臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第795號上訴人即被告 丙○○選任辯護人 顧立雄律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第141號中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度調偵字第492號、94年度偵續字第133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、丙○○係柏杉國際有限公司（下稱柏杉公司）之總經理及實際負責人，前曾為永誼股份有限公司（下稱永誼公司）公司董事兼業務經理。84年間，丙○○因業務關係得知與永誼公司素有商標授權業務往來之法商‧斐洛德公司擁有「contra
ire LOUIS FERAUD」商標（該商標第5字母「r」為左右相反方向，而「LOUIS FERAUD」字樣在「contraire」商標下方，如附件乙所示），竟截取上開商標部分文字「contraire」（如附件甲所示），代表永誼公司搶先於85年10月14日，向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊於我國商標法施行細則第13條（即92年12月10日修正前商標法施行細則第49條）之商品及服務分類表所列第25類商品。經該局核准列為註冊第00000000號商標後，再代表永誼公司於86年11月間，將上開「contraire」商標移轉予柏杉公司，87年5月1日公告於商標公報。柏杉公司再於88年8月30日，將上開「contraire」商標移轉予不知情之丙○○姐夫石犀，89年9月16日公告於商標公報。法商‧斐洛德公司獲悉永誼公司搶先註冊上開「contraire」商標後，乃於86年11月4日向經濟部智慧財產局申請評定上開商標註冊無效。經濟部智慧財產局於89年7月4日，評定永誼公司上開商標註冊無效。經濟部復於89年11月29日駁回柏杉公司訴願，柏杉公司不服訴願決定，再提起行政訴訟（臺北高等行政法院90年度訴字第523號）後撤回起訴，上開商標評定事件因而確定。丙○○明知如附件甲所示「contraire」商標乃其截取法商‧斐洛德所有如附件乙「contraire LOUISFERAUD」商標之部分文字搶註而得，外觀近似，異時異地隔離觀察，難謂無使人有混同誤認之虞，應屬近似之商標。倘以附件甲之商標授權他人使用，日後可能遭如附件乙商標所有人法商‧斐洛德公司禁止使用，而受有損害。且明知法商‧斐洛德公司早於86年11月4日即已申請對如附件甲所示「contraire」商標申請評定，經濟部智慧財產局已於89年7月4日評定註冊無效，經濟部更於89年11月29日駁回柏杉公司訴願，竟基於意圖為自己及第三人柏杉公司不法所有之概括犯意，㈠於89年1月間，在乙○○所經營位於臺南市○○區○○○街○○巷○號之葛來美國際服飾開發有限公司（下稱葛來美公司，起訴書誤載為儂特國際服飾開發有限公司）內，向葛來美公司負責人乙○○佯稱上開「contraire」商標業由柏杉公司取得法商‧斐洛德公司授權在台使用云云，致使乙○○不疑有他，陷於錯誤，而於89年2月14日，代表葛來美公司，與丙○○代表之柏杉公司簽訂「商標再授權合約書」（下稱Ａ再授權合約書），雙方約定柏杉公司將如附件甲所示「contraire」商標獨家授權葛來美公司使用於男性休閒服商品，授權期間自89年7月1日起至93年12月31日止。葛來美公司並應於授權期間內逐年交付權利金新臺幣（下同）50萬元、100萬元、100萬元、110萬元、120萬元予柏杉公司。葛來美公司嗣依約交付發票人均為儂特公司，付款人均為第一商業銀行西臺南分行，發票日分別為89年7月16日（票號：QA0000000）、90年1月16日（票號：QA0000000）、90年7月16日（票號：QA0000000）、91年1月16日（票號：QA0000000）、91年7月16日（票號：QA0000000）、92年1月16日（票號：QA0000000）、92年7月16日（票號：QA0000000）、93年1月16日（票號：QA0000000）、93年7月17日（票號：QA0000000），票面金額分別為50萬元、50萬元、50萬元、50萬元、50萬元、55萬元、55萬元、60萬元、60萬元之支票共9紙交付柏杉公司，並均經提示付款。葛來美公司陸續交付柏杉公司之權利金總計達480萬元，致生損害於葛來美公司。
㈡丙○○復於89年6月間，在臺北市○○○路○段○○○號2樓大宇雅品實業股份有限公司（下稱大宇公司），向大宇公司總經理甲○○佯稱如附件甲所示「contraire」商標已由柏杉公司取得法商‧斐洛德公司授權在臺使用云云，致使甲○○及大宇公司信以為真，陷於錯誤，大宇公司乃於89年6月5日，與丙○○代表之柏杉公司簽訂「商標授權合約書」（下稱Ｂ授權合約書），雙方約定柏杉公司將如附件甲所示「contraire」商標獨家授權大宇公司使用於男性襯衫商品，授權期間自89年7月1日起至94年6月30日止，大宇公司並應於授權期間內逐年交付權利金60萬元、70萬元、100萬元、110萬元、150萬元予柏杉公司。大宇公司至93年6月30日止，總計陸續交付權利金達340萬元（89年7月間支付30萬元、90年1月間支付30萬元、90年6月間支付35萬元、91年1月間支付35萬元、91年5月間支付210萬元），致生損害於大宇公司。嗣經葛來美公司、大宇公司向經濟部智慧財產局查詢，得知如附件甲所示「contraire」商標並非法商‧斐洛德公司授權使用之商標，始知受騙。
二、丙○○復基於上開概括犯意，明知柏杉公司於91年間，僅向法商CHIPIE公司，取得CHIPIE商標在童裝、鞋、襪、袋、寢俱、浴室用品、餐具、可愛玩具、桌飾等商品之授權，而未取得該商標在「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等商品之授權，竟意圖為自己不法之所有，於92年8月25日，在丁○○所經營位於臺南市○○路○段○○○○號之龍風服裝股份有限公司（下稱龍風公司）內，向龍風公司佯稱柏杉公司係有取得法商CHIPIE公司上開CHIPIE商標在「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等商品之授權，致使龍風公司不疑有他陷於錯誤，而與柏杉公司簽訂「商標再授權合約書」（下稱Ｃ再授權合約書），雙方約定柏杉公司將上開CHIPIE商標獨家授權與龍風公司使用於0-16歲童裝、鞋、襪、袋、寢俱、浴室用品、餐具、可愛玩具、桌飾及柏杉公司無權再授權之「錶、文具、兒童用品、飾品（飾品自西元0000年生效）、洗髮沐浴精」等商品，授權期間自92年9月1日起至96年12月31日止，龍風公司並應於授權期間內，逐年交付Ｃ再授權合約書所載授權商品之權利金即美金6萬4705元、美金20萬元、美金21萬元、美金22萬500元、美金23萬1525元予柏杉公司。其中，上開美金6萬4705元部分，龍風公司係以柏杉公司與第三人冠良開發股份有限公司（下稱冠良公司，現已改名冠良服裝股份有限公司）於92年8月25日所合意終止之「柏杉公司與冠良公司於91年11月15日簽立之CHIPIE商標再授權合約書（下稱Ｄ授權合約書）」後，柏杉公司應退還予冠良公司之美金6萬4705元權利金抵付，丙○○即以上開詐術使柏杉公司取得免退還美金6萬4705元權利金予冠良公司之不法利益。嗣龍風公司於93年1月2日，再依Ｃ再授權合約書，接續交付該合約書所載授權商品之93年上半年度權利金美金10萬元予柏杉公司，致生損害於龍風公司。嗣因龍風公司於93年間發現上情，而未繼續給付款項。
三、案經儂特公司、大宇公司及龍風公司分別訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法具結，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人乙○○於96年4月12日偵查中、甲○○於96年5月15日偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結（94年度偵續字第133號偵卷第
268、310頁）。從卷證本身作形式上觀察，並無一望即可就其陳述予以發現有顯不可信之情況，被告亦未就上開證人於偵查中之證詞有何欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，則證人乙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，自具有證據能力。此外，證人乙○○、甲○○均經原審傳喚到庭（原審卷第23頁以下），均經依法具結，使被告或其辯護人針對上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。
二、當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，但除法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當而准予撤回者外，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意。查證人石進峰、莫表榕、石犀於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結（94年度偵續字第133號偵卷第385、405、311頁），上訴人於原審準備程序中，已以言詞明示同意證人石進峰、莫表榕、石犀於偵查中之證詞作為證據，此有該準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第64-66頁）。原審因以上訴人前開之同意為適當，而認證人石進峰、莫表榕、石犀於偵查中向檢察官所為之陳述，均有證據能力，列為證據調查（原審卷㈡第93頁）。雖上訴人於本院翻異，不同意作為證據而撤回同意，但法院既已進行該證據之調查，且檢察官復不同意上訴人撤回（本院卷㈠第127頁），按之前揭說明，自仍應賦予證據能力，不許上訴人事後任意撤回同意。
三、被告97年5月8日刑事準備狀「被證2」所示之網頁文章影本1紙（見原審卷㈠第100頁），乃被告以外之人於審判外之書面陳述，亦非刑事訴訟法第159條之4所指之文書，並無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告對於本案以下所引被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，於言詞辯論終結前均未聲明異議。審酌各該證據均依法定程式作成，且經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於其係柏杉公司之總經理及實際負責人，代表柏杉公司分別與告訴人葛來美公司、告訴人大宇公司及告訴人龍風公司簽立Ａ再授權合約書、Ｂ授權合約書及Ｃ再授權合約書，柏杉公司並收得上開利益及金額，又Ｃ再授權合約書簽立時，柏杉公司並未獲得CHIPIE公司授權使用「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等情並不爭執，惟矢口否認詐騙上開告訴人公司，辯稱：我未向乙○○、甲○○表示上開「contraire」商標是取得法商‧斐洛德公司授權使用的商標，上開CHIPIE商標再授權合約書中所載的「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等項目係繕打契約時，打字錯誤誤植云云。惟查：
二、關於告訴人葛來美公司、大宇公司部分：㈠被告丙○○係86年7月間核准設立之柏杉公司之總經理及實
際負責人，前曾為永誼公司董事兼業務經理。84年間，丙○○因業務關係得知與永誼公司素有商標授權業務往來之法商‧斐洛德公司擁有如附件乙所示「contraire LOUIS FERAUD」商標，竟代表永誼公司搶先於85年10月14日，向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊如附件甲所示「contraire」商標於我國商標法施行細則第13條（即92年12月10日修正前商標法施行細則第49條）之商品及服務分類表所列第25類商品。經該局核准列為註冊第00000000號商標後，再代表永誼公司於86年11月間，將「contraire」商標移轉予柏杉公司，87年5月1日公告於商標公報。柏杉公司再於88年8月30日，將「contraire」商標移轉予不知情之證人即被告姊夫石犀，89年9月16日公告於商標公報。法商‧斐洛德公司獲悉永誼公司搶先註冊上開「contraire」商標後，乃於86年11月4日向經濟部智慧財產局申請評定上開商標註冊無效。經濟部智慧財產局於89年7月4日，評定永誼公司上開商標註冊無效。經濟部復於89年11月29日駁回柏杉公司訴願，柏杉公司不服訴願決定，再提起行政訴訟（臺北高等行政法院90年度訴字第523號）後撤回起訴，上開商標評定事件因而確定。法商‧斐洛德公司乃向經濟部智慧財產局申請註冊上開「contraire LOUIS FERAUD」商標於商品及服務分類表所列第25類商品，並經該局准列為註冊第00000000號商標等情，有下列證據可證：
⒈證人即永誼公司負責人莫表榕於偵查中具結證述稱：伊係永
誼公司董事長，被告原為永誼公司總經理，被告曾代表永誼公司向法商‧斐洛德公司取得LOUIS FERAUD商標授權，又伊在與法商‧斐洛德公司接觸過程中，得知「contraire」商標亦係法商‧斐洛德公司之商標，被告亦應知悉「contraire」商標係法商‧斐洛德公司所有，伊不清楚永誼公司向經濟部中央標準局申請註冊本件「contraire」商標（即註冊第00000000號商標）之事，亦不清楚永誼公司為何將本件「contraire」商標讓與柏杉公司，也不清楚經濟部智慧財產局曾將永誼公司之本件「contraire」商標註冊評定為無效，相關事宜均係被告在處理等語（見偵續卷第402至404頁）。而永誼公司代表人為莫表榕，被告丙○○則為永誼公司董事，有永誼公司基本資料查詢（見發查第454號卷第94、95頁、偵續卷第68、69頁）、財團法人金融聯合徵信中心公司永誼公司董監事及經理人名單等資料（見偵續卷第269頁）附卷可佐。
⒉查附件甲「contraire」商標與如附件乙「contraire LOUIS
FERAUD」商標相較，兩者外文「contraire」商標均作相同設計而如出一轍，為外觀近似，異時異地隔離觀察，難謂無使人有混同誤認之虞，應屬近似之商標。次查，如附件乙「contraire LOUIS FERAUD」商標為法商‧斐洛德公司首創，指定使用於各種衣服、女裝等商品，商標圖樣早於西元1995年間即已創用，並於1996年7月於法國獲准註冊，於1996年10月之前即已行銷至新加坡、德國、葡萄牙、澳大利亞等國，及印製商品型錄散發消費大眾。同年7月經由法國雜誌「extil Wirtschaft」刊登廣告促銷該等商標商品，另亦主張優先權而陸續於挪威、澳大利亞、安道爾、英國、丹麥等國及世界智慧財產權組織（OMPI）取得註冊，保護此一商標國家包括德國、奧地利、埃及、西班牙、俄羅斯、義大利、摩洛哥、摩納哥、葡萄牙、瑞士及英國等國家，難謂不為我國消費者及有商業往來之前手所知悉等情，有經濟部89年11月29日89經訴字第0890089568號訴願決定書、智慧財產局89年7月4日88年中臺評字第H00000000號商標評定書在卷可憑（見經濟部智慧財產局註冊第00000000號商標評定卷宗，影印附於卷外、見偵續卷第119、120頁、發查第454號卷第145、146頁）。而法商‧斐洛德公司曾於84年4月間即與永誼公司簽訂合作聯盟，並與永誼公司之SCOTT HUANG即被告有書信往來，亦有法商‧斐洛德公司商標訴願理由書及附件（偵續卷第122至129頁、發查第454號卷第148至155頁）在卷可稽。足認被告丙○○因得知法商‧斐洛德公司之「contraireLOUIS FERAUD」商標後，搶先將本件「contraire」商標註冊登記為第774361號商標等情屬實。
⒊至被告搶註本件如附件甲「contraire」商標後，先後移轉
予柏杉公司、被告姊夫石犀等情，亦有如附件甲所示「contraire 」商標（標章）異動資料（見偵續卷第118頁、發查第454號卷第144頁）、91年1月1日註冊商標撤銷暨無效公告公報（見偵續卷第121頁、發查第454號卷第147頁）、經濟部智慧財產局註冊第00000000號contraire商標檢索資料附卷可稽（見偵續卷字第19頁、發查第454號卷第141頁）。再查，柏杉公司之登記負責人為徐阿金等情，有該公司變更登記表影本在卷可憑（發查720號偵卷第47頁）。徐阿金於偵查中供稱：丙○○是我兒子，我是柏杉公司負責人，但是公司的事情都是丙○○在處理等語（調偵字492號偵卷第69頁）。被告於原審亦供稱伊為柏杉公司之總經理（原審卷㈡第104頁），足認柏杉公司實際上之負責人為被告丙○○自明。另證人即日商小峰製造所在臺代理人石犀於偵查中亦結證稱：伊與證人即被告姊姊黃常慧係配偶關係，係證人黃常慧請伊擔任日商小峰製造所在臺代理人，伊不曉得有取得過上開「contraire」商標權利等語在卷（見偵續卷第306至307頁）可稽。亦足認如附件甲「contraire」商標，實係被告丙○○搶註取得，再先後以其所擔任實際負責人之柏杉公司或以其姐夫石犀任在台代理人之小峰製造所為人頭公司登記甚明。被告於偵查中雖辯稱：上開「contraire」商標為永誼公司莫表榕註冊取得，後由日商小峰製造所向永誼公司取得商標權利，但因柏杉公司代為支付相關款項，故日商小峰製造所同意由永誼公司先將上開「contraire」商標移轉登記予柏杉公司，俟日商小峰製造所將款項清償予柏杉公司後，再由被告將該商標從柏杉公司移轉登記予日商小峰製造所在臺代理人石犀，我是跟日商小峰製造所在臺代理人石犀接洽的云云（見偵續卷第264、265頁，本院卷㈡第128頁反面）。另辯稱：上開柏杉公司使用上開contraire之權利基礎，係日商小峰製造所總經理徐慶賢自日商小峰製造所處取得授權後，再於88年10月22日轉授權予柏杉公司云云（見偵續卷第266頁）。惟證人莫表榕、石犀均證稱伊等並不曉得永誼公司、小峰製造所有取得過上開「contraire」商標權，均如上述。被告辯稱「contraire」商標乃莫表榕註冊取得，小峰製造所委託柏杉公司先行付款自永誼公司取得云云，倘如可信，何以莫表榕、石犀等均不知情，被告亦不能提出歷次取得「contraire」商標之註冊人包括永誼公司、柏杉公司、小峰製造所等交易文件或價金給付等證明，顯見被告上開辯詞，均非足採。如附件甲「contraire」商標，實際上之所有人乃被告丙○○搶註取得，應堪認定。被告另辯稱：經濟部智慧財產局將永誼公司之本件「contraire」商標註冊評定為無效一事，我不清楚，因為不是我處理的，是我姊姊負責的云云（見偵續卷第254頁）。或辯稱：contraire商標從永誼轉到小峰製造所，是我姐姐黃常慧負責的，黃常慧再請石犀幫忙，至於黃常慧如何與小峰製造所的小峰伊吉洽談商標轉讓我就不清楚云云（本院卷㈠第127頁反面）。惟證人即被告姊姊黃常慧於原審已證稱：我在柏杉公司負責客戶開發和文書工作等語（見原審卷㈡第82頁）。被告上開辯詞，亦屬避重就輕之詞，亦無足採。
㈡告訴人葛來美公司及告訴人大宇公司確遭被告詐欺受騙：
⒈查本件Ａ再授權合約書，乃葛來美公司與柏杉公司簽立，惟
合約書簽名欄錯蓋儂特公司章等情，已據證人乙○○於原審及本院證述在卷可按（原審卷㈡第37頁，本院卷㈠第129頁反面）。葛來美公司與柏杉公司簽立Ａ再授權合約書後，依約交付以儂特公司所簽發上開支票9紙予柏杉公司，並遵期接續兌現權利金共計480萬元等情，並有Ａ再授權合約書（見偵續卷第191至195頁、發查第454號卷第7至11頁、交查卷第34至38頁）、儂特公司轉帳傳票2紙（見發查第454號卷第83頁）、儂特公司支票9紙（見偵續卷第313至329頁）在卷可憑。另證人即告訴人葛來美公司負責人乙○○於偵查及原審結證稱：我於89年2月14日，代表葛來美公司，與丙○○代表之柏杉公司簽訂Ａ再授權合約書，之前我們公司與被告當時任職的永誼公司曾簽過法商‧斐洛德公司的LOUISFERAUD商標授權契約，LOUIS FERAUD商標授權到期後，被告說法商要收回LOUIS FERAUD商標，而上開「contraire」商標是法商的副牌，他有法商的授權，所以他用如附件甲所示「contraire」商標授權給我來簽約，那時我因與被告是很好的朋友，生意上已有往來，我又不懂外文，且被告也陸續提出很多資料，他也曾帶我到德國、義大利去看製造LOUISFERAUD的工廠，裡面也有「contraire」商標，取信於我這是法國的，我就相信上開「contraire」商標是歐洲的品牌，當時我也怕沒有品牌可以做，就信任被告，沒有要求合約上要註明上開「contraire」商標須獲得法商‧斐洛德公司授權，也沒有要求被告拿獲得授權的文件給我看，亦沒有查證上開「contraire」商標的註冊，就和被告簽約，連合約書都是被告公司打好讓我們蓋章，簽約時我就沒有看內容，因為大家都是朋友，我信任被告，之後我們公司共開立9張支票，分期繳付權利金給被告公司，合計480萬元，後來上開「contraire」商標要續約的時候，被告說這個商標是日本小峰製造所取得，他要用日本的名義跟我簽約，並改用「CR」商標跟我續約，我覺得奇怪，不敢續簽，經查詢後才知道法商未把上開「contraire」商標授權給被告。我若知道這是臺灣的商標，絕對不會簽立Ａ再授權合約書，也不會付權利金出去，因為我們是做百貨公司的專櫃，顧客喜歡法國和義大利商標的衣服，百貨公司的行情比較好，地位比較高，注重國外品牌，會要求我們要賣歐洲品牌的衣服，如果要臺灣的商標，我自己公司就有了，何必拿被告臺灣商標的品牌，日本的商標我也不要。我們簽立Ａ再授權合約書後，就設計服飾的吊卡，一開始吊卡上就有「contraire paris」字樣，是由我們設計，經被告他們同意就可以了等語（見偵續卷第262至264頁，原審卷2第23至40頁）。
⒉證人即告訴人大宇公司負責人甲○○於偵查及原審中結證稱
：我是經過朋友介紹認識被告，我們公司與被告的公司曾有商標授權業務的往來，起初被告在永誼公司上班，我們是簽法商‧斐洛德公司LOUIS FERAUD商標的授權，之後被告跟我們洽談說LOUIS FERAUD快到期了，還有一個LOUIS FERAUD的副牌，就是上開「contraire」商標，又說他跟LOUISFERAUD老闆的女兒關係很好，現在要做副牌，問我們要不要，被告也寄了很多法國那邊的廣告給我看，所以我們就於89年6月5日，跟被告簽Ｂ授權合約書，繳付權利金給他。那時我們並沒有查證，因為按照常理，被告以前就代理這個公司的品牌，應該不會騙我們，而且我們公司工廠的生產線也已經在生產，所以我們信任被告，沒有要求合約上要註明上開「contraire」商標須獲得法商‧斐洛德公司授權，也沒有要求被告拿獲得授權的文件給我看，亦沒有查證如附件甲所示「contraire」商標的註冊，如果我們知道被告沒有取得法商的授權，一定不敢跟被告簽授權契約，因為被告如果沒有取得商標授權，而我們去使用該商標的話，變成我們會有刑事的問題，又因為我們公司自有服裝工廠，生產出來的服裝掛上歐洲或日本公司授權的商標，直接在百貨公司專櫃銷售，我們不會掛上臺灣自創品牌的商標，我們付給被告公司每年不少的權利金，不是要取得臺灣自創商標的授權，我們與被告簽Ｂ授權合約書後第3年，百貨業界傳說被告的上開「contraire」商標沒有法國的授權，我們怕將來牽扯刑事責任，後來就沒有繼續跟被告合作簽約，之前做的那些服裝後來就拍賣掉等語（見偵續卷第305至306頁，原審卷2第40至57頁）。且告訴人大宇公司簽立Ｂ授權合約書，應逐年交付上開權利金，嗣已接續交付上開權利金340萬元等情，復有Ｂ授權合約書（見偵續卷第78至84、177至182頁）、告訴人大宇公司出具之柏杉公司權利金統一發票影本（見偵續字第389至395頁）附卷可佐。
⒊依證人乙○○、甲○○上開證詞，其等取得如附件甲所示「
contraire」商標，乃為使用於所生產之服飾上，並在各大百貨公司專櫃銷售，倘簽約前即知「contraire」商標並未取得法國授權，而係台灣自創品牌或日本品牌，均與其等對於商標之要求不符。另查葛來美公司於89年2月14日與柏杉公司簽訂Ａ再授權合約書前，儂特公司亦曾於86年5月10日與永誼公司簽訂「LOUIS FERAUD」商標再授權合約。依該再授權合約書前言，略稱：緣甲方（永誼公司）與法國FERAUD& CIES.N.C.簽訂商標授權合約，取得使用FERAUD所擁有之國際著名之「LOUIS FERAUD」商標在授權區域設計、製造、廣告、販賣及經銷本約商品之之獨家授權」等語。另依再授權合約第16條第1項及第3條第1項第3款約定，合約期間自87年1月1日起至88年12月31日止。最低保證權利金、最低廣告基金，第1年（87年1月1日至87年12月31日止）分別為1,000,000、333,000元；第2年分別為1,100,000、367,000元。儂特公司乃依約分別簽發，均以第一商業銀行西台南分行為付款人，票號0000000號（發票日：87年1月1日、面額50萬元）、00000 00號（發票日87年7月1日、面額50萬元）、0000000號（發票日87年7月1日、面額33萬3千元）、0000000號（發票日88年1月1日、面額55萬元）、0000000號（發票日88
年7月1日、面額55萬元）及0000000號（發票日87年7月1日、面額36萬7千元）共6紙支票交付永誼公司提示兌領等情，有再授權合約書及上開支票6紙影本在卷可憑（本院卷㈠第148頁以下、本院卷㈢第12-17頁）。告訴人儂特公司與永誼公司所簽訂上開「LOUIS FERAUD」商標授權期間，方於88年12月31日屆滿，被告隨即於89年2月14日以其實際擔任負責人之柏杉公司名義，再與葛來美公司簽訂如附件甲所示「contraire」商標授權合約；且永誼公司乃合法取得法國FERAUD公司授權在台使用如附件乙所示「contraire LOUISFERAUD」商標，儂特公司每年權利金為100萬至110萬元。對照本件柏杉公司分別與葛來美公司、大宇公司所簽訂關於如附件甲所示「contraire」商標再授權合約約定之權利金，每年亦均在100萬至110萬之間。倘葛來美公司乙○○、大宇公司甲○○均知如附件甲所示「contraire」商標並非法國FERAUD公司授權使用，自無可能給付相同之權利金以取得非其等需求之台灣自創品牌或日本品牌使用。再者，對照儂特公司於86年5月10日與永誼公司簽訂「LOUIS FERAUD」商標再授權合約與葛來美公司、大宇公司與柏杉公司所簽訂之Ａ、Ｂ再授權合約書，各項約定均相同，惟後者於前言卻無柏杉公司取得法商FERAUD公司授權之記載，顯係故意刪除。另參諸上開Ａ、Ｂ授權合約第5條第1項約定：「商品、或與商品有關之一切物品，如紙箱、容器、標籤、包裝紙、內外包裝物品、定著物、展示物、美術品、圖畫、型錄、廣告、促銷品及其他一切使用本商標或與商品相關物品，基於銷售之實際需要，乙方有義務提供商品設計與相關物品之建議案，並須經甲方或contraire之事先認可並經甲方通知乙方」等語。而告訴人葛來美公司、大宇公司使用「contraire」商標服飾之吊卡圖樣，均標明「contraire paris」字樣（見偵續卷第9、10、85頁、發查第454號卷第14續卷第85頁），足見葛來美公司、大宇公司均認其等使用之「contraire」商標，係法國授權使用商標甚明。葛來美公司、大宇公司既於與永誼公司關於如附件乙所示「contraire LOUIS FERAUD」商標授權期間屆滿後，隨即與柏杉公司簽訂Ａ、Ｂ授權合約書，且給付相同於「contraire LOUIS FERAUD」商標授權之權利金以取得「contraire」商標授權，而葛來美公司、大宇公司倘事前均知柏杉公司並未獲得法商‧斐洛德授權，「contraire」商標亦非法國商標，自不可能給付相同之權利金，而竟仍同意給付；葛來美公司、大宇公司主觀上均認「contraire」商標為法國商標，故於吊卡上標示「contrai
re paris」字樣，經依約定送請被告認可，被告亦均無異議而同意使用，足認證人乙○○、甲○○證稱被告佯稱「contraire」商標為「LOUIS FERAUD」商標之副牌，為法國商標等語，應與事實相符，而可採信。被告辯稱：葛來美公司及大宇公司簽約時，都沒有問上開「contraire」商標來源的事，因為他們沒有問，我也沒也說。並未向告訴人表示「contraire」商標係法國商標云云（見偵續卷第264頁），為卸責之詞，不足採信。
㈢如附件甲所示「contraire」商標既係被告丙○○在台灣搶
註取得商標註冊登記，明知該商標乃其截取如附件乙「contraire LOUIS FERAUD」之部分文字註冊，外觀近似，異時異地隔離觀察，難謂無使人有混同誤認之虞，應屬近似之商標。倘以附件甲之商標授權他人使用，日後可能遭如附件乙商標所有人法商‧斐洛德公司禁止使用，而受有損害。竟仍與告訴人葛來美公司、大宇公司簽訂Ａ、Ｂ再授權合約，收取與儂特公司、大宇公司前使用合法授權附件乙商標「LOUIS FERAUD」商標相同之權利金，且明知法商‧斐洛德公司早於86年11月4日即已申請對如附件甲所示「contraire」商標申請評定，經濟部智慧財產局已於89年7月4日評定註冊無效，經濟部更於89年11月29日駁回柏杉公司訴願，除隱瞞上開各節外，更積極佯稱「contraire」商標為「LOUIS FERAUD」商標之副牌，為法國商標等語，以取信告訴人簽訂上開再授權合約外，並繼續收取各期權利金，顯有施用詐術之行為。再者，儂特公司、大宇公司前均曾與永誼公司簽訂使用如附件乙商標，倘知如附件甲之「contraire」商標並非法商‧斐洛德所合法授權，非但不符需求，且可能遭禁止使用，甚至求償，自無可能以給付相同高額之權利金方式，取得如附件甲商標之再授權。葛來美公司、大宇公司顯因被告丙○○所施用之詐術而陷於錯誤。
㈣被告以下所辯各節，均不足採信：
⒈告訴人大宇公司委託世界法律事務所於93年6月8日以（93）
世法旦字第49號律師函，略以：『令大宇公司誤以為貴公司係以自己所擁有之「contraire」商標，專屬授權大宇公司使用於男性襯衫於台灣地區製造銷售．．．大宇公司於本年5月18日覆函，請貴公司說明「係取得何方何項商標之授權」或「擁有何項商標」，貴公司亦覆函請大宇公司派員查閱。惟本年5月24日大宇公司陳旗清協理與貴公司負責人丙○○聯繫前去查閱，竟遭拒絕。大宇公司不得已遂洽專業事務所檢索查詢，發現貴公司並未擁有「contraire」商標使用於男性襯衫之商標權。按本合約既名為商標授權合約，貴公司確未擁有「contraire」使用於男性襯衫之商標，如大宇公司知貴公司並未擁有該商標，自不會與貴公司訂定授權契約，依民法第88條、92條第1項、第226條第1項、256條、246條第1項等規定，請求返還大宇公司前已給付之權利金』等語（見原審卷1第109至110頁）。足見上開律師函之真意，乃在否定柏杉公司並未合法擁有「contraire」商標之合法授權，而非在肯定「contraire」商標乃柏杉公司自己創設甚明。此從上開律師函文中既已表示：『請貴公司說明「係取得何方何項商標之授權」或「擁有何項商標」，惟經聯繫前往查閱授權資料，竟遭拒絕，經檢索查詢結果，發現貴公司確未擁有「contraire」使用於男性襯衫之商標，請求返還前已給付之權利金」等語自明。被告僅截取上開律師函中：『令大宇公司誤以為貴公司係以自己所擁有之「contraire」商標，專屬授權大宇公司使用於男性襯衫於台灣地區製造銷售．．．，如大宇公司知貴公司並未擁有該商標，自不會與貴公司訂定授權契約』等部分文字，資為有利於自己之依據，尚非足採。
⒉再告訴人大宇公司委託世界法律事務所於93年7月12日以（
93）世法旦字第57號律師函，略以：『查大宇公司對於89年6月5日與貴公司所簽署之商標授權合約書，其中之疑義，已自行或委請本律師多次提出，請貴公司說明澄清，貴公司均未能主動澄清。按貴公司之前來函未言及「供國外確認」一事，然本年7月8日之傳真函，竟稱「請提供新一季之設計圖稿（含布料）或樣品以供國外確認」，不知所謂「供國外確認」係何所指？如貴公司真意係提供國外授權廠商確認，則該外國廠商為何公司？為何從未經貴公司告知？更可疑者，經檢索商標登記資料，竟未發現有有任何一家外商公司於我國以「contraire」之商標文字註冊於第二十五類衣服類之商標，則貴公司本年七月八日傳真函所言，更令人確言貴公司並無前開商標授權合約書所涉「商標」之授權權源』等語（見原審卷㈠第111頁）。足見上開律師函之真意，仍在否定柏杉公司並未合法擁有「contraire」商標之合法授權，並要求具體說明所謂「國外授權廠商」，以釋明何以檢索結果竟無任何外國公司在台灣使用「contraire」字樣據以為商標註冊登記之疑問。上開律師函中所謂「則該外國廠商為何公司？為何從未經貴公司告知？」等文意，目的在要求被告舉證，並非在肯定被告前於簽訂Ｂ授權合約時，並未向告訴人大宇公司甲○○告佯稱上開「contraire」商標業由柏杉公司取得法商斐洛德公司授權在台使用等犯罪事實。況上開律師函目的仍在傳達大宇公司撤銷前簽訂授權契約之意思表示，並主張解除契約，請求返還前已給付之權利金，性質上屬於受任律師依其法律專業，代告訴人主張法律上之權利之文件，其中所敘及之部分事實陳述，或涉於律師個人專業上之決定、判斷，做為證據蒐集等有利於日後訴訟之準備，並非全然為告訴人關於犯罪事實之陳述，自不能遽以之做為犯罪事實之認定依據。被告據此辯稱：大宇公司確實非因「contraire」商標係來自法商授權而與被告簽約，且被告亦從未宣稱「contraire」商標係受法商所授權云云，亦不足據為有利於被告之認定依據。
⒊另Ａ再授權合約書及Ｂ授權合約書中雖未載明上開「contra
ire」商標之來源，惟此乃被告故意刪除，已如上述，自不能以合約書上未記載商標來源，遽認被告未對告訴人施用詐術。再者，告訴人等倘知該商標並非法國商標或被告並無合法授權，自無可能再與被告簽約，並給付相同於「LOUISFERAUD」商標之高額權利金，告訴人顯受有給付如事實欄所示金額之權利金損害自明。被告辯稱：告訴人葛來美公司及大宇公司，均曾因Ａ再授權合約書及Ｂ授權合約書之授權，在服飾上使用上開「contraire」商標，銷售該等服飾而獲利，並未受有損害云云，亦非足採。又證人即被告姊姊黃常慧於原審結證稱：葛來美公司、大宇公司簽約前都是伊前往洽談，被告並未參與云云（原審卷㈡第83頁）。惟證人黃常慧亦證稱：我所知道柏杉公司授權給告訴人葛來美公司及告訴人大宇公司的商標是「CR contraire」等語在卷（見原審卷㈡第90頁），與本件授權商標「contraire」並不相同，證人黃常慧對於上開「contraire」商標授權之過程並不知悉，故證人黃常慧上開證詞，自亦無法為有利於被告之認定。
⒋被告選任辯護人為被告辯稱：本件Ａ、Ｂ授權合約書簽訂之
時，「contraire」商標確實於我國取得註冊，斯時商標權利人為石犀，並非法商‧斐洛德公司，此業經智慧財產局依商標法公告之，任何人均可於智慧財產局之網站中輕易查得。告訴人等經營服飾業多年，長年經營外國廠商品牌代理，對於商標授權、締約等相關流程及注意事項，不能謂其不清楚，自無可能誤認上開商標係法國廠商之授權云云，惟證人乙○○、甲○○均已證稱因與被告業務往來多來，基於信任而未查詢等語，已如上述。倘證人等非出於信任，簽約前均能主動查詢，自亦無陷於錯誤之可能。自不能以證人等因被告之施用詐術而陷於錯誤，而倒果為因，以證人均為長期經營外國品牌之業者，不可能陷於錯誤云云，反認被告未施用詐術。被告選任辯護人上開辯詞，亦無足據為有利於被告之認定依據。至儂特公司、大宇公司均曾自行註冊登記不同之商標使用（上證12-14，本院卷㈡第118頁以下），均尚不足以證明被告即未曾施用上開詐術或儂特公司、大宇公司即均不可能未予查證而陷於錯誤。
⒌被告選任辯護人為被告辯稱：證人乙○○於原審證稱：『（
問：你看一下合約書正本上面，第一段是「乙方了解甲方所取得contraire之授權範圍」當時所謂的你們了解甲方所取得的contralre之授權範圍是指了解哪一些東西？）合約書我們簽完就沒有再看內容，我們從來不會再看內容，因為大家都是朋友都信任他』「（問：你沒有看內容的話為何下面的第3條第1項第1點還用筆多加了幾條條文？）這是我們的會計寫的，不是我寫的」等語（原審卷㈡第38頁）。惟證人乙○○已證稱：LOUIS FERAUD法國已經授權我們做三年了，他說contraire是法國的副牌，我不知道就繼續簽下去等語（原審卷㈡第25頁）。則縱證人乙○○於簽約前曾詳閱合約書，關於乙方了解甲方取得contraire之授權範圍，就乙○○主觀而言，仍然認為contraire為LOUIS FERAUD之副牌，自不能以上開合約上已記載「乙方了解甲方取得contraire之授權範圍」等語，即認乙○○已知被告並未取得「contraire」商標之授權。選任辯護人上開辯詞，亦不足據為有利於被告之認定。
⒍被告選任辯護人為被告辯稱：證人甲○○於原審證稱：「（
問：在簽約的過程，他有無跟你說他有取得法商的授權？）他沒有講」等語（原審卷㈡第43頁）。惟查閱證人甲○○上開筆錄，甲○○係證稱：他沒有講，但是我們一般常理就是說他以前就代理這個牌子應該不會騙我們，所以他現在說contraire這個新的品牌足LOUIS FERAUD的副牌，我們就直接跟他簽了沒有去查證等語。選任辯護人僅截取證人部分證詞，即認被告並未向甲○○詳稱未取得法國授權，顯有誤會，亦不足為有利於被告之認定。
⒎臺灣高等法院95年度重上字第10號、96年度重上更㈠字第
186號民事判決，於理由欄內固均認：「難謂上訴人（即本案被告）有以該系爭商標為法商之商標，或有欺瞞被上訴人（即大宇公司）之意。」「系爭合約於89年6月5日簽訂時，上訴人（即本案被告）確為系爭商標的登記註冊人，且其無隱瞞實情，故為虛為陳述之必要」「難認上訴人有何欺罔行為，亦難認被上訴人有何意思表示錯誤情事」等語（本院卷㈡第23、第42頁）。惟刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束。上開民事判決所依憑之證據，與本院調查所得並不相同，該民事判決據兩造攻擊、防禦所提出之證據，因而與本院依職權調查所得，為相異之認定，乃訴訟制度之不同所致，尚不足據以為有利於被告之認定。
⒏本案葛來美公司、大宇公司與柏杉公司所簽訂之Ａ、Ｂ授權
合約，均係關於如附件甲所示「contraire」商標，至事後儂特公司曾於95年10月1日註冊取得「ｃｒcontraire」商標」使用於第26類「鈕扣、拉鍊、扣條」等商品；另小峰製造所亦於95年1月16日亦註冊取得相同之「ｃｒcontraire」商標，使用於第25類「鞋子、女鞋、男鞋、涼鞋、拖鞋、雨鞋、皮鞋、運動鞋、滑雪靴、休閒鞋、嬰兒鞋、襪子、帽子、絲巾、領帶、腰帶、圍巾、圍裙、頭巾」等商品，有經濟部智慧商標資料檢索服務2紙在卷可稽（上證12、19，本院卷㈡第119頁、卷㈢第94頁）。惟儂特公司註冊取得「ｃｒcontraire」商標，乃在95年10月1日，與本案如附件甲所示商標授權時間係在89年2月14日，顯無關連。自不得以儂特公司於簽約後6年後註冊取得與本案如附件甲所示「contraire」商標相似之商標，即推認儂特公司於6年前，即知如附件甲所示「contraire」商標並非法國商標。選任辯護人據此辯稱儂特公司顯然知道「contraire」商標並非法國商標，被告並未詐欺云云，亦非足採。
㈤至被告選任辯護人於原審聲請傳喚證人楊淑芬，據以證明儂
特公司於本件Ａ再授權合約期間屆滿後，仍對外諉稱系爭商標係取自法國廠商，顯見儂特公司係自行主張上開「contraire」商標取自法國廠商之授權並以此對外販售商品，被告並未向其表示上開商標取自法國廠商之授權云云。惟楊淑芬為中國時報記者，撰寫標題為「為老爸置裝，百元搞定」網路新聞，其內容略以：『父親節的禮物挑好了嗎？大遠百推出「帥氣老爸品牌男裝特賣會」，．．．推出限時搶購，以100元搞定老爸服裝．．．儂特公司代理之法國品牌contraire休閒服，推出短褲、休閒褲及POLO衫，全面特價1折起』等語，有被告提出之網路新聞影本1紙在卷可憑（原審卷㈠第100頁）。上開網路新聞為傳聞證據，並無證據能力，已如上述。縱經傳喚撰寫該新聞之記者楊淑芬到庭，亦僅能證明儂特公司contraire商品為法國品牌，並無法證明被告究有無向儂特公司或葛來美公司佯稱被告已取得法商‧斐洛德授權代理之事實。被告聲請傳喚證人楊淑芬，並無必要，自應駁回，併為敘明。
三、關於告訴人龍風公司部分：㈠查柏杉公司與告訴人龍風公司簽立Ｃ再授權合約書，約定由
柏杉公司授權龍風公司使用法商CHIPIE商標在童裝（0-16歲）、鞋、襪、袋、洗髮沐浴精、錶、文具、寢俱、浴室用品兒童用品、餐具、可愛玩具、飾品（自2005年開始生效）、桌飾等商品，授權期間自92年9月1日起至96年12月31日止，龍風公司並應於授權期間內，逐年交付Ｃ再授權合約書所載授權商品之權利金即美金6萬4705元、美金20萬元、美金21萬元、美金22萬500元、美金23萬1525元予柏杉公司。其中，上開美金6萬4705元部分，龍風公司係以柏杉公司與第三人冠良公司於92年8月25日所合意終止之Ｄ授權合約書後，柏杉公司應退還予冠良公司之美金6萬4705元權利金抵付，龍風公司並已依Ｃ再授權合約書之約定，給付93年上半年度權利金美金10萬元予柏杉公司等情，業據被告供承在卷可按，並有Ｃ再授權合約書（見發查字第720號卷第9至19、65至75頁）、告訴人龍風公司出具之發票及外匯收支或交易申報書各2紙（見原審卷1第26至29頁）附卷可佐。
㈡柏杉公司與龍風公司謝雅玲就權利金之收取方式，乃依各商
標授權使用之品項計費，收取固定權利金，並非依銷貨淨額比例計算：
⒈證人即告訴人龍風公司協理謝雅玲於原審證稱：冠良公司曾
就CHIPIE商標，和柏杉公司簽約3份授權合約，後來92年8月25日把上開3份授權合約納入1份合約，就是第4份合約，亦即Ｃ再授權合約書，由告訴人龍風公司承作與柏杉公司簽定，告訴人龍風公司是我負責洽談與簽約，被告則代表柏杉公司說有取得CHIPIE公司關於錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精的授權，當時我們不知道柏杉公司沒有取得CHIPIE公司關於錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精的授權，不然我們就不可能跟被告簽Ｃ再授權合約書，當時因為我們一直蠻相信被告，所以沒有要求柏杉公司提出獲得CHIPIE授權的文件，本件權利金的計算是以商品項目為準，所以我們當初加簽還要多給他錢，單一個絨毛品項，公司在西元1999年就多付了3,000元美金，西元2000年付了6,000元美金，西元2001年付了6,000元美金，西元2002年付了6,000元美金，為什麼權利金那麼高，就是因為從冠良公司時代，品項一開始有7項，後來增加了4項，所以西元1996年多付了美金36,300元，然後後來又多了一個絨毛品項，又多了一年6,000元美金，也是簽了4年，當然品項增加就是導致我們權利金越付越多的原因，也就是是第一份合約有7項，第二份合約有4項，第三份合約1項，再加上後來多2項，所以總共等於14項，詳言之，第一份合約有七項是15萬元美金，第二份合約在西元1999年又增加四項，又多付了美金3萬元，西元2000年是美金33,000元，西元2001年美金36,30 0元，然後西元2002年一半是美金19,965元，光一個絨毛玩具，西元1999年7月1日至12月有美金3,000元，西元2000年有美金6,000元，西元2001年有美金6,000元，西元2002年也有美金6,000元，後來到第四份合約就把前三份加起來，因為又多了餐具、飾品等等，所有的金額就加起來再增加，增加品項增加了我們的權利金，被告跟我們說是固定權利金，就是這份合約不管怎樣，就是收固定權利金，不是按照銷貨淨額的一定比例計算權利金等語（見原審卷2第57至77頁）。
⒉參酌柏杉公司於88年2月12日，與冠良公司就CHIPIE商標使
用於「文具、寢俱、浴室用品、兒童用品」等商品項目，簽訂獨家授權契約，冠良公司依約應於授權期間內，分別給付權利金美金3萬元、3萬3000元、3萬6300元及1萬9965元；而柏杉公司又於88年3月15日，與冠良公司就CHIPIE商標使用於「絨毛玩具」之商品項目，再簽訂另一獨家授權契約，冠良公司應另行逐期給付柏杉公司權利金美金3,000元、6,000元、6,000元及6,000元等情，亦有柏杉公司與冠良公司88年2月12日、88年3月15日商標再授權契約2份在卷可憑（見發查第720號卷第197至205頁、調偵卷第132至134頁）。足認證人謝雅玲上開關於權利金之計價，乃依授權使用商品項目之不同，而收取各單項固定權利金，並非依照銷貨淨額之比例計算等證詞，應與事實相符。被告辯稱CHIPIE商標之授權金均係以服裝項目來決定，上開「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等商品不足以影響授權金額云云，係事後卸責之詞，不足採信。
⒊查法商CHIPIE公司與柏杉公司於91年4月1日簽訂之商標授權
契約，僅授權使用於「兒童及嬰兒服飾、鞋子、襪子、桌布、床單、毛巾、盤子、碟子、玩具、袋子」等商品項目，並未包括「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等項目，且法商CHIPIE公司與柏杉公司之商標授權契約已於93年3月31日終止等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務CHIPIE商標查詢資料（見調偵卷第176至178頁）、法商CHIPIE公司之93年8月18日聲明書（見偵字卷第10頁）在卷可憑。足認柏杉公司與龍風公司所簽訂之Ｃ授權合約中關於授權龍風公司使用「CHIPIE」商標於「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等項目商品，乃未經CHIPIE公司合法之授權。參諸上開Ｃ授權合約書第1條第1款關於商品之定義：「指經CHIPIE認可之童裝0-16歲、配件如鞋、襪、袋、洗髮沐浴精、錶、文具（stationery）、寢俱（bedlinen）、浴室用品（bathlinen）、兒童用品、餐具（plates &dishes）、可愛玩具（cuddly toys）、飾品（自2005年開始生效）、桌飾等」。其中關於未經CHIPIE公司授權使用之「飾品」1項，特別加註「自2005年開始生效」等文句。另第4條第1項關於權利金之計價，2004年為美金20萬元，2005年則調漲為美金21萬元。顯見雙方於締約前特別就「飾品」單項另行議定權利金，並約定自2005年開始生效，龍風公司自2005 年開始，方能使用「CHIPIE」商標於飾品項目上。
被告辯稱該合約書中之「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等文字，乃係誤繕云云，顯與事實不符，不足採信。證人黃常慧於原審審理中亦證稱：Ｃ再授權合約書中之「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等文字乃係誤載，授權品項不影響權利金額云云，乃迴護被告之詞，自不足據為有利於被告之認定依據。
⒋至Ｃ再授權合約書第4條第1項第1款固約定：乙方（龍風公
司）應自本合約生效日起至期滿為止就每一合約年度應保證下列「最低權利金」，其中93年至96年分別定為美金20萬、21萬元、22萬500元及23萬1525元；另同條項第2款亦約定：
「乙方（龍風公司）應就銷貨淨額支付7％之款項予甲方（柏杉公司）作為乙方享有本約權利之權利金，其中包括商標之使用權利金等」等條款。惟柏杉公司係向龍風公司收取第4條第1項第1款所定之固定權利金，龍風公司實際上亦按約定之固定權利金給付，並非按銷貨淨額的一定比例計算權利金等情，已如上述。參照柏杉公司與告訴人葛來美公司、柏杉公司所簽訂之Ａ、Ｂ授權合約書第3條第1款（見偵續卷第177頁），亦均約定：「乙方（葛來美公司、大宇公司）應就合約產品銷貨淨額之6％之款項予甲方（柏杉公司）作為乙方享有本約權利之權利金，其中包括商標之使用權利金等」等條款，惟告訴人葛來美公司、大宇公司亦均給付固定權利金予柏杉公司，而非依銷貨淨額比例計算等情，亦如上述。亦足認證人謝雅玲上開關於權利金之計價，乃依授權使用商品項目之不同，而收取各單項固定權利金，並非依照銷貨淨額之比例計算等證詞，應與事實相符。
⒌依上開證人謝雅玲證詞；柏杉公司88年3月15日與冠良公司
就CHIPIE商標使用於「絨毛玩具」之商品項目，另行簽訂獨家授權契約收取權利金；Ｃ授權合約書特別針對飾品1項加註「自2005年開始生效」，並調高權利金；告訴人葛來美公司、大宇公司、龍風公司與柏杉公司所簽訂之再授權合約書中，均載有依銷貨淨額比例計算權利金之約定，惟各該告訴人公司均一致指證係給付固定權利金等證據，足認被告辯稱上開Ｃ再授權合約書中關於「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等文字，乃係誤繕，雙方係以銷貨淨額比例計算權利金云云，均與事實不符，不足採信。證人黃常慧於原審證稱：柏杉公司是按照銷貨淨額之一定比例，向龍風公司收取權利金云云（見原審卷2第77至92頁），均係迴護之詞，不足據為有利於被告之認定依據。選任辯護人為被告辯稱依Ｃ再授權合約書約定，乙方有義務提供商品設計與相關物品之建議案，並經甲方得到CHIPIE之事先認可並經甲方通知乙方後，乙方始得進行製作及使用之。龍風公司所販售之商品，既必須經過CHIPIE公司之認可，始得販售，縱令被告於商品列舉項目中有誤載之情形，仍不影響兩造商品授權之範圍云云。惟被告並未取得「CHIPIE」商標使用於「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等商品項目，已如上述。則被告如何獲得CHIPIE公司之事先認可？遑論被告就上開未取得授權項目之商品，亦向龍風公司收取權利金，焉能謂對於龍風公司未影響其商品之授權範圍。選任辯護人上開辯詞，自不足為被告有利之認定。
㈢至Ｃ再授權合約書第2條第2項約定：「如乙方（龍風公司）
有再授權CHIPIE商標及商品，需經甲方（柏杉公司）及CHIPIE書面同意並將再授權合約影印本送甲方及CHIPIE存查，‧‧‧。」縱龍風公司違反上開約定，未經同意，逕行再授權他人使用，柏杉公司固得據以主張龍風公司有違反契約之行為，得依雙方所簽訂之Ｃ再授權合約書主張權利，然尚不得據遽謂被告即無詐欺犯行。證人黃常慧於審理中復結證稱：柏杉公司從不跟龍風公司做次授權等語（見原審卷2第79頁），亦與Ｃ再授權合約書第2條第2項所定：「如乙方（原審按即龍風公司）有再授權CHIPIE商標及商品，需經甲方（原審按即柏杉公司）及CHIPIE書面同意並將再授權合約影印本送甲方及CHIPIE存查，‧‧‧」之約定不同，證人黃常慧上開證述，亦無法為有利於被告之認定。
㈣被告明知未取得法商CHIPIE公司授權「CHIPIE」商標使用於
「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等商品項目，竟隱瞞上情，與告訴人龍風公司簽訂Ｃ再授權合約，致龍風公司以冠良公司已給付之美金6萬4705元權利金抵付第1期權利金，而受有不法之利益；另龍風公司給付93年上半年度權利金美金10萬元，亦受有財產上損害，應堪認定。
四、綜上所述，被告詐欺犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
五、本件被告行為後，刑法相關規定已於94年2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第二條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
㈠95年6月14日修正公布，同年7月1日施行之刑法施行法第1條
之1第1項、第2項前段增訂「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
」等內容。而被告所犯之刑法第339條第1項、第2項自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金法定刑為「1,000元」，貨幣單位乃「銀元」（刑法第339條第1項、第2項參照），依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍，實為「銀元10,000元」，經折算為「新臺幣30,000元」。刑法施行法於95年7月1日施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，就其所定數額提高為30倍，刑法第339條第1項、第2項之罰金法定刑「1,000元」，依該規定折算，亦為「新臺幣30,000元」。是刑法施行法前開條文修正後，刑法第339條第1項、第2項「罪刑」並未變更。刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之法律效果乃將刑法分則罰金刑之貨幣單位從「銀元」轉換為「新臺幣」，係貨幣單位之準據法，修正意旨亦止於釐清吾國先前易生混淆之貨幣單位系統，與罪刑無涉，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，自應適用現行有效之法律。
㈡關於罰金刑最低額部分：原審所諭知被告之刑法第339條第
1項、第2項罪名（詳後），法定刑得科以1,000元以下罰金。修正前刑法第33條第5款規定罰金為1元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰金規定係新臺幣1,000元以上，以百元計算之。是依修正後之法律，被告得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元，該罪之罰金刑最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元。經比較新舊法之結果，應以舊法較有利於被告。
㈢關於連續犯部分：修正前刑法第56條連續犯之規定，依修正
後刑法業已修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且新法既刪除連續犯，則被告上開犯行須依同法第50條規定，分別論罪，併合處罰，惟被告之犯行，依修正前刑法論以連續犯，則僅論以一罪，惟加重其刑，從而，經比較新舊法之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。
㈣關於加減例部分：修正前刑法第68條規定：拘役或罰金加減
者，僅加減其最高度；新修正刑法第67條則規定：有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之；新法修正，罰金最低度同時加重之，使法官量刑範圍受到減縮，行為人將受到較舊法罰金最低度較高之刑罰，行為人受處罰之實質內涵顯有變更，屬於法律變更，自應比較新舊法，適用最有利行為人之舊法。
㈤綜上，舊法關於連續犯之規定，較有利於被告，而本件復未
科以罰金之刑，衡諸整體統合比較結果及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。
六、核被告詐欺告訴人葛來美公司、大宇公司犯行，所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另被告詐欺告訴人龍風公司部分犯行，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第2項之詐欺得利罪。起訴書認被告關於龍風公司以冠良公司已給付之美金6萬4705元權利金抵付第1期權利金部分，亦係犯詐欺取財罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告以如犯罪事實一所示詐術，利用Ａ再授權合約書，使葛來美公司受騙而自89年7月間起至93年7月間止，接連9次交付款項共480萬元之行為；被告以如犯罪事實一所示詐術，利用Ｂ授權合約書，使告訴人大宇公司受騙而自89年7月間起至91年5月間止，接連數次交付款項共340萬元之行為；被告以如犯罪事實二所示詐術，利用Ｃ授權合約書，使柏杉公司取得免退還美金6萬4705元權利金之不法利益，復使龍風公司接連於93年1月2日，交付上開美金10萬元權利金之行為；皆各係本於單一詐欺犯意，利用各該合約書而接續為之數個舉動，侵害相同財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，而各以包括之一行為予以評價，皆論以接續犯，為包括之一罪。被告先後詐騙告訴人葛來美公司、大宇公司及龍風公司等詐欺取財犯行，發生在95年7月1日修正公布施行之現行刑法前，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯詐欺取財罪與詐欺得利罪間，係一詐欺行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從重以詐欺取財罪處斷。
七、原審以被告丙○○罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟按，刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上詐欺取財與詐欺得利罪，俱以詐術之施用，使人陷於錯誤為構成要件，其客觀構成要件之主要事實相同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，應認為具有同一性。查本件起訴書指被告向龍風公司佯稱柏杉公司業已取得法商CHIPIE公司授權CHIPIE商標使用於「錶、文具、兒童用品、飾品、洗髮沐浴精」等商品，致使龍風公司不疑有他陷於錯誤，而與柏杉公司簽訂Ｃ再授權合約書，龍風公司並應於授權期間內，逐年交付權利金美金6萬4705元、美金20萬元、美金21萬元、美金22萬500元、美金23萬1525元予柏杉公司，龍風公司則依約累計支付權利金款項達美金16萬4705元等情，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌。原審既認起訴書所指龍風公司支付之權利金美金16萬4705元，其中美金6萬4705元部分，乃龍風公司以冠良公司已給付之美金6萬4705元權利金抵付龍風公司第1期權利金，被告丙○○取得免退還美金6萬4705元權利金予冠良公司之不法利益，為被告詐欺龍風公司一行為中之數個舉動之一，應論以接續犯，為包括一罪（原審判決書第22頁倒數第13行以下），被告詐欺龍風公司之基本事實應為同一，僅須變更起訴法條審理即可。原審竟認詐欺得利部分未據起訴，為起訴之詐欺取財犯行效力所及，應併予審判。復再以起訴書認此部分構成詐欺取財罪，再為不另為無罪之諭知（原審判決書第23頁第13行以下），認事用法，尚非妥適。被告丙○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖金錢，竟利用他人對己信任之機會，以詐騙手法誆矇告訴人，致告訴人受有上開金額之損害，犯後始終否認犯行，飾詞辯解，暨被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、所生危害及其與告訴人間之關係等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第55條、第339條第1項、第2項，刑法施行法第1條之1判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 賴純慧法 官 林英志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里中 華 民 國 99 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。