，但也非絕無可能，同理在有「假比價、真圍標」之情況下，本件第五種開標結果發生投標價格與底價相同，要無足為奇，況第五種開標結果與公訴意旨所分析之四種情況，著實難以比較何者出現之機率較低，縱謂第五種開標結果在不知底價時出現之機率較低，然既非絕無可能，自不能將其排除在外。何況「底價概數」終非底價，僅洩漏底價概數能否謂等同洩漏底價，而得以該罪相繩，非無疑義。再者，倘被告等僅將底價概數洩漏予鄧鳳文，但底價三百三十萬之概數，究竟係以何種方式洩漏，並未見公訴人有所說明，實不知其意，倘乙○○、或甲○○向鄧鳳文透漏謂：系爭工程之底價約三百三十萬元之間（暗示底價在此金額之上或下），則鄧鳳文非無可能依據此訊息判斷底價比三百三十萬元多一點，例如判斷底價為三百零一萬元，投標價為三百零二萬元，相較為其餘二家陪標廠商，雖係相對低價，但仍屬高於底價，亦會發生廢標之結果；若謂「底價概數」係三百三十萬元以下之意，鄧鳳文仍然不知實際底價為何，當然不可能將投標價寫為三百三十萬元，而為了順利得標，勢必儘量在三百三十萬元以下之範圍書寫投標金額，如此則壓縮到鄧鳳文承做系爭工程之利潤，亦不合理。於此，殊難理解乙○○或甲○○何必如此迂迴跟鄧鳳文玩此近似猜謎的遊戲。準此，公訴意旨認乙○○或甲○○洩漏系爭工程投標之底價予鄧鳳文，要屬臆測。從而，要不得僅因被告乙○○於八十五年二月二十六日短短之二十分鐘內，將原比價廠商變更為「宏文」等三家，及被告等未向「振源土木」、「振合土木」及「景翔土木」廠商查詢有無投標意願，暨本件工程得標金額與底價相同等情，即遽認被告乙○○、甲○○洩漏系爭工程投標之底價概數予鄧鳳文知悉犯行。
(七)系爭工程於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，由工務課課長周振德主持開標，被告甲○○負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投標資格，於開標證件封審查記載是否符合，並於審查意見欄為填載，及發還保證金予未得標之廠商等情，為被告二人所不爭執。被告甲○○在前次審判調查站調查時所供稱：「我認識宏文土木負責人鄧鳳文及伊妻李雲櫻，但只知伊為鄧鳳文之妻，不知確實姓名」、「富繼及陞鑫土木曾參與斗六市公所發包工程，所以我亦認識富繼土木負責人涂文昌、及陞鑫負責人王賀東」、「於開標作業當時確有發現該三件標函封面上快捷郵件有連號情形」等語（見偵字第1912號卷第三十八、三十九頁），及在前次審判偵查中所供陳：「發現三張標封連號」等語（見偵字第1912號卷第九十七頁），固足認被告甲○○嗣在歷次審理時翻異前供，改辯稱：當時未發現連號，迄審計室通知時始知悉云云，顯非可採。惟據證人周振德、許淑英在前次審判上訴審一致證稱：投標須知雖載有何者為廢標，但並未包括連號情形，臺北縣政府曾認為這無效標，被行政院公平交易委員會糾正等語（見上訴卷㈠第一五三、一五四頁），及參諸所提出卷附之該委員會87年5月14日（87）公貳字第0000000－000號函文最後結論：「在未查明押標金支票連號，究屬圍標亦或巧合情事，不當排除相關事業參與競爭，與公平交易立法精神尚有不符」旨意（見上訴卷㈠第一五九頁至一六一頁），顯見有連號情形尚非全屬無效，仍應依事實上是否有圍標之情事而定。復依同案被告李雲櫻在前次審判調查站供稱：「開標進行情形我到達現場，開標結束後，我即向斗六市公所土木課承辦人甲○○申請辦理，並領回富繼及陞鑫包工之押標金各三十五萬元匯票二張」、「宏文有承攬斗六市公所工程，宏文包工與斗六市公所函件往來，工程款請領大部由我赴斗六市公所接洽，所以和斗六市公所人員認識．．我認識甲○○四年多，他知我係宏文包工負責人鄧鳳文妻子，他稱呼為我為『鳳文嫂』」、「開標後，我便向甲○○要求申領富繼及陞鑫包工押標金，我表示『這兩張匯票押標金是我購買的』，甲○○未做表示，便將富繼及陞鑫包工之押標金退還交給我帶走」等語（見偵字第1912號卷第
十三、十七頁），繼在前次審判偵查中供稱：「開標當天僅我一人到場，另二家未到場，我認識甲○○已有四年左右，因去斗六市公所送開工、完工報告等，均須與他會商，而且我們從事土木包工業，如果有承包斗六市公所工程，甲○○承辦，我丈夫會叫我去找他，富繼及陞鑫包工押標金是我去向甲○○領回」等語（見偵字第1912號卷第九十四頁），固可見被告甲○○與鄧鳳文及其妻熟識，且於開標時已知係連號及僅同案被告李雲櫻到場，同案被告李雲櫻並當場向被告甲○○表示「該押標金係伊一人所購買」，繼並領回未得標之「富繼土木」及「陞鑫土木」之押標金各情，均足認該工程雖係三家投標，實係僅「宏文土木」一家投標，其餘二家係陪標，而有圍標之情事。然本件工程投標須知既未將標單連號情形明列為廢標之原因，且「宏文土木」承包商方面人員，與承辦之被告甲○○因長期業務往來互相熟識，法未禁止該承包商不得參與該工程之投標，另既係通訊投標，則是否連號交寄標單，投標名義人如何籌得押標金，及是否欲於開標日到場，法亦無明定可否或如何為之，而未得標者領回押標金，依業務習慣又係認章不認人，復據證人鄭修己在前次審判更審時結證屬實（見更一卷第一二六頁、更二卷㈠第一四一頁），是本件即認「宏文土木」確有在外自行運作圍標，亦因查無積極具體證據，證明承辦之被告甲○○事先已之勾結或已明知該情，自難遽以上開各情推認臆測被告甲○○於開標時必已悉有圍標情事，其故意不宣佈廢標乃內定「宏文木土」承做之故，而遽予推定甲○○洩漏系爭工程投標之底價犯行。公訴人上訴意旨以：被告甲○○擔任市公所技士，主管該市工程興建發包業務之經驗，應足以判斷該工程雖係三家投標，實係「宏文土木」包工一家投標，其餘二家係陪標，而有「假比價、真圍標」之情事，其所以未宣佈廢標，任令「宏文土木」得標，難認僅係單純因法無明文規定，或得依業務習慣，未得標者領回押標金係認章不認人之故云云，仍屬公訴人推認臆測被告甲○○於開標時必已悉有圍標情事，故意不宣佈廢標乃內定「宏文木土」承做，本件既無積極具體證據，證明承辦之被告甲○○事先已之勾結或已明知該情，自難遽予推定甲○○洩漏系爭工程投標之底價犯行。
(八)同案被告石漢通在前次審判歷次偵審中迭供稱：其向來以電話通知方式通知參加比價廠商前來領取標單乙情，既經證人「振源」營造負責人李鴻榮、「振合」營造負責人李銘洲、「景翔」土木負責人張炯崧、及同案被告凃文昌、王賀東等人，分別在前次審判調查站或偵查中供陳屬實，則同案被告石漢通循例將本件工程亦以電話通知方式通知廠商前來領取標單，縱其行政作業處理未臻妥當，然並非有何利益始獨厚於本件工程。又同案被告石漢通迭在前次審判歷次偵審中供稱：其並非僅通知「宏文」土木一家，其另有通知「富繼」及「陞鑫」二家，係調查員自己推測，而將筆錄誤寫為僅通知「宏文」土木一家等語乙情，既亦經前次審判更一審當庭勘驗石漢通調查期日錄影帶查明調查筆錄有誤載情形，有該勘驗筆錄卷可參（見更一卷第一六五頁）。再參諸同案被告石漢通另供稱：其有以電話通知三家，「宏文」包工係由負責人之妻接的，「富繼」係由負責人之父接的，「陞鑫」已忘記係何人接的等語；及同案被告李雲櫻、鄧鳳文二人迭供稱：石漢通有打電話至伊住處要伊去領標，同案被告鄧鳳文在前次審判第一審及上訴審供稱：石漢通打電話到我家，我太太十點多接的，我太太叫我去拿，我在公所看到石漢通已製作完成之公文，另有「富繼」、「陞鑫」之標單，我再去向凃文昌、王賀東借得印章，再度返回市公所領取三家標單各等語（見第一審卷第八十二頁、上訴卷㈡第五十九至六十四頁），顯見同案被告鄧鳳文係先去公所領標，因未見被告石漢通，另見桌上有其他二家標單，即回去向同案被告涂文昌、王賀東二人借印章，再一起領取標單，核與同案被告石漢通在前次審判第一審供稱：鄧鳳文係一次攜帶三家廠商之印章來領，並無離去又返回領取標單之情事等語無違。雖同案被告王賀東在前次審判第一審供稱：伊家人及本人並未接獲斗六市公所通知領取本件工程標單之電話云云；惟於前次審判上訴審已改稱：已忘記有無通知等語在卷，且查伊於八十七年四月間在調查站為該供詞時，已距本件案發之八十五年二月間相隔有二年之遙，況時下每日電話往來不知凡幾，囿於人之記憶，豈能猶清楚記起二年前有無電話通知之事。另證人即同案被告凃文昌之父親凃三元，在前次審判第一審證稱：快到中午時，有接獲斗六市○○○○道路發包工程，伊於三天後始告知凃文昌此事等語，雖與同案被告凃文昌被在上訴審供稱：斗六市公所有打電話通知去領標，是我爸爸告訴我，我那天晚上即知道等語略有出入（見上訴卷㈡第六十二頁），惟石漢通辯稱確有電話通知三家究屬實情。再參諸證人即雲林縣政府建設局人員李清農，在前次審判上訴審證稱：首長指定後，同時通知三家領工程標函，是憑印章來領等語（見上訴卷㈠第一五一頁），亦足認同案被告石漢通稱將三家標單交給被告鄧鳳文，係認章不認人之說詞，並非無據。故同案被告鄧鳳文借其餘二家之印鑑章來一併領標單，雖有未當，惟領取標單既僅須領單者取具公司印鑑章，由本人親領或委託代領者均可，自難徒憑本件標單係由一人領取，即斷然遽謂被告乙○○、甲○○已商議內定由「宏文土木」承做系爭工程，並將系爭工程底價之概數洩漏予鄧鳳文。
(九)綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯無故意洩漏國防以外秘密犯行等語，尚堪採信，此外復查無其他積極確切之證據，足認渠等確有公訴人指訴之故意洩漏國防以外之秘密罪嫌，被告二人犯罪則屬不能證明。
五、原審基於上述理由，認被告二人犯罪不能證明，為無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 98 年 12 月 31 日