臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1140號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 蔡文斌 律師
蔡淑文 律師侯勝昌 律師上列上訴人即被告因殺人案件，不服臺灣台南地方法院98年度重訴緝字第1號中華民國98年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署88年度偵字第10869、11343、11489號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○殺人，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。
事 實
一、丙○○前有毀損、殺人、侵占、脫逃、公共危險、賭博、違反商業登記法等前科紀錄(未構成累犯)，仍不知悔改，詎與李清財、陳榮華等人，於民國88年8月29日凌晨1時20分許，在台南縣永康市○○○路○○○號二王廟廣場前之「名古(谷)屋」(起訴書誤載為「名容屋」)海產店飲酒消費，結帳時，李清財欲簽帳賒欠為店家所拒，引發陳榮華不快，口角爭執中，陳榮華掀桌洩憤，致酒菜飲料濺及鄰桌之陳宗明、郭福祥等人。陳宗明不甘無端遭受波及，起身理論，雙方發生爭吵，陳榮華等三人乃基於傷害之犯意聯絡，由李清財持椅子，陳榮華雙手各持1支打破之玻璃酒瓶，丙○○則徒手，共同攻擊陳宗明、郭福祥，致郭福祥受有左三角肌、左上臂輕度挫傷之傷害（李清財、陳榮華所涉傷害部分，業經台灣高等法院台南分院以89年度上易字第858號分別判處有期徒刑10月、1年2月確定），陳宗明、郭福祥寡不敵眾，遂朝海產店後方之二王廟廣場奔跑，陳榮華乃持酒瓶上前追逐。詎丙○○竟升高犯意，單獨基於殺人之犯意，至海產店內取出負責人甲○○所有之菜刀1把，自後追上郭福祥後，郭福祥轉身以手推開丙○○以資抵抗，丙○○隨即右手持刀猛力朝郭福祥左頸劈砍，致郭福祥受有左頰左右橫向5×2.5公分割傷、左頸部由左耳向下割砍傷13.5×7.5×7公分等傷勢(後者傷口創緣平整，由創口內可見頸總動脈切斷、靜脈切斷、左下顎骨嚼肌粗隆砍切平、頸椎砍切傷，並可見舌骨、氣管)，並因頸部砍傷合併失血休克而當場死亡。丙○○見狀，隨即逃離現場，並將兇刀棄置於不詳地點，嗣藏匿近10年後，始經通緝到案。
二、案經郭福祥之父郭清池提出告訴及台南縣警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
(一)關於告訴人郭清池及證人邱淑津、陳榮華、劉進嘉等人於警詢之陳述:
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人郭清池及證人邱淑津、陳榮華、劉進嘉等人於警詢之陳述，乃屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復經被告及其選任辯護人爭執其證據能力，且其中證人邱淑津、陳榮華、劉進嘉等人之警詢陳述，核與其審理中所證主要案情並無明顯相違情事，均無刑事訴訟法第159之2至159之5所規定傳聞法則之例外情形。故認告訴人郭清池及證人邱淑津、陳榮華等人於警詢之陳述，不具證據能力。
(二)關於證人李清財、陳宗明、甲○○等人於警詢之陳述:按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查:
1、證人甲○○就關於何人至海產店內拿取菜刀一節，於警詢及原審審理時之供述，前後不符。本院審酌證人甲○○之警詢陳述，係案發當日所為，記憶清晰，且未直接面對被告，較無心理壓力，應能任意陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否，實有斟酌其警詢陳述之必要，依上開規定，其警詢證詞，應具有證據能力。
2、證人陳宗明於警詢已證稱遭李清財、陳榮華分持椅子、酒瓶攻擊之情節，然經原審就其有無遭陳榮華持酒瓶攻擊追逐一節，卻證稱已無印象等語，前後已有不符。本院審酌證人陳宗明之警詢筆錄，係案發當日所製作，記憶猶新，自能趨近於真實，客觀上具有較可信之特別情況，為證明本件犯罪事實之存否，有斟酌其警詢陳述之必要，依刑事訴訟法第159之2規定，證人陳宗明之警詢陳述，具有證據能力。
3、證人李清財於警詢時已證稱:其有看見被告持刀追逐郭福祥等語，然於原審則證稱其並未看見被告持刀追人，其當時趴在桌上睡覺等語，前後顯然不符。本院審酌證人李清財之警詢陳述，係案發翌日所為，尚驚魂未定且記憶深刻，加以被告當時逃逸無蹤，無從串謀，應能坦然陳述而不偏離事實，客觀上具有較可信之特別情況，為證明本件犯罪事實之存否，實有斟酌其警詢陳述之必要，依刑事訴訟法第159之2規定，證人李清財之警詢陳述，具有證據能力。
(三)關於證人陳宗明於偵訊之陳述:按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。查本件證人陳宗明於偵查中向檢察官所為之陳述，未經具結，而依當時刑事訴訟法關於證據法則之規定，並無得以不命具結之事由，是其應具結而未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為本案證據。
(四)關於告訴人郭清池於偵訊之陳述:按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。查本件告訴人郭清池乃被害人郭福祥之父，其於偵查中乃以死者家屬及告訴人身分而為陳述，並非證人或鑑定人，自無依刑事訴訟法第158條之3未經具結不得作為證據之適用，況其於偵查中僅向檢察官表明與被害人之關係及告訴之意旨，並無何顯不可信之陳述，且於88年8月29日偵訊時業經具結而為陳述，故認其於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，應有證據能力。
(五)關於共同被告李清財、陳榮華等人於偵訊之證述:按刑事訴訟法採證人具結制度以擔保其證言之真實性，於第186條第1項前段規定「證人應命具結」，所稱「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，是證人之陳述有無證據能力，不能單以證人有無具結為斷；又刑事訴訟法於92年1月14日修正、同年9月1日施行，於施行前已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括相關證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文（最高法院97年度台上字第1293號判決參照）。次按證人應命具結，但與本案有共犯之關係或嫌疑者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第186條第3款規定甚明。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力(最高法院98年度台上4639號、97年度台上字第2175、1373號判決參照)。查本件共同被告李清財、陳榮華於88年間偵訊時，乃係於刑事訴訟法修正施行前，本於共同被告之身分而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，且渠二人嗣業經原審以證人身分傳訊詰問，揆諸上開判決說明，同案被告李清財、陳榮華等人於檢察官偵訊時未經具結之證述，仍得採為證據。
(六)關於證人甲○○、邱淑津等人於偵訊之陳述。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。查證人甲○○、邱淑津於偵訊時具結後向檢察官所為之陳述，復查無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為本案證據。
(七)本判決其餘引用之傳聞證據，則經檢察官、被告及辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均適當作為本案證據。
(八)另被告之選任辯護人雖於準備程序爭執證人劉進嘉於偵訊未經具結之證述(見本院卷第50頁反面)，然查證人劉進嘉於偵查中並未經傳訊為證，併此敘明。
貳、實體方面:
一、訊據被告蔡平葵固坦承持刀傷及被害人郭福祥致死，惟矢口否認有何殺人犯行，並辯稱：我根本沒有殺人意圖，我係去勸架的，我有喊陳榮華不要追陳宗明，我不知道郭福祥為什麼會把菜刀拿出來，我有把他手上菜刀搶下來，當時我有喝酒，我不確定係在搶的時候砍到他，還是要把他撥開的時候去砍到，我是有砍到他，可是沒有要殺他的意思云云。
二、經查：
(一)被告蔡平葵與友人李清財、陳榮華等人，於88年8月29日凌晨1時20分許，在台南縣永康市○○○路○○○號二王廟廣場前之甲○○、邱淑津夫婦所經營上開海產店飲酒消費，結帳時，因李清財欲簽帳賒欠為店家所拒，引發陳榮華不快，口角爭執中，陳榮華掀桌洩憤，致酒菜飲料濺及鄰桌之陳宗明、郭福祥，陳宗明心有不滿，起身理論，雙方因而發生爭吵之案發緣起等情，業據被告供承不諱，並經證人李清財、陳榮華、甲○○、邱淑津等人於偵查、原審及證人陳宗明於警詢、審理時證述無訛，復有點菜簽帳單1紙在卷(見台南縣警察局永康分局永警刑字第12716號A2卷【下稱警卷A2】第60頁)可稽，此部分事實，洵堪認定。
(二)雙方爭吵過程中，李清財持椅子、陳榮華雙手各持打破之玻璃酒瓶、丙○○則徒手，共同攻擊陳宗明、郭福祥，致郭福祥受有左三角肌、左上臂輕度挫傷之傷害，嗣陳宗明、郭福祥寡不敵眾，朝海產店後方之二王廟廣場奔跑，陳榮華持酒瓶上前追逐，丙○○自後追上郭福祥，並持該海產店之菜刀殺害郭福祥，郭福祥受有左頰左右橫向5×2.5公分割傷、左頸部由左耳向下割砍傷13.5×7.5×7公分，後者傷口創緣平整，由創口內可見頸總動脈切斷、靜脈切斷、左下顎骨嚼肌粗隆砍切平、頸椎砍切傷，並可見舌骨、氣管，造成郭福祥因頸部砍傷合併失血休克而當場死亡等事實，核與下列證人證述互核一致：
1、證人陳宗明於警詢及原審證稱：「李清財持椅子擲向我和郭福祥」（同前分局永警刑字第12716號A1卷【下稱警卷A1】第30頁）、「陳榮華雙手各持1支啤酒瓶追我們」（警卷A1第28頁）、「被告突然衝向店內拿菜刀來追殺我們，我跑在前面，郭福祥跑在後面，被告持菜刀砍殺郭福祥左頸部」（警卷A1第24頁、原審卷第163頁）等語。
2、證人甲○○於警詢、偵訊證稱：「李清財持椅子擲向陳宗明、郭福祥2人，被告跑進去我做生意的地方持菜刀將郭福祥砍殺致死」（警卷A1第40頁）、「雙方起衝突，1人拿酒瓶追，1人拿椅子，1人拿店裡菜刀去追他們，陳榮華是拿酒瓶的」（相驗卷第40、41頁）等語。
3、證人邱淑津於偵訊證稱：「1人拿打破的酒瓶去追死者他們2人，1人拿刀去追，李清財拿椅子」等語（相驗卷第43、44頁）。
4、證人李清財於警詢、偵訊及原審證稱：「我看見陳榮華在追1個人，被告手拿菜刀追著郭福祥」（警卷A1第2、4頁，台灣台南地方法院檢察署B1卷【下稱偵卷B1】第13頁）、「陳榮華翻桌後噴到他們，噴到後我拿椅子要砸陳宗明」（原審卷第146頁）等語。
5、證人陳榮華於偵訊及原審證稱：「李清財與陳宗明他們在吵架，原因是被告向陳宗明他們賠不是，陳宗明不接受，李清財就拿椅子，他們在打群架，我才去幫忙，我拿2支酒瓶追了3、4步，我看到被告拿著1支刀子，但如何殺我不知道」（同前檢察署B3卷【下稱偵卷B3】第13至15頁）、「我有看到李清財拿椅子要砸陳宗明，沒有砸到趴在地上，換陳宗明拿椅子要過來打他，我趕緊跑過去，伸手拿起酒瓶砸破，陳宗明聽到聲音就跑出去」（原審卷第154頁）等語。
6、又郭福祥因受上開傷勢致生死亡之結果，亦經檢察官率同法醫相驗屬實，有相驗屍體證明書、驗斷書、照片等附卷可稽(見相驗卷第48-55頁)。另同案被告李清財、陳榮華所涉共同傷害部分，業經台灣高等法院台南分院以89年上易字第858號判處有期徒刑10月、1年2月確定(有判決書附於本院卷第117頁可稽)，是上開事實，均堪以認定。
三、被告雖辯稱:伊見郭福祥拿取店內菜刀前往追逐陳榮華，始上前搶下菜刀，不慎傷及郭福祥左頸部致死云云，惟查：
(一)被告乃自上開海產店取出菜刀，持以追殺被害人郭福祥之事實，業據:
1、證人甲○○於警詢及偵訊證稱：「原先的3人其中1人拿我店裡的菜刀將死者砍死，當時菜刀放在料理台，我看見1人拿了之後，我也不敢出去攔阻，【全身穿著白色衣褲之男子（即被告）跑進我做生意的地方持菜刀將郭福祥砍殺致死】」等語（警卷A1第34、35、40頁）、「1人拿酒瓶追，1人拿椅子，1人拿店裡菜刀去追他們」等語（相驗卷第40、41頁）。
2、證人邱淑津於偵訊時證稱：「穿白色衣褲之人（即被告）拿菜刀去追郭福祥他們」等語（相驗卷第43頁）明確。該證人雖嗣於原審陳述對此已無印象，然同時證稱10年前事情剛發生時，向檢察官所為之證詞屬實等語（原審卷第113頁反面），堪認其於偵訊所證上語，應屬可信。
3、證人陳宗明於警詢及原審均證稱：「被告突然衝向店內拿菜刀來追殺我們，我跑在前面，郭福祥跑在後面，被告持菜刀砍殺郭福祥左頸部」等語（警卷A1第24頁）、「被告跑進去店裡面拿菜刀追我們，我跑在前面，郭福祥跑在後面，我回頭時就看見被告拿刀子砍下去了，當天從頭到尾，郭福祥沒有拿菜刀，刀子是海產店廚房拿的，我看到被告去拿，確定不是郭福祥去拿，因為從頭到尾我都跟郭福祥在一起，我沒有看到郭福祥去拿刀子」等語明確（原審卷第164、167、169頁）。
4、證人李清財於警詢及偵訊亦證稱：「我看見陳榮華在追1個人，被告追郭福祥，隨後我看見郭福祥倒在地上，而陳榮華大叫快走，我有看見被告手拿菜刀追著郭福祥」等語（警卷A1第2至4頁）、「我有看到被告拿菜刀追郭福祥」等語（偵卷B1第13頁）。
5、綜觀上開證人所述，均一致指稱本案菜刀係被告取自上開海產店後，持以追殺被害人。另按證人甲○○、邱淑津乃上開海產店經營者，與被告並無仇怨，衡情自無設詞誣攀被告之理。又證人李清財、陳榮華雖為本案共同被告，然彼等既於案發當日與被告一同飲酒，與被告關係應屬友好，而無仇怨，是倘上開兇刀係如被告所述，乃被害人郭福祥自上開海產店取出，並持以追擊陳榮華所用，則李清財、陳榮華等人，當無隱匿此對渠等有利之事證不提，反稱係被告取刀追殺被害人之情。縱或彼等因恐遭牽連，而將殺人罪責委諸被告，然彼等陳稱殺人犯行為被告個人所為之情已足，衡情當無誣指被告取刀追殺被害人，而使自己同陷於殺人共犯之不利地位之理。
6、況且，除證人甲○○於原審及本院嗣翻供改稱兇刀係被害人自上開海產店內取出者外（其此部分證述並非可採，詳如后
(二)所述），徵之上開證人歷次證述內容，均未提及郭福祥有何持刀追逐陳榮華之情事。參以證人陳榮華於原審證稱：那時我追陳宗明時，郭福祥才衝出來，動作像是要打我，當時郭福祥手裡沒有拿東西等語（原審卷第162頁）。實難認被告辯稱其見郭福祥拿取持刀追陳逐榮華，始上前搶下菜刀云云，為可採信。
(二)至證人甲○○嗣於98年7月29日原審審理期日雖翻稱:「那時候死者從廚房跑進去，我有看到死者從灶台過去，那把菜刀是死者拿的。【我的印象中是死者拿菜刀出來】，然後走去廟埕，因為那時候我在整理地上的時候，那位穿白色衣服的還坐在那裡。那時候我看到死者對丙○○搥一下。丙○○還跟他說不好意思，這件事情不是很大的事情就算了吧，後來死者又搥被告一下，被告就砍下去了。(十年前事情剛發生的時候，警察幫你做筆錄，你說是他們三個人其中一個人穿白色白褲的人進去你的店裡拿菜刀出來殺人的，十年後，你竟然說是死者自己拿菜刀，你解釋一下好嗎？）因為我口腔癌開刀，【很多事情忘記了，我的印象是這樣】。我看到的是要去把他們勸架，我看到的時候是看到被告拿菜刀，沒有追阿，哪有追，我記得那時候用走的，沒有用跑的，然後我去的時候看到的是被告拿菜刀殺死死者。」等語(見原審卷第97-109頁)；及於本院99年1月19日審理期日證稱：「印象中案發時刀子係死者拿的。在原審的時候，法官問我時，我回答我的意思係說只是看被告有拿刀子砍，不是說被告有從我店裡拿刀子出來。我係看到被害人跑到我廚房，吵架爭吵的時候，被告在我旁邊沒有動，且沒有離開都站在那裡。【我沒有看到誰拿刀子出來】，但是死者有進去流理台那裡。我係看到死者有進去我的廚房那裡，但是沒有看到他拿菜刀，但是死者出來的時候，我的菜刀就不見了」等語(見本院卷第67-68頁)。然:
1、證人甲○○於原審及本院上開證述，不僅迥異其前於10餘年前，即案發不久於88年8月29日之警詢及偵訊所為前開證述:
「該全身著白色衣褲之男子(即被告)是跑進我作生意的地方持菜刀將郭福祥砍殺致死的。對方1人就拿酒瓶追他們，另1人拿椅子追，又1人拿店裡菜刀，去追他們」等語不符；且與其他證人邱淑津、陳宗明、李清財等人前開所證上情，亦明顯不符。又證人甲○○於原審就何人拿刀之前後事實乃證述：自陳榮華翻桌，與對方發生爭執，直到陳榮華追陳宗明出去後，被告都坐在那裡，郭福祥則趴在桌上，李清財在那裡丟椅子、盤子，留在現場的被告、李清財與郭福祥沒有發生衝突，郭福祥拿菜刀出來後，走向廟埕籃球場那裡去，被告站起來跟出去，【被告沒有追】，是用走的，沒有用跑的，我沒有看到刀子怎麼到被告手上的等語(詳原審卷第98頁反面-101頁)，與被告於原審自承:「死者在前面跑，我追過去」之情(見原審卷第199頁反面)，亦有矛盾。加以證人甲○○嗣於原審及本院又稱：「菜刀是誰拿的我忘記了，這太久的事情，我口腔癌開刀，都不太記得」、「我沒有看到誰拿刀子出來」等語(見原審卷104頁、本院卷第68頁)，亦有反覆。
2、再者，證人甲○○既於88年8月29日偵訊中證稱:「因現場有車擋住我沒有看到被殺情形」(見相驗卷第40-41頁)；何以於98年7月29日原審審理期日時卻能詳述:「那時候我看到死者對丙○○搥一下，後來死者又搥被告一下，被告就砍下去了」等語，並可當庭比劃被告劈砍被害人之動作情形(詳原審卷第101頁)。另證人甲○○於原審審理時既稱:「因為口腔癌開刀，很多事情忘記了」等語(見原審卷第103頁)；卻於本院又稱:「我為什麼會記得這麼清楚，因為這是一生中看到最恐怕的一次」等語(見本院卷第68頁反面)，其所述顯然矛盾。又證人甲○○雖於本院證稱:「(你在偵查中陳述說，當時有一輛車子擋到，並沒有看到死者被殺的情形？)因為當時我不敢想，我怕當事人來找我」(見本院卷第69頁)，然證人於偵訊中既不敢陳述案發經過，何以竟敢陳述被告持刀追被害人之情？凡此，在在顯示證人甲○○嗣於原審及本院所為兇刀係死者取出之證述部分，前後反覆、矛盾不一，顯有重大瑕疵，自不足採信為有利被告之認定。
(三)另證人李清財嗣於原審雖翻異警、偵所供，改稱：「我沒有看見被告在追人，我在警詢、偵查中所述，是聽別人講的。」云云，並託詞：「陳榮華翻桌噴到他們，我拿椅子要砸陳宗明，後來發生什麼事，我就不知道了，拿椅子砸人後，我趴在桌子上睡覺，我醒來時，命案已經發生完畢」等語(見原審卷第144-171頁)。然其於原審所證，不僅與其於警偵前開所證不符，且與證人陳榮華於警詢證稱:「此時我看到李清財和鄰桌郭福祥及陳宗明在互毆」(見警卷A2第4-5頁)；及證人甲○○於偵訊證稱:「對方1人拿酒瓶追、另1人拿椅子追、又1人拿店裡菜刀，去追他們」等語(見相驗卷第40-41頁)，亦顯然不符。且本件乃肇因於李清財欲簽帳為店家所拒，同桌友人陳榮華乃翻桌濺及鄰桌之被害人等而引發衝突之情，已如前述。則李清財值此雙方衝突激烈之際，豈可能置身事外，甚至趴在桌上睡覺而渾然不知，益見證人李清財於原審所證，顯違背常情，諒係自身所涉傷害案件業經判決確定，且事隔10年後，再經以證人身份傳訊，當庭面對被告，乃避重就輕，刻意迴避不利被告之證詞所致，自難憑採。
(四)關於被告持刀殺害郭福祥之手法:
1、依證人甲○○於原審證稱：「我看到被告手拿菜刀，郭福祥搥被告一下，後來再搥被告一下，被告就砍下去了，有劈砍的動作，砍中郭福祥左邊脖子」等語(並當庭以手由右往左下比畫，原審卷第101、102頁）；核與證人陳宗明於原審證稱：「郭福祥跑到摔倒，被告已經追到郭福祥，郭福祥爬起來推被告」等情相符（原審卷第168、169頁）；佐以證人陳榮華於原審證稱：「我追完陳宗明回來後，看到被告、甲○○、郭福祥在廣場，被告站在中間，甲○○站在左手邊、郭福祥在右手邊，郭福祥走幾步就倒下」等語（原審卷第156至158頁）。足見證人甲○○確實目擊殺害過程，則被告手持菜刀，朝手無寸鐵之郭福祥頸部劈砍一情，應堪認定。
2、又被告所持菜刀長有15公分，附有刀柄，刀刃寬6公分以上，係甲○○平時烹煮切魚切肉所用，有時亦以之剁切豬腳，然用以剁切豬腳，須使出許多力氣等情，則據證人甲○○於原審證陳綦詳（原審卷第107頁）。對照被害人郭福祥所受主要傷勢:左頸部由左耳向下割砍傷13.5×7.5×7公分，傷口創緣平整，由創口內可見頸總動脈切斷、靜脈切斷、左下顎骨嚼肌粗隆砍切平、頸椎砍切傷，並可見舌骨、氣管，郭福祥因頸部砍傷合併失血休克而當場死亡等情，已如前述。可知，被告當時用力之猛，始足瞬間切斷郭福祥之頸部動脈、靜脈，傷及頸椎，深見舌骨、氣管，導致郭福祥當場死亡，被告主觀上有殺人致死之認識，至屬無疑。
3、被告雖辯稱其係於搶下被害人郭福祥手中菜刀之過程中，不慎割傷郭福祥云云。惟:
⑴被告此部分辯解，不僅與其於原審供稱:「我將郭福祥手上
的菜刀搶下來，我就作勢往他揮要嚇他，...我揮刀就砍到郭福祥頸部」等語矛盾(見警卷第17-18頁)；且與證人甲○○前開於原審證述被告劈砍被害人之情節亦不相符；參諸被害人所受「左頸部由左耳向下割砍傷13.5×7.5×7公分，【傷口【創緣平整】，由創口內可見頸總動脈切斷、靜脈切斷、左下顎骨嚼肌粗隆砍切平、頸椎砍切傷，並可見舌骨、氣管」等傷勢(見相驗卷第51頁)，顯非拉扯造成之割傷，蓋倘被告僅係於拉扯中不慎割傷被害人，被害人之傷口應不致如此平整深及舌骨氣管。雖被害人另受有「左頰左右橫向5X2.5公分割傷」(相驗卷第51頁)，然依台灣臺南地檢署相驗屍體證明書記載死亡原因:「甲、頸部砍割傷合併失血休克。
乙、【遭他人以利刃砍傷】」等語，可知該左頰之割傷並非被害人之死亡原因，且衡諸被害人上開左頰與左頸受傷位置緊接相近之情，可認其左頰之傷應係被告於砍殺被害人頸部過程中所造成，自不能僅因被害人左頰另受有「割傷」及上開相驗屍體證明書記載被害人頸部砍「割」傷，即佐認被告及辯護人上開所辯為可採信。
⑵況被告有進入海產店內拿取菜刀一情，業經證人甲○○等人
證述甚明，且無一證人指證郭福祥持刀追逐陳榮華，證人陳榮華歷次證詞，更未提及遭郭福祥持刀追擊，被告所辯搶刀誤傷，顯無可採，已如前述。又關於搶刀過程，被告雖於原審供稱：我追過去，【郭福祥雙手抓住刀子】，我一手抓住他抓菜刀的手，兩人相搶，搶了約1、2分鐘等語（原審卷第200頁）；及於本院供稱:「【郭福祥右手拿著菜刀】，我左手抓他的右手，右手握著他拿菜刀的刀柄，我使力由下往上抽拉菜刀的時候，揮到被害人」等語(參見本院卷第96頁反面及第100-101頁所附相片)。然被告上開供述，就被害人郭福祥究係雙手持刀、或右手持刀一節，已有出入。且依被告於本院摸擬搶刀之情形，可知被告與被害人之拉扯位置係在被害人右側，倘被告果係於拉扯中不慎揮及被害人之頸部，則被害人應係右側頸部遭割傷，而非左側頸部受傷。又郭福祥既有刀在手，被告未隨手拿取足以防身之物，竟空手上前奪刃，似有違常情。又兩人僵持奪刀歷時數分鐘，本案數名在場證人均無人目擊，亦不合理。再就被告奪刀之後如何誤傷郭福祥一節，被告於原審供稱：我將刀搶過來拿在手上，我很緊張，要嚇他一下，沒想到他衝過來，要搶我的刀，就傷到他了等語（原審卷第199頁反面），然又稱：當時我很緊張，什麼力量都用上，我右手持刀，由頭部右上往左下揮下，因此傷到郭福祥，該刀比平常菜刀重很多，如果用力，應該會砍斷人首等語（原審卷第199頁反面至201頁），衡情，果郭福祥手中刀械為被告所奪，顯見身形體力不如被告，此刻逃猶不及，焉有再次逞強奪刀之理，又被告搶得菜刀後，郭福祥手無寸鐵，若基於嚇阻目的作勢揮砍，力道必會有所撙節、猶豫，持刀姿勢應係防衛姿態，揮砍部位必然避開人體要害，豈有明知該菜刀非一般家用菜刀可比，足以斷人首級，竟仍使盡全力，高舉菜刀由頭部右上往左下揮，朝脆弱之人體頸部砍劃之理，對照前述郭福祥之頸部傷勢，顯然力道猛烈，下刀果決，難認係誤傷所致。準此，被告辯稱係過失致被害人死亡云云，殊無可採。
(五)按被告與郭福祥雖不熟識，亦無仇恨，然社會上因一時衝突，頓起殺機之事，時有所聞，本院綜合前述被害人郭福祥之受傷部位(人體頸部要害)、傷勢情形(傷口達13.5×7.5 ×7公分、頸總動脈切斷、靜脈切斷、左下顎骨嚼肌粗隆砍切平、頸椎砍切傷，且已見舌骨、氣管)、致死因素(頸部遭他人利刃砍傷)、被告持用之兇器(辯護人於本院庭呈類似本件兇刀之菜刀一把，經本院當庭勘驗測量秤重結果:刀刃含把柄全長28公分《刀刃長17.5公分、刀柄長10.5公分》、刀刃寬度9至9.2公分、重428公克，見本院卷第69反面-70、76頁)、下手輕重(被害人傷口深及頸椎，已見舌骨、氣管)等客觀具體事證研判，認被告行為當時，具有致人於死之殺人故意，至為灼然。本件事證已明，被告殺人犯行，堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告原基於共同傷害之犯意，攻擊郭福祥，嗣單獨升高犯意為殺人，持刀劈砍郭福祥左頸致死，原共同傷害之行為應為其後殺人行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告共同為傷害犯行後，另行起意殺人，復認所犯傷害部分，應為殺人行為所吸收，容有誤會，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第271條第1項、第37條第2項規定論處，固非無見。惟:
1、被告選任辯護人於原審已爭執告訴人郭清池於警詢、偵訊及證人劉進嘉於警詢供述之證據能力(見原審卷第55頁反面)，然原審判決未予說明認定此部分證據能力之有無，已有未洽。
2、本件被告嗣於本院審理中，已與被害人家屬達成和解，業經被告及被害人之母乙○○○陳明在卷，並有和解書一份附卷可稽(見本院卷第105頁)，原審判決未及審酌此對被告量刑有利之情狀。
3、被告上訴否認殺人犯行，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告前有毀損、殺人、侵占、脫逃、公共危險、賭博、違反商業登記法等前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，其與被害人郭福祥無何仇怨，僅因一時衝突，即持刀行兇，奪取被害人性命，造成被害人家屬難以回復之創痛，且犯後逃亡藏匿達10年之久，通緝到案後猶飾詞否認犯行，悔意有限，惟嗣於本院已與被害人家屬達成和解賠償等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又依被告所犯殺人罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，雖被告行為後，刑法第37條褫奪公權之規定，業經修正公布，於95年7月1日施行，惟被告所犯罪刑，不論適用新舊法，均得褫奪公權，爰依現行刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權5年。至被告行兇殺人所持之菜刀1把，未據扣案，亦非被告所有，自不予宣告沒收。另被告犯罪時間雖在96年4月24日之前，惟所犯罪刑，不符中華民國96年罪犯減刑條例之規定，無從予以減刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁法 官 賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜均中 華 民 國 99 年 3 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。