臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第849號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師黃溫信律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第2023號中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵續一字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件關於告訴人乙○○之警詢筆錄及偵查中未依證人身分具結之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告之辯護人於準備程序時即明示此部分不同意列為證據，依刑事訴訟法159條第1項之規定，對於被告應無證據能力。
二、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，既經被告、辯護人及檢察官表示同意採為證據，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，查無顯不可信之情狀，且其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據，依刑事訴訟法第159條之4第1、2款、第159條之5第1項之規定，應認為均有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國92年8月15日訂立租約，向告訴人即地主乙○○承租坐落「台南市○○區○○段○○○號、面積6053.73平方公尺」之土地（租用期間：自92年10月15日起至104年10月15日止、每月租金新台幣5000元，下稱系爭土地），作為「資源回收」使用；契約成立後，甲○○旋以「永群環保工程有限公司」名義將上開承租土地向台南市政府申請闢為「資源回收貯存場」獲准，經台南市政府於93年6月8日依法發給「應回收廢棄物回收業登記證」（南市回收字第013號）在案。詎甲○○明知系爭土地屬乙○○所有，未經同意不得擅自挖採其土地上之土石，竟意圖為自己不法之所有，於取得「廢棄物回收業」許可後，於93年6月間至95年2月間，先後將上開承租土地上之土方予以竊挖取走，並回填「廢水泥塊、廢磚塊」等建築廢棄物及其他「廢保利龍、發泡棉」等廢棄物品在該其所承租之土地上（甲○○違反廢棄物清理法部分，業經另案判決確定）；嗣於95年2月間，乙○○經兄長告知其所出租之土地遭挖出一大洞及土地被回填營造業廢棄物等情後，乙○○向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴，經檢察官會同警方以及相關人員數度現場勘查（含開挖），並經地政機關實地丈量結果，發現系爭土地遭甲○○挖走土方計7441.05立方公尺（如附圖所示Ａ部分遭挖取85公分以上之土方，被挖取之土方計2876.39×0.85＝4996.12立方公尺，如附圖Ｂ部分被挖取181公分之土方，被挖取之土方計2760.29×1.81＝2444.93立方公尺，附圖Ａ、Ｂ部分被挖取之土方總計為7441.05立方公尺）始知上情。案經乙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌（嗣於審判中變更起訴法條為刑法第335條第1項之侵占罪）。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第301條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，復有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌(原起訴法條為刑法第320條第1項之竊盜罪)，無非係以告訴人乙○○之指訴、證人即台南市環保局稽查員陳秀芬之證述，並以土地租賃契約、資源回收貯存場申請計劃書、台南市政府都市發展局函、應回收廢棄物回收業登記證、台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第2215號聲請簡易判決處刑書、台南市安南地政事務所95年11月15日地所字第10662號土地複丈成果圖、臺灣臺南地方法院檢察署97年4月17日勘驗筆錄、97年5月15日及9月23日之檢察官勘驗筆錄、臺灣臺南地方法院95年度重訴字第185號民事判決書、本院96年度重上字第40號民事判決書、97年1月18日勘驗筆錄各1份為據。
訊據被告甲○○則堅詞否認有何竊盜或侵占之犯行，辯稱：
系爭土地承租時之地勢係由北邊產業道路向南邊國有財產局的土地傾斜，伊承租後為蓋鐵皮屋經營資源回收工作，有回填建築廢土在附圖Ａ所示之土地以墊高該土地，在北邊填土比產業道路高約1米，與濱海公路同高。並為興建圍籬才僱工將附圖Ｂ所示土地部分土方挖取推向東、南邊滬岸，如此始可在土堤上興築鋼板圍牆，下雨時，鄰地的水才不會流過來，因此附圖Ａ與Ｂ土地之地勢才會形成2百餘公分高之差距，也因此附圖Ｂ部分看起來才會像一個大漥地，伊係為做資源回收才在現場整理，並沒有將土方偷運出去賣等語。
四、經查：㈠被告甲○○於92年8月15日就系爭土地與告訴人乙○○訂立
前揭租賃契約，且該地用途為「資源回收」之事實，業據被告及檢察官均不爭執，並有土地租賃契約、應回收廢棄物回收業登記證、廢棄物清除許可證、回收業登記表、台南市政府環境保護局95年11月16日環廢字第09500303140號函各1紙附卷可稽（見95年度他字第3734號卷第2、54、68、83、129-185頁）。足認被告確係於上開時間與告訴人訂立前揭租賃契約，且被告租賃系爭土地之用途是用以為資源回收之事實，應堪認定。
㈡本案欲確認被告是否有侵占盜挖系爭土地上土方之犯行，必
須比對土地出租時之原地形地貌及告訴人提告時該土地之地形地貌，始能據以核算出系爭土地上之土方是否有減少？減少之數量為何？因此，被告於92年8月15日承租系爭土地時，該土地之地形地貌究竟為何，此係本案至為關鍵之重要爭點，公訴人並未能提出本案發生前後之照片資為佐證，茲整理下列證人之證詞及證據，並分析如下：
⒈證人即告訴人乙○○之證述：
系爭土地於92年8月15日出租給甲○○做資源回收使用，92年8月15日當天簽完租約，他才開始使用，在92年8月15日交付土地給甲○○使用的時候，土地是平的，甲○○當作資源回收使用的時候環保局有履勘現場，但是當時我沒有在場，是在95年間我哥哥告訴我的時候，我才到那土地上去看，看到土地上有壹個水塘，就是附圖所示Ｂ的部分，附圖所示Ａ上面及土地裡面都有很多廢棄物，因為檢察官及法官有到現場去看及開挖，我出租的時候沒圍柵欄，是甲○○事後在土地四周再圍的柵欄，當時有用電動門鎖上，一般人沒辦法進去，後來在南方的部分因為緊鄰國有財產局土地，那部份國有財產局有告甲○○，所以那裡的柵欄甲○○才叫周炳昆去拆掉，大概是96年1月間拆的，我沒看到系爭土地上的土方被載走，但是在我大哥告訴我這件事後，於95、96年間，土城那裡的人有在說系爭土地的土被偷載出去，但是他們不願出來作證，台南地院及台南高分院法官及檢察官都有算出來偷走的土方數量，我這裡有一些資料，是附圖Ａ的部分，面積為2876.39平方公尺，該部分在台南高分院的判決內說至少挖取85公分高度的土方，所以計算出來是4996.12立方公尺，附圖B的部分水池部分面積為2760.29平方公尺，挖取約181公分深，所以2760.29乘以1.81所以算出來2444.93立方公尺，我確有蓋土地使用同意書給甲○○，讓被告甲○○去蓋建築物，但是他都沒有跟我講，所以他是設計我的叫我要蓋章，蓋章的當時我也沒有到現場去看，93年被告甲○○被查獲違反廢棄物清理法之案件，我有去做筆錄，是被告甲○○叫我去的，也是甲○○騙我去的，當時警方沒有帶我到這個現場去看，警方做完筆錄之後，我也沒有去現場看土地，系爭土地原本如附圖Ａ的部分是沒有填過，是平坦的，如附圖Ｂ的部分填到跟國有財產局的土地一樣是平的，大約比我旁邊滬岸的土地還低30公分，至於系爭土地交給甲○○時候我們雙方並沒有量過土地的地層的高低，整塊土地都是平的，並不是南邊比較低北邊比較高的地形，我在93年7、8月的時候也有去現場看過一次，那一次我也看到甲○○載廢棄物去倒到Ａ的地方，當時並沒有看到附圖Ｂ部分有挖一個大洞，我當時也有問甲○○土方被挖去那裡，他當時說他把土方蓋在磚塊上，我當時被他騙了，我後來才知道他把土方載去賣，93年7、8月我去看土地，有看到甲○○載磚塊去倒，當時附圖Ａ部分在885、886土地旁邊緊鄰產業道路，產業道路倒進去6、7台尺，寬度大約也是
6、7台尺平方，因為我的土地比產業道路低30公分，我當時候以為他是要幫我把土地填到跟產業道路885、886號土地一樣高，而且我也有問他土挖去那裡，他說是要填磚頭的縫，因為甲○○說如果沒有和旁邊的土地一樣平他就沒有辦法作資源回收，因為會淹水進去，所以我才同意他把土地填到跟旁邊的土地一樣平等語（見原審卷一53-63頁）。
⒉證人陳秀芬（台南市環保局稽查員）之證述：
⑴在檢察官偵查中之證言：
系爭土地於申請資源回收場之前我有去看過，當時有拍照2張，當時系爭土地與產業道路差不多高，土質很鬆軟等語（見96年度偵續一字第28號卷第19頁）。
⑵在原審審理時之證詞：
96年度偵續字第93號卷第77至80頁之照片是現場拍攝的，現場我是站在路邊往土地裡面拍攝，路邊的道路和現場土地沒有明顯高低落差，但是預定要設置「資源回收貯存場」的現場的土地土壤非常的鬆軟，而且有一些凹凸不平的現象，現場目測的時候並沒有哪一邊比較高，哪一邊比較低的，當時所有的回收場設施都沒有施作，至於現場是否仍有部分的落差，說實話我沒有記得那麼清楚，我們的審查內容並不需要去審查道路和土地是不是有明顯落差，我只是就我當時拍照和踩在那塊土地上來做回想，我們是拿著地籍圖踩在產業道路上，有踩進土地一些，至於踩到多深我沒有印象，當時拿著地籍圖大概能看出這塊土地，至於它的邊界我就沒有印象，我們也沒有拿工具去測量這個土地的高低層，至於這個土地是否有哪一邊比較高或比較低，這不是我們審查內容所以沒有特別注意，我現在當庭看當時的照片，照片上之現場西邊和南邊似乎有土堤，北邊我拍攝站的地方，前面一小段是乎有一個凹陷下去的區域，也是有類似像土堤一樣的痕跡，但是現場勘查時我那時候懷孕，肚子也很大了，走路不方便，所以沒有走到南邊去看，我只是站在北側產業道路拍照等語（見原審卷二18-21頁）。
⒊證人周炳昆（受僱於被告從事整地之挖土機司機）於原審審理時之證詞：
我有受甲○○僱用至系爭土地上去工作，是去整地，磚塊不平，用挖土機把它整平，是在土地北邊靠近產業道路的部分，應該是在93年左右，我有帳簿記載，當時靠南邊的土地有一條水路，但我沒有特別注意，我是在作北邊的靠產業道路，靠南邊的水路是靠國有財產局的土地，那是很早之前的水路，在附圖Ｂ部分的旁邊靠西邊因為要圍圍牆，我有先去舖磚塊，後來要做圍牆支架的孔，至於圍牆的鋼板不是我做的，附圖Ｂ部分土地西側和南側滬岸是甲○○叫我叫推土機去堆東邊和南邊的土堆，西邊是磚塊，當時因為Ｂ地有水，我沒有辦法作，所以才叫推土機去挖，因為我是開怪手，用堆土機比較快，當時是用附圖Ｂ部分的土方，用堆土機去堆成滬岸，我沒有把附圖Ｂ部分的土方挖出去別的地方，只有整地和挖建築物的基礎，我最後一次去是去堆磚塊往西邊做成堤岸，並挖基礎孔，當時Ａ區部分磚塊已經填好了，而且鐵皮屋也已經蓋起來了，我是從93年初做到94年9月10日左右，都是他打電話我才去做。是陸陸續續的作，有階段性的，從93到94年的時候，系爭土地的樣貌都是一樣，而93年剛去整地的時候，挖的產業道路只有一堆，最後磚塊進去，還要整地，才能夠蓋鐵皮屋，因為那時候要整地成為八米路的產業道路，如此才能符合聲請資源回收的限制，Ｂ區的部分水池的西邊有做一條磚塊土堤往南邊移，移到國有財產局，東邊及南邊是用推土機推土，我那時候沒有去，但是甲○○有告訴我，我就建議他說用推土機做，那時候有水紋，大約有10公分的水，因為地勢比較低，只有雨季的時候才有水，沒有下雨的時候是乾的，推土機去堆時有痕跡，所以我知道是從Ｂ區的土去堆滬岸的等語（見原審卷一64-69頁）。
⒋證人郭鳳鳴（鄰地地主）於原審審理時之證述：
我有1塊土地○○○區○○段告訴人土地(即系爭土地)的西邊，和系爭土地中間隔了1個田埂，我的土地一部分是做菜園，一部分是養魚的魚塭，都是自己在管理，平常有的時候1天去2次，有時候1個禮拜才去1次，平均3到5天去一次，但是有時候天氣比較冷，整個月也沒有去那裡，我都是走路約半小時到我的土地上，我不知道乙○○的土地租給甲○○使用，我去土地上管理時曾看過甲○○，但是次數很少，我認識乙○○的父親郭瓜，至於乙○○我不認識，乙○○的土地之前有種田，但是後來是因為鹽分高，沒有辦法種植，本來我的土地和乙○○的土地一樣高，後來我有填土，所以後來是我的土地比較高一些，我填土已經很多年了，有一年的颱風海水倒灌，讓土地的鹽分增高，沒有辦法種植，所以我才有填土，才可以繼續耕種，乙○○的土地沒有做過魚塭，五年前他的土地應該是沒有種植，是空的園，我現在的土地南邊是魚塭，不是道路，在土地的南邊有溪溝，是用溪水漲了，我再引進溪水來，我隔壁的土地前面(系爭土地)的產業道路較高，後面土地比較低，至於土地的狀況，路口有比較高，然後是慢慢斜下來的，斜下來的高低落差有多少我不知道，這是很早以前就是這樣，我們那裏的地勢都是道路比較高，然後斜下來這樣子，都是高一點點而已等語（見原審卷0000-000頁）。
⒌證人張登舟（現場測量人員）在本院民事庭審理時之證言：
系爭土地位在濱海公路旁，甲○○向人租地要經營回收場，當時是要蓋鐵皮屋所以請我去測量土地的高低，系爭土地比隔壁土地低，我當時是用水準儀，從濱海公路的路面到凹地的中心點，約有2米半左右的差距，我當時測的是凹地的中心點，凹地的南邊更低，凹地的的形狀如臉盆，面積多少我沒有測量，我在四周有測六個點，量水平的目的是將來要做施工的考量，當時凹地只有少部分填土，還沒有廢棄物，當時我來時現場已有回填土，已高於北側道路，高多少當時則沒有測量，土地是平的，由北往南傾斜，北側部分有積水，當時看到的現場與原審卷25頁之照片也不一樣，因當時沒有雜草，北側回填土與未回填的土地高度差約1米，我當時沒有測量，只是目測等語（見本院96年度重上字第40號民事卷第100、103、130頁)。
⒍證人謝迪超（環保警察第三中隊小隊長）於原審審理時之證述：
95年9月22日地檢署有來函指揮請我到現場，我就安排蒐證，95年11月2日到95年11月21日蒐證期間內所發現廢繞物並沒有增加，裡面的鐵皮屋增加了2間，93年查獲時並沒有鐵皮屋，95年11月2日旁邊的四周圍牆也是用鐵皮圍起來的，原本93年的時候只有正門有鐵皮圍牆，凹地的部分93年查獲現場是長草（B地），95年蒐證的時候裡面是水塘等語（見原審卷一155反面-156頁）。
⒎經核被告之供述及上開證人之證詞就系爭土地出租時原貌
之供證存有相當大之歧異，且存有諸多合理懷疑之處，詳如下述：
⑴證人即告訴人乙○○與證人陳秀芬所證大致相同，即渠二
人供證系爭土地與產業道路之高度差不多，係平坦之土地等情；而被告甲○○所供及證人張登舟、郭鳳鳴之證詞卻認系爭土地之地形確係由北邊向南邊傾斜，證人謝迪超所證B地是凹地，所證則一致。且從證人周炳昆之證言可知，其確有將土方堆移至系爭土地東邊及南邊而益見北高南低等情。然因系爭土地之地形地貌及與北邊產業道路之高度差距等情況於出租時並未經丈量或詳載於租賃契約書，是以被告所承租之系爭土地於承租時之原貌是否如起訴書所載為整片土地均同一水平面高度，且認定附圖Ａ或附圖Ｂ均一律低於北側產業道路30公分，或係如被告之供述及證人郭鳳鳴、張登舟所證系爭土地係由北邊產業道路向南邊傾斜等情況，亦不無可能，是以告訴人乙○○與證人陳秀芬之證詞與其他證人之證言既有矛盾，顯不能遽採為不利被告之證據。
⑵參以證人陳秀芬係證稱：我是站在885、886地號土地的既
成道路往內拍照，當時885、886地號土地與系爭土地依我目測二者高度差不多等語，與證人即告訴人乙○○所述之低於北側產業道路(即885、886地號土地)30公分，其2人之證詞就高度之差距部分已顯有差異。又系爭土地之總面積高達6053.73平方公尺，此有土地登記謄本影本附卷可參（見95年度他字第3734號卷第155頁），經檢察官為現場履勘之結果，整片土地之寬度達64.3公尺，而附圖Ｂ所示之窪地之東邊堤防之長度亦長達67.6公尺，此有履勘現場圖附卷可佐，是以系爭土地之長度若加計附圖Ａ部分，將達7、80公尺之遠，而證人陳秀芬於原審審理時亦證稱：當時因我懷孕肚子很大，走路不方便，所以我沒有走到南邊去看等語（見原審卷二第21頁），是以足認證人陳秀芬當時並未進入系爭土地內詳細勘查，且因系爭土地之總面積甚廣，證人陳秀芬所處之北邊產業道路之位置亦可能高於系爭土地，其於所處之位置所攝得之相片，與實際之狀況，是否可能存有某程度之視差，即非無疑。再證人陳秀芬同時證稱：「（審判長問：你知不知道後來，在你後來去看的地有無開挖廢棄物？是幾年去看的？）好像是97年的時候。（審判長問：你原來站在土地上照相的區域，後來已經有回填墊高了？你看的出來嗎？）我當時是繞道南邊去，北邊的門鎖起來了，南邊是一個大水坑，北邊相對來說有很高的差距，我看不出來跟93年的時候的地形高低差異在那裡等語（見原審卷二第20頁反面-21頁）。既然證人陳秀芬證稱97年與93年的地形高低並無差異，顯然在93年時即應是呈現北高南低且南邊有一水坑之地形，證人此部分證言內容又顯與被告甲○○所供及證人張登舟、郭鳳鳴、謝迪超之證詞相吻合，益徵證人陳秀芬所證「現場目測的時候並沒有哪一邊比較高，哪一邊比較低」之可信度極低。
⑶系爭土地在如附圖Ａ所示之處業經被告回填建築廢棄物而
墊高並建造鐵皮屋，而南面及西面均有魚塭，又系爭土地之南邊有溪溝形成水路，地勢較低，此業據原審於98年4月2日現場履勘屬實，此有勘驗筆錄1份附卷可參(見原審卷第100-104頁)，是以就系爭土地整體而言，依其水流之自然分布情形，確有可能係北側靠路邊較高，南側靠水路部分地勢較低，此亦核與證人郭鳳鳴上開所證：我隔壁的土地前面（系爭土地）的產業道路較高，後面土地比較低，至於土地的狀況，路口有比較高，然後是慢慢斜下來的，斜下來的高低落差有多少我不知道，這是很早以前就是這樣，我們那裏的地勢都是道路比較高，然後斜下來這樣子等語，亦屬相符。是以就系爭土地之原貌究係低於北側產業道路30公分或1公尺，及系爭土地之地形原貌是否係由北向南傾斜之情形或係如起訴書所認定「係同一水平面上之高度，且均低於北側產業道路30公分」之平坦土地，因存在有諸多合理之懷疑，尚無從使本院就此關鍵前提據以形成明確之心證，認系爭土地是因被告盜挖土方造成北高南低之現況。
㈢系爭土地於95年7月27日告訴人乙○○提出告訴後，於現場
開挖時之實際地貌情狀究係為何？⒈經檢察官現場履勘測量之結果：
臺灣台南地方法院檢察署檢察官於偵查中，定期於97年5月15日履勘現場，而在圍牆以外至相鄰北側產業道路間之系爭土地上，分別擇定：⑴北側產業道路之邊緣⑵距道路
三．三公尺處⑶距道路六公尺處等三處定點，開挖至原始土壤為止，並由現場人員以捲尺丈量原始土壤深度與北側產業道路間之高度差結果，上揭三處定點依序低於北側產業道路35公分、53公分、76公分，此有該署97年5月15日勘驗筆錄暨照片等附卷可按（見96年度偵續一字第28號卷第88-98頁）。
⒉經本院民事庭法官就被告甲○○被訴請求返還土地等案件
，於97年1月18日至系爭土地現場履勘測量之結果：本院於附圖Ａ部分擇定甲、乙二點開挖至原始土壤之深度，經開挖後甲、乙二點均埋有建築廢土，甲點之原始土壤低於北側道路120公分，乙點之原始土壤低於北側道路130公分，而附圖Ａ部分與北側道路高低差為94公分，乙點自地面至原始土壤之深度為3.71米，附圖Ａ、Ｂ兩地高度差為275公分，並有勘驗略圖1份可佐，此有本院民事庭97年1月18日勘驗筆錄附卷可參（見本院96年度重上字第40號卷第128-136頁）。
⒊經比較上開檢察官與本院民事庭法官之現場履勘結果測量
結果可以發現，檢察官就Ａ地之勘驗開挖之三點顯示附圖Ａ土地底下之原始土壤現狀，係自北邊產業道路向南邊之方向，分別低於北邊產業道路35公分、53公分、76公分者，而民事庭法官之現場開挖另二點則有分別低於北邊產業道路120公分、130公分之情形，原審並當庭命被告繪出上開共五點開挖之分布位置，此有被告所繪之現場開挖點圖示1份可證，是以若單就開挖之位置而論，就系爭土地如附圖Ａ部分目前被建築廢棄物覆蓋下之原始土壤之全貌，似乎有呈現由北側產業道路而逐漸往南傾斜之狀況，而並非所有之原始土壤一律低於北側產業道路之固定高度，惟如附圖Ａ部分目前被建築廢土覆蓋下之原始土壤之全貌究係為何，且目前之全貌是否即為承租時之原先地貌或為經被告僱工整地後而改變後之地貌等情，並無從得知，雖起訴書係以民事庭法官之現場開挖二點之結果，而認開挖時附圖Ａ部分之原始土壤均係低於北邊產業道路120公分或130公分，而以此認定被告是否有盜挖土方外運及憑以計算減少之土方數量之重要依據，惟因上開現場勘驗所顯現之數據結果，仍不足以顯示目前被建築廢棄物覆蓋下之原始土壤之全貌，及目前所顯示之全貌所代表之意涵，是以被告是否有盜挖土方外運之犯行，就檢察官所舉之證據，尚無從使本院產生明確之心證。
⒋再者，依上開本院民事庭法官現場履勘測量之結果，如附
圖Ａ所示之部分，經回填建築廢棄物後，其地勢已高於北側產業道路94公分，如採認告訴人所訴之原地貌係低於北側產業道路30公分，則總計差距達124公分，如採認被告所辯之原地貌低於北側產業道路1公尺，則總計差距高達294公分，而被告確有僱工整理附圖Ｂ之土地，挖取部分之土石推向東南方之滬岸，此亦據證人周炳昆證述在卷，是以就現場之地貌而言，附圖Ａ部分回填之建築廢棄物高度甚高，而附圖Ｂ部分則挖取部分之土方推向東、南邊之滬岸，一加一減之後，附圖Ａ與附圖Ｂ之地勢自有相當大之高低落差，而該次現場履勘如附圖Ａ與附圖Ｂ土地之高度差距雖為275公分，且因此種高低落差導致如附圖Ｂ之部分形成一片窪地，惟此種落差究係由於被告盜挖外運如附圖Ｂ之部分之土方所形成，或係回填及整地所形成，因如附圖Ｂ部分之土地原貌究與周遭之道路高度差距之原貌未經測量或以合理可信之方法確認，是以就此部分亦存在有合理之懷疑。
㈣被告甲○○是否有盜挖告訴人乙○○所有如附圖Ａ所示土地之土方，本院認存在有下列合理之懷疑，蓋：
⒈被告係永群環保工程有限公司之負責人，領有廢棄物清除
許可證、應回收廢棄物回收業登記證，此分別有台南市廢棄物清除許可證、應回收廢棄物回收業登記證各1份在卷可佐（見95年度他字第3734號卷第68、82頁）；且被告於92年8月15日向告訴人承租系爭土地後，亦於92年12月9日填具申請書備妥相關資料依法向臺南市政府環境保護局申請作為資源回收貯存場，並經臺南市政府環境保護局會同相關單位於93年2月20日為現場會勘後始審核通過，此亦有臺南市政府環境保護局95年11月16日函覆原審民事庭之申請資料及審核資料在卷可參（見上開他字卷第129-185頁）；而證人周炳昆係自93年初至94年9月10日左右，受被告甲○○僱用至系爭土地為整地以供被告作資源回收之用，其證稱自93年至94年間系爭土地之地貌均相同（前揭證人陳秀芬亦證稱93年至97年間系爭土地之地貌並無不同），且在93年間至靠近北邊產業道路之附圖Ａ之土地上為整地，並回填磚塊以便蓋鐵皮屋等情，亦據證人周炳昆前開證述甚詳。復參以告訴人所證「93年7、8月我去看土地，有看到甲○○載磚塊去倒，當時附圖Ａ部分在885、886土地旁邊緊鄰產業道路，產業道路倒進去6、7台尺，寬度大約也是6、7台尺平方」等語（見原審卷一第62-63頁），告訴人93年間即曾到過現場，竟未發現現場土方已遭盜挖，進而於93年10月25日更出具土地使用同意書，使被告能興建資源回收場之房舍並取得建照執照，此亦有同意書1份附卷可參（見原審卷一第29頁），豈非怪哉？告訴人既同意出具同意書供被告建造鐵皮屋等情，足認告訴人亦確認被告承租系爭土地係作為資源回收貯場使用，且確有實際之動工整地回填如附圖Ａ之土地至一定高度以便建造鐵皮屋，俾利資源回收之用；換言之，就此部分之證明力已可證明被告確有整地、回填、墊高之行為，然並無侵占盜挖土方之行為，否則告訴人當時何以同意出具使用同意書？況且被告於93年10月30日被查獲違反廢棄物清理法，告訴人前往警局製作筆錄時亦從未表示被告有挖取土方之事，職是，被告是否有盜挖如附圖Ａ所示土地之土方變賣之不法行為，即非無令人質疑之處！⒉另起訴書固認為被告有所謂竊挖土方之行為，且認為其竊
挖之時間點係自93年6月間至95年2月間為接續盜挖土方云云。但查，於93年10月30日被告甲○○即因違反廢棄物清理法為警查獲，及告訴人明知被告有挖土回填磚塊之行為等情，均已如前述，何以告訴人卻仍不為反對之行為，且出具同意書同意讓被告蓋鐵皮屋為資源回收之用？再參以證人即當時查獲被告違反廢棄物清理法之員警謝迪超亦證稱：我於95年11月2日到95年11月21日蒐證期間內所發現系爭土地上之廢棄物與93年10月30日查獲時比較，並沒有增加之情形等語（見原審卷一第155頁反面），是以被告於93年10月30日違反廢棄物清理法被查獲後，是否仍有在系爭土地上為竊挖土方或繼續回填建築廢棄物之行為，即存在有合理之懷疑。因此就時間點而論，起訴書所載之所謂被告竊挖土方之犯罪時間係自93年6月間至95年2月間，長達一年八月，而被告究係於長達一年八月之期間，於何時點為如何盜挖土方之行為，此具體之盜挖時間點，檢察官並未為積極之舉證，準此，尚難遽認被告有所謂盜挖土方之犯行。
⒊末查，依起訴書認定被告竊取土方達7441.05立方公尺，
如以每輛可載運20立方公尺之卡車運送的話，約需372車次才能載運完畢，但在起訴書所認長達一年八月之犯罪時間內，及如此大量車次之運送下，竟無任何人目睹被告竊取土方之事，被告犯行何能掩飾的如此隱密？實難令人置信！⒋至於檢察官於起訴書證據清單編號十二至十四，雖舉原審
95年度重訴字第185號民事判決及本院96年度重上字第40號判決為證據，以資證明被告確有盜挖系爭土地之土方達7441.05立方公尺之犯行。惟查上開民事判決中原告（即本案之告訴人）乙○○係請求被告甲○○將系爭土地恢復原狀後返還土地，而民事判決中雖採認證人陳秀芬及乙○○之證詞，而認系爭土地於出租時之原貌係「低於北側產業道路30公分，且係同一水平面之平坦土地」，並以現場開挖所得之原始土壤之深度據以推算被告挖取土方之數量。惟就此部分，因本案係刑事案件，就證據之舉證上須達於明確有罪之確信，而本院認本案既有上開合理之懷疑，已詳如上述，自須依循刑事「無罪推定」之證據法則而認定之。況上開民事判決係請求恢復土地原狀返還土地之訴訟，因此就該民事判決中雖認附圖Ｂ部分之土壤土方有較出租時為少，惟判決中並未針對附圖Ｂ部分，被告是否有僱工挖取部分土壤推向東、南邊構築滬岸及所減少之土方是否和滬岸增加之土方相當而為認定並加以說明，而證人周炳昆則已證稱確有其事，惟因在本案中，若系爭土地是否因被告之整地而有所挪移（此部分亦係檢察官對被告為第一次及第二次之不起訴處分所執之重要依據，詳卷附不起訴處分書），或是否有為被告所盜挖等情均尚有疑義，就此部分乃屬檢察官之舉證責任範圍，自不待言，是以基於本案有上開諸多合理懷疑之處，揆諸前開判決及說明，自尚不得作不利被告之認定。
五、綜上所述，本件公訴人所舉被告侵占盜挖土方之犯行，既存有上開諸多合理懷疑，且並無充分之積極證據，足使本院產生明確有罪之心證，並經本院遍查全案卷證，亦不足以認定被告確有竊盜或侵占土方之犯行，則依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定原則」，被告侵占（或竊盜）罪嫌自屬不能證明。
六、原審因而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，認系爭土地並無北高南低情形，認定被告侵占（或竊盜）告訴人所有出租與被告之土地上土方7441.05立方公尺，指摘原判決諭知被告無罪為不當，自非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐法 官 彭喜有以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃子起中 華 民 國 99 年 3 月 19 日