臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1083號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蘇暉律師被 告 乙○○選任辯護人 許雅芬律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第1346號中華民國98年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第1346號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴要旨略以：甲○○係現任臺南縣議員，於民國（下同）87年至95年間擔任臺南縣善化鎮（以下均稱善化鎮）鎮長期間，綜理該鎮各項行政事務；被告乙○○為善化鎮建設課承辦人員，負責該鎮公共工程之規劃設計、審核、發包及執行，渠等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務人員。94年6月間，被告甲○○以改善農地排水路名義，指示乙○○向臺南縣政府申請經費新臺幣（下同）六百萬元，用以興建「茄拔農○○○區○○路改善工程」，嗣經臺南縣政府函復同意後，上開經費即納入鎮公所預算。惟甲○○因自己即將投入94年底臺南縣議員之選舉（日期94年12月3日），竟與承辦人員乙○○共同基於對於主管、監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖私人之不法利益之犯意聯絡，明知臺南縣政府頒行之「臺南縣政府採購、補助及委辦經費管理要點」第15條：「受本府補助或委辦者，應按核定經費概算表執行，其變更除用途別科目業務費各採購項目在百分之十五內之勻支，授權各機關首長核准外，應事先報本府核定後，始得辦理。」及「採購人員倫理準則」第7條第3款及第17款，採購人員不得：「不依法令規定辦理採購」、「意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收。」等法令已有相當規定，竟於辦理工程規劃及發包階段時，未依該公所對臺南縣政府原提出之茄拔農○○○區○○路改善工程之「工程計畫提案單」內容辦理設計，即指示被告乙○○，擅自變更施工位置與工程項目，由被告甲○○、乙○○委由郭文宏土木技師事務所製作工程預算書，增列與農水路改善無關之「彩晶還原巖面磚」、「樹穴磚」等舖設工程項目，將位於該鎮田寮裡廟宇「東嶽殿」殿前廣場（私人土地）原有之水泥地面挖除，改行舖設彩晶還原巖面磚及樹穴磚，總計「彩晶還原巖面磚」舖設面積達一千二百四十一平方公尺，以每平方公尺單價八百八十一點六九元計算，使東嶽殿獲取不法利益為一百零九萬四千一百七十七元，此方式圖利私人，並因而獲得利益（其中樹穴磚部分並未結算），因認被告甲○○、乙○○均涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。
二、本院之判斷
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。另「刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年臺上字第128號判例要旨可資參照。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院29上字第3105號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例）。
（二）訊據被告甲○○，固坦承於前揭時間擔任臺南縣善化鎮鎮長，並決定在本案東嶽殿前廣場重新鋪設地磚等情；被告乙○○於前揭時間擔任臺南縣善化鎮職員，並坦承承辦此案等情，惟均堅詞否認涉有非法圖利他人罪嫌，被告甲○○辯稱：東嶽殿前廣場重新鋪設地磚一事係屬改善農水路工程之一環，且東嶽殿前廣場係供公眾通行使用，具有公共利益，鋪設地磚之舉，並非非法圖利東嶽殿等語；被告乙○○則辯稱：伊係受被告甲○○指示辦理本案，並無非法圖利東嶽殿之故意等語。被告甲○○、乙○○之辯護意旨則均以：公訴意旨雖指被告甲○○、乙○○違反「臺南縣政府採購、補助及委辦經費管理要點」第15條之相關規定，然前開要點並非貪污治罪條例第6條第1項第4款所示違背「法令」所指之「法令」；且該要點之規範對象並不及於善化鎮等縣府所屬鄉鎮市，被告甲○○、乙○○當無違反前開要點之可言等語。
（三）經查：１公訴人及被告二人及其等辯護人，均同意下述之供述或非
供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
２被告甲○○自87年3月1日至95年3月1日止，擔任善化鎮鎮
長；被告乙○○自90年6月11日至97年9月8日為止 ，均以約僱人員身分任職於善化鎮公所，原擔任重劃區與○○○區○○路改善工程及業務、都市計畫外工程及業務；後改為區域排水工程及業務與公園與路燈維護工程及業務，現則擔任土地徵收及撥用業務、公園與路燈維護工程及業務、違章建築查報業務、交通管理業務等情，業據善化鎮公所於97年9月8日以所人字第０九七００一二九八三號函覆原審法院屬實（參見原審卷一第13頁），此部分事實應堪認定。又被告甲○○於94年6月間 ，以「茄拔農○○○區○○路改善工程」名義，向臺南縣政府申請經費六百萬元獲准，並於納入善化鎮公所預算後，執行該改善工程，事後臺南縣政府實際撥款五百十五萬九千二百六十八元予善化鎮公所等情，迭據被告甲○○於偵審時供承在卷，並經臺南縣政府於97年11月5日以府財務字第０九七０二三五七三八號函覆原審法院屬實（參見原審卷一第98頁）。另被告甲○○於前開「茄拔農○○○區○○路改善工程」進行前，曾命被告乙○○將東嶽殿前廣場重新鋪設地磚之工程列為前開改善工程之範圍，且東嶽殿前廣場亦因前開改善工程而重新鋪設「彩晶還原巖面磚」，舖設面積達一千二百四十一平方公尺等情，業經被告甲○○、乙○○迭於偵審中陳明在卷，並有施工位置圖（參見證㈠卷第37頁至第47頁、第65至75頁）、茄○○○區○○路工程施工前後照片、茄○○○區○○路工程竣工圖（參見證㈤卷第111頁至第127頁、第128頁至第140頁），此部分事實亦堪認定。
３
⑴善化鎮公所於94年6月6日以所建字第０九四０００七八
九二號函向臺南縣政府申請補助茄拔農○○○區○○路改善工程工程款六百萬元時所檢附之「臺南縣政府公共工程計畫提案單」工程計畫內容記載工程項目為1.排水明渠八百公尺、2.擋土牆八百公尺、3.ＡＣ路面八百公尺，其餘項目均屬空白；而所檢附之簡圖亦僅有一條直線等情，業經臺南縣政府於97年11月5日以府財務字第０九七０二三五七三八號函檢送之「茄拔農○○○區○○路改善工程」資料一份（參見原審卷一第104頁、105頁、第108頁、第109頁），而善化鎮公所利用該補助款實際執行時，分為三處施工，且第一處工程內容係以預拌混泥土、鋼筋等材料所製作，呈現Ｙ字型之矩型明溝；第二處工程內容係以預拌混泥土、鋼筋等材料所製作，呈現一字型之矩型明溝；第三處工程則為在東嶽殿旁之線狀既成溝以預拌混泥土、鋼材等材料加高施工、覆蓋，另在東嶽殿前廣場鋪設「彩晶還原巖面磚」等情，業有施工位置圖、施工平面圖、施工斷面圖各件在卷可按（參見證㈠卷第31頁至第47頁）。依此，善化鎮公所實際施工之狀況，與該公所申請補助時所提出所檢附之「臺南縣政府公共工程計畫提案單」工程計畫與簡圖相較以觀，形式上確有出入，並非完全相同。惟觀善化鎮公所以「茄拔農○○○區○○路改善工程」名義申請補助所檢附之提案單與簡圖均極粗略，顯係工程大略說明，本非作為實際施工之明確、精準之依據。實際施工時，仍應考量工程之原先目的與實際需要，始能判斷實際施作之工程是否已屬逾越工程目的而可能涉及非法情事。不應僅以善化鎮實際施工之結果、狀況與申請補助時所提出之「臺南縣政府公共工程計畫提案單」所附工程計畫與簡圖有所出入，即逕認被告甲○○未經報請縣政府核准逕行增加前開東嶽殿前廣場重新鋪設地磚工程為違法圖利東嶽殿之犯行，合先說明。
⑵查證人即善化鎮公所建設課課長陳建文於原審審理時結
證稱：施工預算書與工程計畫提案單的內容無法完全一致，至少要很接近；另證稱：（問：施工地點、長度、範圍，有無可能誤差到多大的範圍？）有時候誤差蠻大的，有時會變換位置，因為有時當地里長會說不急，換一個地方，或是用地地主不提供土地時，我們就要被迫換位置；於本案發生前，若有需變更實際施工地點之事，亦未另行申報縣政府等語（參見原審卷二第132頁背面至第133頁），足見鄉鎮公所申請縣政府補助獲准後，因應實際施工所面對之民意代表、土地取得等困難時，往往自行直接變更原先申請之項目，且事後亦未另行告知縣政府。參以證人即臺南縣政府決算科科長林金照於原審審理時結證稱：鄉鎮市公所申請補助款有兩種情形，倘為納入預算方式，相關憑證不會送至縣政府；若非納入預算方式，則相關憑證需送交縣政府，並會會計單位，而屬縣政府之案件；另結證稱：如係以納入預算方式方式申請補助之案件，鄉鎮公所提出領款收據跟納入預算聲明，縣政府即可撥款核銷；此種案件之工程內容係由鄉鎮公所之主計自行審核處理，縣政府不管實際情況等語（參見原審卷二第123頁、第126頁背面至第127頁），依此亦可得知，於實務操作上，如本案係以納入預算方式之申請補助，撥款補助之縣政府並未審核實際工程內容，而是交由受補助之地方政府自行審核。從而，被告甲○○於獲得臺南縣政府補助後，認有在東嶽殿前廣場重新鋪設地磚之必要，但未申報臺南縣政府之舉，並非違反臺南縣政府與善化鎮公所實際運行之行政慣例，難認其就此舉具有違反相關法令之直接故意。⑶公訴意旨雖以臺南縣政府於98年4月9日以府財務字第０
九八００四九二四一號函覆原審法院時稱：善化鎮公所提出「臺南縣政府公共工程計畫提案單」申請補助六百萬元，經該府同意後，公所應依該工程計畫提案單設計、發包及施工（參見原審卷二第45頁背面），然被告甲○○竟指示被告乙○○就原提案單上所無之東嶽殿廟前廣場重新鋪設地磚工程置入本案工程內，因認被告甲○○、乙○○就本案均有違背法令之行為云云。惟臺南縣政府於同函文中亦表示本案補助係依據臺南縣統籌分配稅款分配辦法第六條規定：「特別統籌分配稅款由各鄉（鎮、市）公所研提計畫，報經本府核定辦理。」至於變更計畫是否應先報本府核准後始可辦理一節，該辦法並無規定等語（參見原審卷二第45頁所附前開函文）。
依此，依據前開統籌分配稅款分配辦法，受補助之善化鎮公所倘有變更原先規劃、設計之狀況，本無要求善化鎮公所需申報縣政府之相關規定，自不得以此認被告甲○○、乙○○未經報准縣政府即行改變與原先申請補助所提出之規劃、設計不同之舉，係屬違背法令之行為。
４公訴意旨另以：本案東嶽殿位在善化農地重劃區而非茄拔
農地重劃區內，顯非本案申請補助之施工範圍，被告甲○○二人擅自逾越茄拔農地重劃區範圍進行東嶽殿廟前廣場施工之舉，顯係違法圖利東嶽殿之舉等語。查本案東嶽殿位於臺南縣善化鎮田寮里六分寮一六七號處，地○○○鎮○○○段○○○號地號，為善化農地重劃區內保留地，不屬於茄拔農地重劃區內，但該二重劃區相鄰等情，業據臺南縣政府於97年11月5日以府財務字第０九七０二三五七三八號函覆原審法院屬實（參見前開函文）。惟東嶽殿廣場與農水路之水道緊鄰，此有施工平面圖一份在卷可稽（證㈣卷第22頁），而證人即承辦本案規劃設計之郭文宏土木技師事務所工程技師殷茂軒於原審審理時具結後亦證稱：東嶽殿廟前廣場緊鄰農水路水道；東嶽殿廟前廣場在施工前呈現不平整之狀況，該廣場會有積水現象；施工後廟前廣場的高度比水道為高等語（參見原審卷二第141頁），依此，本案東嶽殿雖非位在茄拔農地重劃區內，但因該廟廟前廣場與農水路水道緊鄰，是該廣場之整修與否，確實可能影響農水路水道之整治工程，或因農水路水道之整治工程而使廟前廣場反受其害（水道整治後，如廣場高度低於水道側邊，可能造成水道內之水倒灌廣場之現象），另考量臺南縣政府回函所稱茄拔農地重劃區與善化農地重劃區實際上屬相鄰狀況，從而，尚難僅以東嶽殿實際位置在善化農地重劃區而全然否定整修茄拔農○○○區○○路改善工程一併整治東嶽殿前廣場之必要性。
５公訴意旨雖另以：善化鎮公所本案申請補助時，原列施工
排水明渠、擋土牆、ＡＣ路面均為長八百公尺，然善化鎮公所施工預算書所載之三個工區內之矩型溝總長度亦僅三百八十五公尺，此外，另添增原申請補助時所無之東嶽殿廟前廣場鋪設「彩晶還原巖面磚」一千二百四十一平方公尺之工程，顯係將多餘之四百十五公尺農水路改善工程經費，未依法定程序之方式編列預算，而以暗渡陳倉方式圖利東嶽殿云云。惟前開提案單所列工程長度、項目等數據無法作為完全精準、明確之根據，已如前述。故不應僅以提案單所列數據作為判斷是否圖利之標準。況本案東嶽殿前廣場與農水路之整治具有相當關連，已如前述，善化鎮公所使用臺南縣政府所補助之前開經費時，本於行政專業上之判斷，將於施做本案工程可能影響或可得一併解決之相關事項統合處理之舉，尚難認為逾越申請補助工程目的與範圍。公訴意旨認被告甲○○未依法定方式編列預算而圖利東嶽殿云云，容有誤會。
６按本案發生時有效之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖
利罪之構成要件為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖私人不法之利益者」，而就前開法文中之「法令」係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。而所謂：「違背法令」，依其立法理由之說明，該「法令」乃指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。其所稱：「法規命令」，依行政程序法第一百五十條第一項之規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第443、479號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發佈命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。此與行政程序法第159條所指：「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別。最高法院97年度臺上字第5664號著有判決可資參照。查公訴意旨所指被告甲○○、乙○○所違反之「臺南縣政府採購、補助及委辦經費管理要點」之相關規定，核其性質為行政規則，屬於臺南縣政府內部有關經費核銷審查之業務處理程序等情，業經臺南縣政府於97年11月5日以府財務字第０九七０二三五七三八號函覆原審法院屬實（參見原審卷一第99頁至第100頁），故前開要點，應非屬本案發生時有效之貪污治罪條例第6條第1項第4款所示之「法令」範疇。況前開要點之規範對象僅限於縣屬各機關學校，並不包括各鄉鎮市公所等情，亦據臺南縣政府於前開函文中敘明在案（參見原審卷一第99頁），自難以被告甲○○、乙○○違背前開要點而認被告甲○○、乙○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。
７公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○二人於辦理本案時，
違反「採購人員倫理準則」第7條第3款及第17款所示，採購人員不得：「不依法令規定辦理採購」、「意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收。」等規定，因認被告二人確有明知違背法令而圖利他人犯行云云。惟前述「採購人員倫理準則」第7條第3款所示「不依法令規定辦理採購」之規定，本身即是明示採購人員不得不依法令辦理採購，該規定自無成為圖利罪所示違背法令所指之法令之可言；而公訴意旨亦未指明被告二人所為究竟違背同準則第17款所示何種禁止規定，自無援引前開準則而認被告甲○○、乙○○二人有何違背法令之犯行。
８按本案發生時有效之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖
利罪：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖私人不法之利益者」，其法文中業已敘明成立圖利罪者，需以公務員所謀圖者係私人不法利益為限，並不及於公共利益。此因公務員執行職務行使公權力之目的本在追求、獲得公眾之利益，倘其所為有利於公眾，本屬其份內應為之事，自無以此論罪之理。查本案東嶽殿前廣場雖屬東嶽殿所有，然平日係供附近居民通行使用，具有一定之公共利益，且於本案廟前廣場重新鋪設地磚前，東嶽殿亦出具土地使用同意書聲明：願將廣場提供公眾通行使用，並決不私自加設欄杆等情，業有土地使用同意書一份在卷可稽（參見證㈠卷第17頁）。是東嶽殿前廣場雖屬私人所有，然依實際使用狀況之狀況可知，該廣場確具有一定之公共利益，不應僅以所有權之觀點，逕認該廣場重新鋪設地磚之舉，與公共利益無涉，而屬圖私人之不法利益之犯行。
９公訴意旨另以：被告甲○○任職善化鎮鎮長期間，善化鎮
公所並無為廟宇廣場私人用地增加、補強或變更設施，而向臺南縣政府申請補助之前例，且認如東嶽殿前廣場有必要重新鋪設地磚，應係以專案、單獨函請臺南縣政府補助之方式為之，被告甲○○捨此不為，顯為規避臺南縣政府審核云云。惟以公款修整廟宇廣場私人用地之舉，需該私人用地之使用有助於公共利益始得為之，此涉及個案狀況判斷、審查，無從一律等同視之。被告甲○○以公款修整、重新鋪設東嶽殿廟前廣場地磚一事是否合法，需就個案審查，與被告甲○○於善化鎮鎮長任內有無類似之補助個案無涉。另被告甲○○如認有以公款整修東嶽殿前廣場之必要，其選擇以善化鎮公所自有預算或以臺南縣政府補助方式為之，此均屬其行政上之裁量權，僅需依法為之，此外，均無不可。是公訴意旨據此認被告甲○○、乙○○二人違背法令圖利東嶽殿云云，尚有未洽。
10綜上所述，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，
未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，且被告甲○○、乙○○二人於本案之所為 ，亦與貪污治罪條例第6條第1項第4款所示圖利罪之構成要件並不該當。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○確有公訴意旨所指犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告二人無罪之諭知。
三、原審因以不能證明被告二人犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，而為被告二人無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
四、適用法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 99 年 2 月 22 日