臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1181號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1072號中華民國98年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第9657、10043、10044號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之海洛因肆包（毛重七七‧五公克，驗餘淨重七四‧四九公克，空包裝總重五‧一四公克，純度五二‧六九％，純質淨重三九‧二五公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸年拾月，扣案之海洛因肆包（毛重七七‧五公克，驗餘淨重七四‧四九公克，空包裝總重五‧一四公克，純度五二‧六九％，純質淨重三九‧二五公克）沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○（綽號老K）於民國90年間，曾因毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年確定，而於93年6月30日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月間某日起至11月間某日止，在臺南縣西港鄉永樂村大塭寮1號之7住處，無償轉讓淨重未逾5公克之第一級毒品海洛因予張志安5次。又自95年7月18日起至同年月20日止持有第一級毒品海洛因4大包（毛重77.5公克，驗餘淨重74.49公克，空包裝總重5.14公克，純度52.69%，純質淨重39.25公克）。
二、查獲經過：㈠乙○○於95年4月18日6時25分時駕駛其所有、懸掛號碼TL-8
676號車牌（登記為陳文進所有克雷斯勒汽車所懸掛）之賓士牌自用小客車，行經臺南市○區○○路、健康路口，遭警攔檢，乙○○拒檢而駕車逃逸，經警追緝，乙○○乃在臺南市○○區○○路2段415號附近，將第一級毒品海洛因6包（驗餘淨重43.78公克，純質淨重8.02公克）、甲基安非他命11包（含袋毛重326.4公克，乙○○另涉販賣第二級毒品部分，本由檢察官併由臺灣高雄地方法院以96年度訴字第2749後審理後退併，另由檢察官起訴經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1030號判決連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑9年）、電子秤1臺、夾鏈袋4包等物丟棄，其後乙○○駕車至臺南市○區○○街○○巷○○號旁，將上開自用小客車棄置路旁而徒步逃逸。經警查扣由民眾張金祝所拾獲之上述紙袋，並自乙○○棄置之自用小客車車內尋得如附表所示之物。
㈡嗣於95年7月20日上午7時50分許，臺南市警察局警員持臺灣
臺南地方法院核發之搜索票，搜索乙○○臺南縣西港鄉永樂村大塭寮1之7號住處，再查獲乙○○所持有之海洛因4大包（毛重77.5公克，驗餘淨重74.49公克，空包裝總重5.14公克，純度52.69%，純質淨重39.25公克）、現金112,900元、殘渣袋5個、手機（0000000000）、噴燈1個、電子秤1台、藥杵1組、研磨器1台、壓磨器2組、安非他命玻璃球1支、吸管藥勺3支、注射針筒1支、酒精燈1組及分裝夾鍊袋12包。
三、案經臺南市警察局第五分局報請及臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人施逵凱、張志安警詢之證述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，被告乙○○既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定及同法第159條之5第1項規定之反面解釋，原則上自不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官又未證明證人施逵凱、張志安先前於警詢中之陳述，有何「較可信之特別情況」，及是否係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，無法回復其證據能力。
二、被告爭執扣案之身分證、駕照、健保卡、行車執照、奇美醫院掛號證、電話紙條、名片、快樂電子遊戲場卡、手機電池、手錶、紅色小包、戒指、現金522,352元，與本案無關聯性，而無證據能力乙節，經查前開扣案證物確與本件待證事實並無任何關連性，自無證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開所述無證據能力之證據外，本案判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經本院於審理時提示被告、檢察官，均表示無意見（本院卷第145頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
四、另我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號、97年台上字第67號、96年台上字第7368號判決參照）。則前開證人施逵凱、張志安於警訊中之供述，雖係審判外之陳述，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，然仍得作為該證人證詞證明力之彈劾證據，併此敘明。
貳、實體方面（有罪部分）：
一、被告連續5次無償轉讓第一級毒品海洛因予張志安部分：㈠被告對此部分之犯行，於警詢及本院審理時均坦承不諱（警
㈡卷第6頁，本院卷第89、150頁），核與證人張志安於警、偵中證稱被告有5次交付海洛因（警㈡卷第46頁，偵卷第93頁）及於原審中證稱被告曾無償提供海洛因供其施用（原審卷第239頁）等情節大致相符，是被告此部分之自白與事實相符，其自94年10月間某日起至11月間某日止，在其台南縣西港鄉永樂村大寮1之7號住處，連續5次無償轉讓第一級毒品予張志安之犯行，事證明確，應以認定。
㈡雖公訴意旨認被告上開轉讓第一級毒品海洛因予張志安之犯
行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，然被告堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，堅稱當時張志因缺錢花用，為其頂替持有槍枝案件，其基於人情，係無償轉讓海洛因供張志安施用等語。按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號判決參照）。經查：
⒈證人張志安指證被告販賣第一級毒品之證詞有無瑕疵：
⑴證人張志安先於警詢中證述：「向乙○○第1次購買是
於94年9月初某日晚上19-20時左右。第2次是於94年9月中旬某日晚上19-20時左右。第3次是於94年10月初某日晚上19-20時左右。第4次是於94年11月中旬某日晚上19-20時左右。而地點全都在乙○○家交易。我每次都向他購買1錢重海洛因毒品，價格為新台幣（下同）25,000元，共5次。」等語（警卷㈡第46頁）。
⑵於偵查中則證稱：「（曾否向他們【指被告與其妻曾香
棋】買過毒品？）有跟他們拿過。（拿是何意思？）我拿錢給他們，他們會幫我拿毒品。（拿過那種？）海洛因。（何時開始？）94年9月分。（共有幾次？）5、6次。（約在何處交易毒品？）乙○○位於西港鄉住處。
（價錢為何？）1錢25,000元。（最後1次是何時？）94年12月初。（他們是否從中獲利？）我不清楚？」等語（偵1131卷第92-93頁）。
⑶其後於原審更改稱：「…我目前執行的槍砲案件是為了
他（指被告）的事情出頭，腳也被警察開槍打斷了，所以那些刑警就跟我說『你這樣沒有價值，發生的事情，他們也都對你不聞不問』，當時我就心生怨恨，所以就說他販賣毒品。…（所謂『拿錢給他們，他們會幫我拿毒品』是什麼意思？）我們一起去向他人拿藥，就是共同湊錢拿毒品回來吸食。（是否指海洛因的部分，你不是向乙○○所購買？）不是向乙○○買的。…（乙○○到底有無提供海洛因給你施用，而沒有向你收錢過？）有。（次數？時間？地點？）次數、時間忘記了，地點在他家。…（上開情形〔即槍砲案沒扛成功〕，義理上要如何處理為宜？）應該是他要欠我一份人情。（這種人情都以何方式來還？）金錢，或是我有困難沒有毒品施用時，我向他要，他就給我。（拿毒品有無次數限制？）沒有。…（在檢察官那邊曾經證述向乙○○買過5次，與今日所述不符，究竟何者屬實？）今日所言才實在。」等語（原審卷第234-242頁）。
⑷是證人張志安就其施用毒品之來源，係向被告無償取得
或購買或合資購買，先後證述並不一致，其證詞即非無瑕疵；況被告自94年7月23日入監，至94年9月29日始出監，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表（頁次：
25/26）在卷可稽（本院卷第40頁），是證人張志安於警詢中證稱其曾於94年9月初、9月中旬向被告購買海洛因，自屬不可能之事，故證人張志安證稱其向被告購買第一級毒品等情，顯有明顯之瑕疵，復與事實相違而不足採信。
⒉另證人「張志安因積欠乙○○（涉嫌違反槍砲彈藥刀械管
制條例罪部分業經臺灣台南地方法院以94年度訴字第1191號判處有期徒刑5年）款項，為償還人情，竟明知於94年7月22日下午11時30分許為警在台南縣○○鄉○○村○○路○○號假日汽車賓館201室前乙○○所駕駛之車號0000-00號自小客車內查獲之改造手槍2把及制式子彈5顆並非渠所有，竟於本院94年度訴字第1191號被告乙○○涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件審理中，於94年12月9日上午在刑事第12法庭就關於『扣案槍彈係誰所有』此一於案情有重要關係事項，供前具結而虛偽證述：扣案槍彈係伊於前1天向乙○○借車使用，至高雄九如交流道向人購買後，放置於車內，伊還車時忘記拿走，並非乙○○所有，係其所有云云。」等情，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第284號判決偽證罪，處有期徒刑3月，有該判決在卷可稽（原審卷㈠第152-153頁），是被告辯稱其於94年10、11月間，因張志安缺錢花用，為其頂替持有槍彈案件，故無償轉讓海洛因供張志安施用，其後因張志安遭判偽證罪，而與證人張志安有該過節等語，並非無憑。
⒊又本案證人張志安、施逵凱（被告販賣第一級毒品予施逵
凱部分不另為無罪之諭知，詳如後述）固均曾指證被告有販賣第一級毒品情事，惟其等分別係所指被告販賣第一級毒品之對象，核屬對向共犯無訛，其等所為指證內容彼此不相關聯，無以互相作為補強證據。是以，公訴意旨所指被告涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，除上開證人張志安有瑕疵之證述外，尚無足使一般人對於其證詞無合理之懷疑存在而得確信其為真實，以擔保其證詞真實性之補強證據存在，揆諸上開說明，自難排除證人張志安前開證詞係為邀減刑寬典或與被告有所過節而為不實證述之可能。
㈢而所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成
，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第3214號判決參照）。查證人張志安雖曾證述有約定價金向被告購海洛因云云，惟除其上開證述有瑕疵外，亦乏其他物證或通訊監察譯文等補強證據擔保證明被告之營利意圖，是自應參酌被告前揭自白，認被告此部分之行為應是無償轉讓第一級毒品海洛因予證人張志安，較為可信。
㈣至員警於95年4月18日所查扣之第一級毒品海洛因6包（驗餘
淨重43.78公克，經法務部調查局鑑定結果確有海洛因成分，有該局95年10月15日調科壹字第09523025000號鑑定書附偵10011卷第25頁），及於95年7月20日所查扣之海洛因4大包（驗餘淨重74.49公克，純質淨重39.25公克，經法務部調查局鑑定結果確有海洛因成分，有該局95年8月15日調科壹字第200006463號鑑定報告附原審卷㈡第57頁），其數量雖非微，暨本案所查扣之其他物證中，雖有電子秤、夾鍊袋、壓磨器等於販賣毒品案中販毒者常使用之物品，然檢察官起訴被告販賣第一級毒品予張志安之時間係自94年9月底某日起至12月某日止，距95年4月18日、7月20日被告為警查獲持有前開海洛因之時日，已非短時間，且被告自95年2月6日起至同年3月24日又曾因另案羈押在高雄看守所（本院卷第40頁），實難認被告前開持有之海洛因與公訴人起訴被告販賣海洛因予張志安之犯行間有何關連，況被告又供述該扣案之第一級毒品係供己施用（本院卷第149頁反面），而公訴人又認定被告於95年4月18日所購入之海洛因係被告輔購入即遭查獲，則被告於95年4月18日、7月20日所持有之前開海洛因，自無法作為認定被告有前開販賣第一級毒品犯行之佐證。
㈤至被告雖自白其轉讓第一級毒品予張志安之次數逾5次，而
檢察察起訴被告販賣第一級毒品予張志安之次數為約5至6次，然被告轉讓第一級毒品予張志安逾5次部分之犯行，除被告之自白外，並無其他補強證據足以佐證，依罪疑唯輕之法則，本院認定被告轉讓第一級毒品予張志安之次數為5次，附此敘明。
二、被告自95年7月18日起至同年月20日止持有第一級毒品海洛因逾5公克之犯行：此部分之犯行，業據被告坦承不諱，復有95年7月20日為警查獲疑似海洛因4大包扣案可證，而該扣案物品經法務部調查局鑑定結果確有海洛因成分（毛重77.5公克，驗餘淨重74.49公克，空包裝總重5.14公克，純度52.
69 %，純質淨重39.25公克），有該局95年8月15日調科壹字第200006463號鑑定報告在卷可稽（原審卷㈡第57頁），是被告之犯行堪以認定。
三、新舊法比較：㈠刑法部分：現行刑法係於94年2月2日修正公布，並於95年7
月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。再按比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形比較其全部結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964號判例參照）。查本件被告轉讓第一級毒品之行為後，刑法第56條、第51條第5款規定，均已修正：
⒈刑法第56條部分：被告轉讓第一級毒品之行為後，刑法第
56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行前之多次轉讓第一級毒品之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告。
⒉刑法第51條第5款部分：被告行為後，刑法第51條第5款業
已修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告期罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議、判例及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，及法律一體適用、不容割裂之原則，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條連續犯、第51條第5款宣告有期徒刑定應執行刑等規定。
⒋累犯部分：修正後刑法第47條規定「受徒刑之執行完畢，
或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」而被告行為時，刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」是新法累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括過失犯。被告於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較（最高法院97年第2次刑事庭決議參照），附此敘明。
㈡毒品危害防制條例部分：被告犯持有第一級毒品罪後，毒品
危害防制條例已於98年5月20日修正，同年0月00日生效。其中新法刪除原11條第4項之規定，原第3項之規定，改列為第7項，並另增列第3項至第6項，其中新法第3項新增規定為：
「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1月以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。」而舊法第11條第4項係規定，持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。」而依行政院93年1月7日所發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」本案被告所持有之海洛因之純質淨重高達39.25公克，不論係依新法之「純質淨重」或舊法之「淨重」計算，均符合加重要件，是經比較上開新舊法以後，自以修正前之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前該條例第11條第4項之規定。
四、論罪：㈠按毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉讓毒品達一定
數量，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。」行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第1款規定：轉讓、持有第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1。」所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。查本件被告連續轉讓海洛因與張志安之次數，僅能證明為5次，且每次轉讓數量至多僅能施用1次，此為被告供述在卷（本院卷第150頁反面），以此推算海洛因之淨重應無法認定已超過5公克之數量，此外亦無積極證據足以證明被告轉讓第一級毒品數量已超過上開公克數，自不能以上開規定更加重其刑，先予敘明（中華民國98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」雖於98年11月20日修正公布施行，惟其中關於轉讓第一級毒品達淨重5公克以上，加重其刑至2分之1並未修正）。
㈡再按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品。本件被告於95年7月20日遭查獲持有之第一級毒品海洛因，經法務部調查局鑑定結果純質淨重為39.25公克（原審卷㈡第57頁），即檢出之第一級毒品純質淨重顯逾前開舊條例第11條第4項所規定之淨重5公克以上，核被告95年7月20日持有海洛因所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告所持有之前開海洛因係犯販賣第一級毒品罪之證物，且因販賣第一級毒品罪與持有第一級毒品罪間，具有高低度吸收關係，是被告於95年7月20日持有海洛因之行為應為檢察官所起訴之範圍，本院自得審理，併予敘明。
㈢又被告轉讓海洛因予張志安所為，係犯修正前毒品危害防制
條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。至公訴意旨認被告轉讓第一級毒品予張志安部分之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟公訴人並未提出足夠證據證明被告與證人張志安就毒品交付有對價關係，業如前述，公訴意旨尚有未洽，然因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。而被告所犯轉讓第一級毒品之罪，其轉讓前後持有之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告於90年間，曾因毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有
期徒刑1年確定，而於93年6月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、撤銷原判決之理由：原審以被告於95年4月18日以販賣牟利之意圖而販入海洛因6包之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告於95年4月18日販入海洛因6包之行為，並無積極證據證明係基於販賣之意思而販入（詳如後述），原審認被告此部分之行為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，尚有未洽。㈡被告於95年7月20日持有海洛因4包之行為，應為檢察官所起訴之範圍，原審認此部分未經檢察官起訴（原審判決第13頁第7行起），亦有未妥。且原審既認檢察官起訴範圍未包括被告於95年7月20日持有海洛因之行為，然於闡述被告於95年4月18日之行為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪時，卻以被告於95年7月20日遭查扣之證物為其論罪之證據，前後理由亦有矛盾。㈢檢察官起訴被告販賣第一級毒品予張志安部分，雖無積極證據足以證明被告交付第一級毒品予張志安係有對價關係，然應變更起訴法條，改論以轉讓第一級毒品罪論處，惟原審就此部分卻逕認被告無罪，亦有不妥。被告上訴否認有販賣第一級毒品之犯行，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、科刑：㈠爰審酌被告有毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄
1份在卷可稽，其明知海洛因屬於第一級毒品，禁止持有、轉讓，其轉讓第一級毒品之行為，使人沈迷於毒癮，無法自拔，戕害身心，對個人社會國家之傷害可謂非輕，而其持有第一級毒品之數量非微，暨其犯罪之動機、目的、手段，與犯罪後坦承犯行等一切情狀，改各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈡又被告於95年7月20日遭查扣之第一級毒品4大包（驗餘淨重
74.49公克，空包裝總重5.14公克，純度52.69%，純質淨重
39.25公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至其餘扣案之物品，雖係被告所有之物，但無證據證明係供被告犯本案所用之物，爰不另為沒收之諭知。
㈢另沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證
物品，縱屬違禁物，若與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案依刑法第40條但書聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混淆。本件被告供稱於95年4月18日所持有之第一級毒品6包（詳後述不另為免訴諭知部分），係欲供自己施用，而本院復查無其他證據足以證明該毒品與被告所犯前開轉讓第一級毒品之罪行有關，且本件檢察官起訴書係以被告涉犯販賣第一級毒品之罪起訴，因而請求併予沒收於95年4月18日查扣之毒品，並非依刑法第40條但書規定聲請單獨宣告沒收該毒品，本院既認此部分毒品與認定被告有罪部分無涉，爰不為沒收之諭知（最高法院98年度台上字第1531號、97年度台非字第582號、89年度台上字第851號判決意旨參照），附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例所定禁止販賣、轉讓、持有之違禁品，且對人體之健康戕害甚鉅，竟為求牟利而基於連續販賣海洛因之概括犯意，於94年1月某日起至6月某日止，連續在臺南縣西港鄉某加油站或其他不詳地點，以每次5千元至6千元不等之代價，販賣1公克海洛因予施逵凱，共計20餘次，因認被告此部分犯行，涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪時間之記載，旨在辨別其犯罪之同一性，實務上雖非必詳細記載，惟仍須達於可得確定之程度而無礙於其犯罪同一性之辨別時，方屬適法。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、本案檢察官認被告涉有販賣第一級毒品海洛因予施逵凱之罪嫌，主要係以證人施逵凱於偵查中所為之證述，及扣案之物品為其論據。然訊之被告則堅決否認有販賣第一級毒品海洛因予施逵凱之犯行，辯稱：證人施逵凱係狹怨報復始指證其販賣海洛因，且除施逵凱之證詞外，檢察官並未提出其他證據以資佐證等語。
四、經查：㈠證人施逵凱之證詞有無瑕疵：
⒈證人施逵凱於偵查中證稱：「…之前跟乙○○、曾香棋
買毒品並無怨隙。曾向乙○○、曾香棋買過海洛因、安非他命。自94年1月份起，於乙○○西港鄉住處和其交易毒品，海洛因1公克6000元；最後一次是94年12月份。」、「海洛因部分是94年1、2月至5、6月間，在乙○○西港鄉永樂村的住處，我都是先用我的0000000000號電話打他的0000000000號電話和他聯絡，聯絡好後就到約定地見面，有時在西港的加油站，每次我都用5、6千元向他買1公克，大概都是每星期向他拿1次，次數不確定，大概20幾次…」等語（偵1131卷第83-84頁、他字第3269頁第25頁）。
⒉然其於原審則改證稱：「（你吸食毒品的來源？）去網
咖買的。（向何人買的？）外號「良仔」的人。（有無跟被告乙○○買過毒品海洛因？）沒有，不曾向他買過。95年7月31日偵訊時稱有向乙○○買毒品，是因為乙○○曾經押我出去打，還當眾用鐵鍊將我鍊住，所以我才說有向他買。（你是否因該事件，曾經向警局檢舉他流氓？）是的。…（94年10月遭乙○○毆打後，與他是否還有聯絡？）當時還住在他家。（在他家住到何時？）住到被抓為止，我記得有住一段時間，確切時間我不記得。…（與乙○○結怨如此深，為何現在願意說沒有跟乙○○買過毒品？）因為經過那麼久了，我跟他只有一起施用，事實上他沒有賣我，我也不能說有跟他買毒品。…（既然不是共同購買毒品，如何會一起施用？）當時我都住在他家。…」等語（原審卷㈠第222-232頁）。
⒊則依證人施逵凱上開之證詞，其就施用毒品之來源，究
係向被告購買或係向他人購買，或係被告無償提供，前後之證述並不一致，且證人施達凱於原審中既證述其當時係居住在被告家中（始與被告共同施用），則兩人之毒品交易又何需以電話聯絡並約在外面交易？顯有疑義。
㈡而證人施逵凱確於94年10月間曾因遭被告懷疑其偷竊物品
，而命人捆綁證人施逵凱毆打，被告亦因此事而遭裁定交付感訓處分，有臺灣臺南地方法院治安法庭95年度感裁字第37號裁定及證人在該案之警詢筆錄在卷可稽（原審卷㈠第161-167頁），是證人施逵凱於原審證稱其與被告有過節，應非無憑。
㈢綜上，證人施逵凱、張志安固曾指證被告有販賣第一級毒
品之情事（張志安部分已如前述），惟其等既分別係所指被告販賣毒品之對象，核屬對向共犯無訛，其等所為指證內容彼此不相關聯，無以互相作為補強證據。是以，公訴意旨所指被告涉有販賣第一級毒品予施逵凱之犯行，除上開證人施逵凱有瑕疵之證述外，尚無足使一般人對於其證詞無合理之懷疑存在而得確信其為真實，以擔保其證詞真實性之補強證據存在。揆諸上開說明，自難排除證人施逵凱前開證詞係因兩人素怨而為不實證述之可能。
五、至員警於95年4月18日所查扣之第一級毒品海洛因6包及於95年7月20日所查扣之海洛因4大包（均經鑑定有海洛因成分，已如前述），其數量雖非微，暨本案所查扣之其他物證中，雖有電子秤、夾鍊袋、壓磨器等於販賣毒品案件中販賣者常使用之物品，然檢察官起訴被告販賣第一級毒品予施逵凱之時間係自94年1月間某日起至6月間某日止，距95年4月18日、7月20日被告為警查獲持有前開海洛因之時日，已非短時間，且被告自95年2月6日起至同年3月24日又曾因另案羈押在高雄看守所（本院卷第40頁），實難認被告持有之前開海洛因與公訴人起訴販賣第一級毒品海洛因予施逵凱之犯行有何關連，且被告又供述該扣案之第一級毒品係供己施用（本院卷第149頁反面），而公訴人又認定被告於95年4月18日所購入之海洛因係被告輔購入即遭查獲，則被告於95年4月18日、7月20日所持有之前開海洛因及扣案物品，自無法作為認定被告有前開販賣第一級毒品犯行之佐證。況扣案之壓模器，被告辯稱非其所有，而證人甲○○又到庭證稱該壓模器確屬其所有（本院卷第145-146頁），則該壓模器自亦無法作為認定被告有販賣第一級毒品犯行之佐證，亦附敘明。
六、揆諸前開說明，自不得僅憑證人施逵凱有瑕疵之證述而遽認被告確有公訴人所指販賣第一級毒品予施逵凱之犯行。此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，則既無積極證據足認被告有此部分犯行，不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之判決，惟公訴意旨認被告此部分犯嫌，與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、不另為免訴之諭知：
一、公訴意旨另以：被告承上開販賣第一級毒品海洛因之犯意，另於95年4月18日某時，在國道一號公路位於高雄市○○路之交流道附近，以約35萬元之代價，向真實姓名不詳綽號「阿風」之男子，販入海洛因6包（含袋共重48.2公克）、甲基安非他命11包（含袋共重326.4公克，所涉販賣第二級毒品部分，另併案由臺灣高雄地方法院審理），以及電子秤、夾鍊袋等物。嗣於同日18時25分許，其駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，載運上開毒品等物行經台南市○區○○路與健康路口，拒絕警方攔停，逕自駕車離去，並於台南市○○區○○路2段415號前附近，降下該車右前座旁車窗，並將前述販入之毒品等物丟出車外，由當時在附近工作之張金祝拾獲並交警方查扣，其後乙○○再將該車棄置於台南市○區○○街○○巷○○號旁而逃逸，警方隨後又在其前述自小客車內查扣乙○○身分證、駕照及502,350元現金等物，因認被告此部分之行為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，連續犯係裁判上一罪，如其中部分之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就連續犯中之部分行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決（最高法院47年台非字第20號判例要旨參照）。又按舊刑事訴訟法第294條第1款規定（現為第302條），案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如修正前刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者對於構成一罪之其他部份，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部。
三、公訴意旨認被告於95年4月18日買入海洛因之犯行，係為求牟利而基於販賣第一級毒品之犯意，而犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以扣案之物品為其論據。惟訊之被告堅決否認有販賣之意圖，堅稱購入該海洛因係為供己施用等語。按持有大量毒品之目的，並非僅有販賣一途，可能係為供己施用以量制價而一次購入，亦可能係常基於各種原因而有轉讓之需求，是持有大量毒品之目的並不必然即係基於販賣之意圖而購入。本案被告於95年4月18日持有之海洛因雖有6包，驗餘淨重有43.78公克，然其純質淨重僅有8.02公克（偵10044卷第25頁），而正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5-10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克，但對久用成癮者，因對該毒品產生耐受性，因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短，可使前開致死量增至數倍或10倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局91年5月13日管檢字第105628號、93年10月1日管檢字第0930009353號函在卷可考（偵字第13334號卷第24-27頁），而被告有施用毒品之多次前科，有其臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽（本院卷第28-40頁），是被告應係久用成癮者，其對毒品自有其耐受性，被告辯稱上開扣案毒品係供己施用一節並非全無可能，自難僅以其持有純質淨重僅8.02公克之海洛因毒品一節，即推定其必係以販賣意因而販入。至於95年4月18日另扣得之電子秤、夾鍊袋，因施用毒品成癮者亦有可能需要以電子秤確認所購入毒品之數量是否無訛，而夾鍊袋4包，亦有可能係施用毒品者購入較多毒品後分裝以供每次外出施用之需求，是尚難僅以前揭扣得之物品遽論被告有販賣之意圖而販入該海洛因。
四、又查，被告自93年6月間起至95年1月25日止，在台南縣西港鄉永樂村大塭寮1號之7住處，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，業經本院以94年度上訴字第1265號於95年5月12日判處被告連續施用第一級毒品有期徒刑1年6月確定，有該判決在卷可按（本院卷第137-140頁），而被告前開於95年4月18日持有海洛因之犯行之時間又係在該確定判決宣判日95年5月12日以前，揆之前揭說明，被告持有該第一級毒品之犯行自為該施用第一級毒品之犯行所吸收，則被告於95年4月18日持有之第一級毒品犯行自業經法院判決確定（本院94年度上訴字第1265判決之既判力及於之裁判上一罪），本院自不得就被告95年4月18日之持有第一級毒品犯行再為審判。
五、綜上所述，本院查無積極證據足證被告有檢察官所指於95年4月18日之販賣第一級毒品之犯行，而應認被告此部分之行為僅係涉犯持有第一級毒品之罪，惟被告自93年6月起至95年5月12日止施用第一級毒品之犯行，既經判決確定，是被告涉犯95年4月18日之持有第一級毒品犯行自應為前案確定判決之既判力所及，本應為被告免訴之諭知，惟因公訴人認被告此部分犯行與其前開論罪科刑之轉讓第一級毒品犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、（修正前）第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、（修正前）第56條、（修正前）第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分，被告不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 99 年 2 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表┌──┬───────────┬──┐│編號│物 品 名 稱 │數量│├──┼───────────┼──┤│ 1 │紙袋（EASE JOU） │1只 │├──┼───────────┼──┤│ 2 │紙盒（大禹嶺字樣） │1只 ││ │ │ │├──┼───────────┼──┤│ 3 │黑色紙盒（Libido） │1只 │├──┼───────────┼──┤│ 4 │吸食器 │1支 │├──┼───────────┼──┤│ 5 │黑色背包 │1個 │├──┼───────────┼──┤│ 6 │黑色皮夾 │1個 │├──┼───────────┼──┤│ 7 │乙○○身分證 │1枚 │├──┼───────────┼──┤│ 8 │乙○○駕照 │1枚 │├──┼───────────┼──┤│ 9 │乙○○健保卡 │1枚 │├──┼───────────┼──┤│ 10 │2133-LY行車執照 │1枚 │├──┼───────────┼──┤│ 11 │奇美醫院掛號證 │1枚 │├──┼───────────┼──┤│ 12 │電話紙條 │4張 │├──┼───────────┼──┤│ 13 │名片 │3張 │├──┼───────────┼──┤│ 14 │快樂電子遊戲場卡 │6張 │├──┼───────────┼──┤│ 15 │手機電池 │2個 │├──┼───────────┼──┤│ 16 │爆閃燈 │2個 │├──┼───────────┼──┤│ 17 │鏤空手錶 │1只 │├──┼───────────┼──┤│ 18 │紅色小包 │1個 │├──┼───────────┼──┤│ 19 │戒指 │1枚 │└──┴───────────┴──┘