臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1109號上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 陳麗珍 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第549號中華民國98年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第6191號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與不詳姓名年籍之成年男子「陳大哥」出於共同販賣第二級毒品「亞甲基雙氧甲基安非他命」（Methylenedioxymethamphe-tamine，簡稱「MDMA」，俗稱「搖頭丸」）營利之犯意聯絡，由「「陳大哥」」提供搖頭丸，而由甲○○出面於民國（下同）97年8月10日18時46分、8月14日21時1分、8月16日16時58分、20時20分、21時55分、22時8分許，以0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之余俊諭接洽，約定由余俊諭以新台幣（下同）75,000元購買搖頭丸300顆，於97年8月16日深夜至8月17日凌晨之間，在桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號甲○○租處，由「陳大哥」將搖頭丸300顆交付予余俊諭，余俊諭先給付現金50,000元予甲○○，其餘價金25,000元則尚未給付。
二、甲○○另基於販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，於97年8月24日23時16分、8月25日凌晨2時30分、4時52分左右，以上開0000000000號行動電話與余俊諭0000000000號電話連絡後，相約在雲林縣虎尾鎮「御花園汽車旅館」213號房內，以一手交錢一手交貨之方式，販賣第三級毒品愷他命100公克予余俊諭，余俊諭並給付價金25,000元。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局刑事警察大隊偵一隊員警偵查後起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法具結，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人余俊諭、蘇天富於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結。從卷證本身作形式上觀察，並無一望即可就其陳述予以發現有顯不可信之情況，被告亦未就上開證人於偵查中之證詞有何欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，則證人余俊諭、蘇天富於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，自具有證據能力。此外，證人余俊諭、蘇天富均經原審傳喚到庭（原審卷第48頁以下、第58頁以下），均經依法具結，使被告或其辯護人針對上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。
二、刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第100條之1第2項（第100條之2準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定；另於第196條之1第1項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100條之1及第一百條之2並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。本件檢察官於97年12月2日係以證人身分訊問余俊諭，縱選任辯護人抗辯該庭訊錄音帶並無聲音，依上開說明，亦不影響其證據能力（最高法院96年度台上字第4922號判決意旨參照）。
三、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依通訊保障監察法第5條第1項第1款規定向原審法院聲請獲准核發通訊監察書（原審卷第65、66頁），由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。又本件採用為證據之監聽譯文，其內容係有關證人余俊諭使用0000000000號行動電話與被告使用0000000000號行動電話談論本件毒品搖頭丸、愷他命買賣事宜等情，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序，上訴人及其辯護人均未表示意見，有審判筆錄可稽（本院卷第68頁），依上開說明，本案所引監聽譯文（警卷第8至11頁、偵卷㈡第3頁至44頁），自有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣毒品搖頭丸及愷他命予余俊諭之犯行，辯稱：97年8月17日那晚，余俊諭北上上來，我帶他去找「陳大哥」之後，是由「陳大哥」跟余俊諭兩人互談，數量、金錢是他們自己知道，我並不知情，交付金錢、毒品，也是他們兩人互動，並不是跟我。8月25日那天至虎尾御花園汽車旅館213號房時，到房間的時候，就看到余俊諭他們桌上有好幾百克愷他命，應該不需要再買愷他命了，而且我也沒有帶所謂的100克的愷他命，我只有帶我自己要施用的部分，我那時候去的時候，余俊諭朋友吸食的愷他命是由余俊諭在供應的，我帶的是我自己要吸食的，那天並沒有所謂的交付100克愷他命云云。
二、犯罪事實一部分：㈠證人余俊諭因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經檢察官
聲請原審法院核發通訊監察書對余俊諭所持有之0000000000號行動電話實施通訊監察。警方於實施通訊監察期間，發現證人余俊諭與被告甲○○所持有0000000000號行動電話通聯，有如附件所示之販賣毒品搖頭丸、愷他命等相關通聯內容等情，有原審法院97年監字第186號通訊監察書（原審卷第65、66頁）及監聽譯文（警卷第8至11頁、偵卷㈡第3頁至44頁）在卷可憑。
㈡被告甲○○於本院就附件所示監聽譯文內容，供稱：原審
判決書附件所引的電話監聽譯文，都是我與余俊諭的通話內容。97年8月14日21時01分52秒通話內容，關於⑴「Ａ：頂高（「上面」台語發音）有法度給我多少，5百，我一禮拜就回你啊。」有關「頂高500」就是搖頭丸500粒的意思。余俊瑜是要向「陳大哥」購買500粒搖頭丸。⑵「
Ａ：頂高差不多3、4百。Ｂ：頂高沒那麼多。Ａ：不然呢？Ｂ：剩3百。」是指前一天「陳大哥」有來我家，他有拿出來，我有看到他只剩下300顆（搖頭丸）。⑶「Ａ：
我5萬上去，等於差1百而已。Ｂ：差1百那是ＯＫ，但是我晚上錢要去催，否則現在剩3百而已喔，你懂嗎？」是在說搖頭丸錢的事情。余俊瑜要拿5萬元上來向「陳大哥」買。「差1百」應該是差1百顆搖頭丸的錢等語（本院卷第48至50頁）。依被告甲○○上開供詞，被告供承曾於97年8月14日21時01分52秒與余俊諭通聯，約定向「陳大哥」購買搖頭丸300粒，先行給付其中200粒部分5萬元價金，其餘100粒則先行積欠。
㈢證人余俊諭歷次於偵審中之證詞：
⒈於97年12月31日檢察官訊問時供稱「（問：你北上桃園，
誰跟你上去？）我記得是8月16、17日，蘇天富也有跟我上去。」「（問：8月16、17日這一次北上，你與蘇天富都有買毒品？）是，我跟他都有買，那一次只有買搖頭丸。」（偵卷㈡第18頁至第19頁）⒉於98年3月17日檢察官訊問時供稱「（問：《提示0000000
000門號於97年8月14日21時1分、22時0分之通訊監察譯文》有無這2通電話？是與誰通話？內容為何？）有，是我與甲○○通話，我要向他買300顆的搖頭丸、200克的Ｋ他命，我準備8月16日週六要去向他拿。」「（問：《提示0000000000門號於97年8月16日16時58分、22時20分、21時55分、22時8分之通訊監察譯文》有無這幾通電話？是與誰通話？內容為何？）有這幾通電話，是我上去桃園跟甲○○拿搖頭丸、愷他命，我有拿到300顆的搖頭丸約7萬5千元，200克的愷他命約5、6萬元，我給甲○○5萬元，還有差他7、8萬元。我是一個人上去，現場有甲○○及他的朋友在。」「（問：甲○○當天晚上到底有無拿Ｋ他命給你？）有，我去了之後，也等了很久，他才拿愷他命回來。」「（問：《提示0000000000門號於97年8月17日3時9分之通訊監察譯文》有無這通電話？是與誰通話？內容為何？）有這通電話，是我與甲○○對話，是我之後要找他配合拿毒品。」「（問：電話中『你剛才說這樣，說我要找你找頂高，下腳都沒有找你，要跟你差。』由這句話是不是可以判斷你有向他拿搖頭丸、愷他命，而愷他命是全部用欠的？）對。」「（問：97年8月16日晚上到8月17日凌晨，這段期間，你向甲○○拿到愷他命、搖頭丸的地點？）在他桃園龜山鄉的租屋處。」「（問：你有無欠甲○○錢？）有，差他5、6萬元，這一次欠的錢都還沒有還回去，就被查獲了。」（偵卷㈡第47頁至第48頁）⒊於98年9月14日審理中，檢察官詰問時供稱「（問：97年3
月17日偵訊筆錄說到是你8月14日打電話說準備97年8月16日去跟他拿，之後上去桃園跟甲○○拿搖頭丸、愷他命，你先給甲○○5萬元，先賒帳7萬元，是否這樣？）答：是。」「（問：該日上去桃園是否有人陪你？）答：忘記了。」「8月16日、17日是我一個人上去的。」「那麼久了，忘記了。」……「（問：97年8月16日21時55分、97年8月16日22時8分通訊譯文，是否你開車到了他的地下室，跟他說你到了，叫他開門讓你上去？）答：對。」「（問：那次是否蘇天富陪你，你一個人先上去跟被告拿貨？）答：那次只有我一個人上去。」「（問：蘇天富陪你是之前或是之後？）答：之前。」「（問：你在8月17日你拿完貨，你說『我要找你找頂高，下腳都沒找你，還要跟你差』是什麼意思？）答：意思我只跟他拿搖頭丸沒有要跟他拿愷他命。」「（問：這個通訊譯文都沒有看到「陳大哥」，「陳大哥」那時候在嗎？）答：都是去找甲○○。」「（問：「陳大哥」在嗎？）答：「陳大哥」有時候在有時候不在。」「（問：你是不記得，只記得被告？）答：對。」（本院卷第48頁背面、第49頁背面，第55頁）於同日辯護人詰問時供稱「（問：你剛剛提到8月16日、17日北上桃園有買Ｋ他命200克、搖頭丸300顆及相關價錢，談論這個價錢的時候，「陳大哥」有無在場？）答：有。」「（問：這些毒品是「陳大哥」提供出來的，或是被告提供出來的？）答：錢我有時候交給甲○○，甲○○轉交給他，「陳大哥」就會把毒品給我。」「（問：你的意思毒品都是「陳大哥」給你的，只是錢有時候託被告轉交而已？）答：對。」「（問：到底那次北上桃園的時候，蘇天富有無一起去？）答：8月16日那次只有我一個人去」（本院卷第54頁至第55頁）。
㈣證人余俊諭上開證詞，固就97年8月16日、17日北上桃園
龜山，究係⑴自己一人或與蘇天富同往？⑵向甲○○或陳大哥購買毒品？⑶購買毒品種類是否僅有搖頭丸還是包括愷他命？⑷給付價金若干？尚積欠多少？等節，前後證詞固有不一。惟綜觀證人余俊諭上開偵審證詞，就曾於97年8月14日曾與被告甲○○電話通聯約定購買毒品，並於97年8月16日、17日北上桃園龜山購買毒品，前後證述則無不合。參酌：從附件一所示通話內容觀之，⑴97年8月10日18時46分47秒的通話內容，被告告知：「牛哥，我們這邊有到了。」應該就是在告知余俊諭，毒品已經進貨了，而被告所說：「我們這邊」指的應該就是被告與「陳大哥」。⑵97年8月14日21時01分52秒通話內容，被告跟余俊諭說：「看你有法度盡量資金準備好。」應該是要余俊諭準備好款項，余俊諭說：「就身上差不多5萬而已。」明白表示只有50,000元，被告說：「頂高沒那麼多。」「剩3百。」表示搖頭丸只剩300顆。余俊諭說：「我5萬上去，等於差1百而已。」表示300顆的價錢是75,000元，余俊諭帶50,000元上去桃園龜山給被告，還差100顆的錢，就是還差25,000元。被告回答：「差1百那是ＯＫ。」也就是同意讓余俊諭積欠100顆的價錢25,000元。⑶97年8月16日16時58分24秒通話內容，余俊諭問：「你現在頂高方便嗎？」是問被告當時是否方便出售搖頭丸，被告回答：「頂高方便啊，但是下腳不方便。」表示有足夠的搖頭丸可以販售給余俊諭，可是沒有足夠的愷他命可以出售，而隨後余俊諭說「找你吃一下飯啦。」被告說：「好啊，不然你早一點來。」余俊諭接著問：「你都幾點吃飯？」被告說「7點半。」余俊諭表示：「這樣可能來不及喔。」被告提議：「吃8點的啊。」內容顯然是雙方約好當天晚上8時左右到被告龜山住處當面交易。⑷97年8月16日21時55分40秒的通話內容，余俊諭說：「我等一下車開下去喔。
」被告說「好。」接著，⑸97年8月16日22時08分56秒的通話內容，余俊諭說「我在地下室。」被告說「好。」根據余俊諭在原審證詞，是指余俊諭開車到了甲○○住處地下室，要被告開門讓余俊諭上去（原審卷第55頁）。待雙方交易完成後，⑹97年8月17日03時09分26秒通話內容，余俊諭表示：「你剛才說這樣說我要找你找頂高，下腳都沒找你，還要跟你差。」應該是由於被告抱怨有人只向被告購買搖頭丸，而愷他命卻是向別人購買，而且還要欠一部分搖頭丸的價款，余俊諭懷疑被告是在指他，因而詢問被告是不是在對他表示不滿，被告立即說「不是啦，哪有可能這樣說，你想太多了，不是你，好嗎？」跟余俊諭解釋說他是在抱怨別人，不是抱怨余俊諭，請余俊諭不要想太多。從而，⑴雖然從余俊諭審判中的證詞來看，搖頭丸是「陳大哥」所交付，然而，從上述電話的內容來看，出面與余俊諭洽商搖頭丸買賣數量、價格、時間、地點的人，就是被告本人。被告既能自行決定毒品價格、數量，並轉交買賣毒品價款予「陳大哥」，甚至決定是否能先讓余俊諭積欠價款，顯已參與販賣毒品之構成要件，縱未實際取得販賣所得，亦無解於販賣罪責之成立。足認被告與「陳大哥」共同於97年8月16日深夜至8月17日凌晨之間，在上述龜山鄉租住處，販賣第二級毒品搖頭丸300顆予余俊諭。被告辯稱是余俊諭與「陳大哥」交易，伊並不知情。或僅係中間傳話人，由余俊諭自行與「陳大哥」當面洽商毒品數量、價格，最後再由「陳大哥」直接交付毒品予余俊諭，僅幫助「陳大哥」販賣毒品，並未從中獲取利益云云，均非可採。⑵雖然余俊諭在98年3月17日檢察官訊問時供稱該次除了向被告購買300顆搖頭丸75,000元，付了50,000元，欠25,000元，此外，還購買200克愷他命約60,000元，也欠著（偵卷㈡第47頁背面）。然而，其在97年12月31日檢察官訊問時供稱「那一次只有買搖頭丸」（偵卷㈡第19頁），原審審判中作證時也供稱那一次只有買搖頭丸（原審卷第55頁正面），對照上述電話通話內容，該次確實是只有買300顆搖頭丸，付50,000元現金，欠了25,000元。⑶從附件一所示通話內容看來，看不出該次是余俊諭一個人去被告龜山住處，或者是由蘇天富陪著去。從余俊諭的上述證詞來看，余俊諭自己也記不清，最後想想，才確認是一個人去的。而雖然蘇天富於98年1月16日檢察官訊問時，供稱該次與余俊諭一同去（偵卷㈡第27頁），然而，蘇天富於98年9月14日審判中證稱並未於97年8月16日、17日與余俊諭到被告龜山住處向被告購買搖頭丸（本院卷第59頁正面）。綜合兩人的供詞，已足判斷是余俊諭自己一個人前往。然而，到底是余俊諭一個人去，或者由蘇天富陪同前往，並非買賣情節的重要事項，時間一久，兩人的記憶有所模糊，亦屬常情，尚難以此即認被告余俊諭之證詞，不足採信。
三、犯罪事實二部分㈠證人余俊諭歷次於偵審中之證詞：
⒈於97年10月16日檢察官訊問時證稱：「（問：你印象中，
他從桃園下來雲林把愷他命交給你，最近或最有印象的一次是哪一次？）在我被查獲的前一週。」「（問：交易地點？）虎尾御花園汽車旅館。」「（問：你花了多少錢買？）我以2、3萬元向他買了100克的愷他命」（偵卷㈠第4頁）。
⒉於97年12月2日檢察官訊問時證稱：「（問：97年8月25日
的凌晨，甲○○是不是有南下雲林，與你在虎尾鎮的御花園汽車旅館見面？）有。」「（問：當天你是不是有向他買毒品？）有。」「（問：他坐阿囉哈下來的？）對，我一個朋友去阿囉哈的車站接他。」「（問：他們在御花園還有另外開一間房間？）有，但我忘記是幾號房了。」「（問：當天凌晨你向他買什麼毒品？）100克的愷他命，價格是2萬至3萬元，詳細金額不記得了。」「（問：你與甲○○是在哪一間房間交易？）在用我的車子7915-SK的車號登記的213號房。」「（問：你與甲○○是當場交錢交愷他命？）對，錢數是當場就清了」（偵卷㈠第23頁至第24頁）。
⒊於98年9月14日原審審理中，檢察官詰問時證稱：「（問
：8月25日的時候，甲○○是否有南下雲林跟你在虎尾御花園汽車旅館會合？）答：對。」「（問：你在97年12月2日偵訊筆錄中說，我一個朋友到阿羅哈車站接他，他是住213號房，你跟他買100克愷他命，價格大約是2萬到3萬元，這個偵查中證述是否屬實？）答：是。」「（問：錢是否當場給清還是賒帳？你偵查中說是當場給清？）答：是。」（原審卷第48頁背面至第49頁正面）於同日辯護人詰問時證稱：「（你是在哪裡跟被告購買毒品，哪個時段、地點？）答：好像甲○○來的時候。」「（問：你講甲○○來的時候有2個時間，凌晨一來的時候、中午來的時候？）凌晨一來的時候。」「（問：有買的話，量、金額？）答：100克。」「（問：金額？）答：2萬元至3萬元。」……「（問：8月25日這邊有幾個對話，《A：有啊，我有需要阿、B：但是這不是很好的，我有跟你說過嗎、A：好啦、不然不要好了、B：沒有啦，你如果說好我幫你帶下去沒關係、A：不然不要好了》不然不要好了、不然不要好了，連續講了兩次，這個意思是否叫被告不要帶毒品下去的意思？）答：意思是叫甲○○不要帶下來，可是後來他也有說『可是不是說很好，但是我會帶下去』。」「（問：所以最後他有帶下來自己用或是另外有其他用途？）答：他就賣給我」（原審卷第52頁背面、第56頁）。
於原審審判長補充訊問時供稱「（問：8月25日凌晨在御花園裡面，你跟甲○○拿100公克愷他命是多少錢？）答：2萬多快3萬元，忘記了。」「（問：錢當場給清？）答：對。」「（問：給現金？）答：對。」「（問：2萬多少？）答：忘記了。」「（問：最少是多少？）答：2萬5千至3萬元」（原審卷第56頁背面至第57頁正面）。㈡從附件二所示通話內容觀之，⑴97年08月24日23時16分56
秒的通話內容，原先余俊諭說「你下面幫我帶一點下來好了。」要求被告帶一些愷他命下來，被告說「但是這不是很好的，我有跟你說過嗎？」余俊諭就說：「好啦，不然不要好了。」被告接著勸進說：「沒有啦，你如果說好，我幫你帶下去沒關係。」余俊諭還是說「不然不要好了。」被告再一次勸進說：「可是不是說很好，但是我會帶下去，我們下去玩嗎？對嗎？那有什麼。」余俊諭才說「好啦。」也就是說，2人最後的結論還是由被告帶一些愷他命下來給余俊諭。這樣的通話內容與余俊諭一再證述的當天在御花園汽車旅館有以現金2、3萬元向被告購買100公克愷他命的內容相符。至於余俊諭此次交付的款項究竟是多少錢，本於罪疑惟輕原則，應該推定為其所證最少的金額25,000元。
㈢證人李文德於原審審判期日證稱：「（問：97年8月24日
晚間到8月25日中午這段期間，你有無跟余俊諭在一起？）有，8月24日晚上12點到25日清晨早上都在一起。」「（問：還記得你們在一起的地點、目的？）我們在汽車旅館。」「（問：哪家汽車旅館？）答：虎尾御花園。」「（問：那天余俊諭有無要你去接送被告？）答：有。」「（問：大概什麼時間去接送？）答：過12點了。」「（問：在哪邊接送？）答：我開余俊諭的車從虎尾御花園到斗南巴士站接被告。」「（問：被告當天有多少人在那邊等你接送？）答：加被告4個。」……「（問：你們在汽車旅館的聚會主要內容？）答：吸食愷他命。」「（問：你還沒有去接之前你們就已經在吸食了？）答：對。」「（問：那個時候，余俊諭有無吸食？）答：有。」「（問：余俊諭還沒有叫你去接被告之前，余俊諭那時神智狀況？）答：已經半暈半沉。」「（問：你的神智狀況？）答：還好。」……「（問：把被告接回來之後，有跟余俊諭見面，余俊諭跟被告有作什麼互動？）答：沒有什麼互動，被告先回他們的房間，再過來找我們。」「（問：被告、余俊諭跟你們見面，被告本身有無在那邊參與你們一起吸毒？）答：有。」「（問：余俊諭還沒有要你開車去接被告之前，你們就已經吸毒了，毒品來源誰提供的？）答：從余俊諭那邊拿出來的。」「（問：你剛剛提到你接回被告到汽車旅館，跟余俊諭等人見面後，被告跟余俊諭等人一起吸毒，被告的毒品來源？）答：我看到他從自己包包拿1小包出來，被告自己好像有帶愷他命。」「（問：被告到余俊諭吸毒的房間，大概什麼時候離開？）答：1、2個小時。」「（問：這段時間你都跟他們在同一房間？）答：對。」「（問：你們跟他同一房間這段時間，有無看到余俊諭跟被告購買毒品，或是被告提供毒品給余俊諭？）答：沒有，被告坐在我們對面的椅子有一段距離，沒有看到有交易，我沒有看到余俊諭拿毒品交易或是怎樣。」「（問：余俊諭與被告坐的位置？）答：余俊諭跟被告互為對面坐立。」「（問：你的位置？）答：坐在余俊諭旁邊。」「（問：互為對面的距離大概幾公尺？）答：大約我與紀錄台的位置。《當庭測量約167公分》」「（問：
以這樣的位置，如果余俊諭跟被告有肢體上的接觸，你是否可以看得清楚？）答：看得清楚。可是他們從頭都沒有什麼動作，吸食毒品後就各自在自己的位置上。」……「（問：余俊諭為何不自己開車去接送，是否余俊諭吸毒後神智不清或是另外要繼續吸毒或是什麼活動？）答：我不知道，以我的狀況，這兩種狀況都有，精神會恍惚也會持續想要繼續吸毒，當時我沒有吸食很多，神智比較清楚，可能這樣他才叫我去接被告。」「（問：你提到被告跟你回到汽車旅館之後，大約1、2個小時時間在余俊諭房間大家一起吸毒，這段時間你的位置是余俊諭旁邊，這1、2小時之間你的位置有無變換過？）答：沒有。」「（問：這段期間你有離開余俊諭嗎？）答：去廁所。」「（問：去廁所多久時間？）答：1、2分鐘。」「（問：在這1、2小時在房間，有無人已經神智不清，躺下來睡覺？）答：沒有吧。」「（問：一般神智不清，吸毒後，會有一直要講話，或是躺在坐的位置上面休息不講話？）答：坐在位置恍恍忽忽，不想講話，休息。」「（問：你提到去廁所1、2分鐘後，回來你坐在哪裡？）答：一樣位置，余俊諭旁邊。」「（問：你回來之後余俊諭的情形？）答：還是恍惚狀態。」「（問：被告？）答：當時沒有注意到被告。」「（問：你說余俊諭那天精神恍惚，為何你精神沒有恍惚？）答：我也有」（原審卷第73-79頁背面）。依證人李文德上開證詞，固未見到余俊諭、被告2人當天買賣愷他命的經過。惟證人李文德在接回被告甲○○前，固曾施用毒品愷他命，惟因神智仍然清楚，乃受託前往接送被告前來。證人李文德接回被告後，仍然繼續施用愷他命，達一、二個小時，依其上開證詞，已達精神恍惚狀態。其上開證述是否屬實，自足懷疑，尚難遽採為有利於被告之認定依據。另證人余俊諭固然一起施用毒品，亦達精神恍惚狀態，惟其本身乃購買毒品之人，買賣當時既然可以交付正確金額之價款，取得正確數量之毒品，顯然其陳述並未受到毒品影響。況證人余俊諭上開證詞，並有通聯紀錄可資佐證，亦足補強其證詞之可信性。被告甲○○辯稱只帶去自己要施用部分，並未販賣毒品愷他命予余俊諭云云，與事實不符，自不足採。
四、按販賣搖頭丸、愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法查得被告甲○○販賣毒品之實際利得，惟由電話通聯內容觀之，被告甲○○顯然係藉由販賣搖頭丸、愷他命而牟利。復按一般民眾普遍認知毒品搖頭丸、愷他命之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰。衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告甲○○甘冒風險販賣搖頭丸、愷他命，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。
参、論罪科刑：
一、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並於00年0月00日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：⒈毒品危害防制條例第4條第2項，修正前係規定「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件固然相同，惟法定刑併科罰金部分，已由七百萬元提高為一千萬元。經比較新舊法之結果，以適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告有利。
⒉毒品危害防制條例第4條第3項，修正前係規定：「製造、
運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件相同，法定刑併科罰金部分，由五百萬元提高為七百萬元，經比較新舊法之結果，以適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定對被告有利。
二、被告甲○○如犯罪事實一所示行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。就如犯罪事實二所示行為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告甲○○與「陳大哥」就犯罪事實一所示犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。至起訴書起訴被告甲○○於如犯罪事實一所示之時間、地點，同時意圖營利，以50,000元之代價，販賣第三級毒品愷他命200公克予余俊諭，並無證據證明，惟檢察官認此一部分與上開犯罪事實一有罪部分間，具有想像競合裁判上一罪關係，爰不另為此一部分無罪之諭知。
肆、原審以被告甲○○犯罪事證明確，應予依法論科。爰適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第51條第5款等規定，審酌被告除因恐嚇取財罪，經臺灣板橋地方法院於98年4月17日以97年度第5384號判決，判處有期徒刑6月確定外，並無其他犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，販賣之搖頭丸、愷他命數量不少等一切情狀，分別量處有期徒刑7年8月、5年6月，並定應執行刑有期徒刑8年。另說明扣案行動電話及0000000000號SIM卡，為被告所有供販賣第二、三級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。就犯罪事實一所示犯罪所得50,000元，雖未扣案，惟係被告與年籍姓名不詳之成年男子「陳大哥」因共同犯販賣第二級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償。就犯罪事實二所示犯罪所得25,000元，雖未扣案，惟係被告因犯販賣第三級毒品罪所得財物，併應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。再說明不能證明被告甲○○於犯罪事實一所示時間、地點，同時意圖營利，以50,000元之代價，販賣200公克愷他命予余俊諭，因檢察官認此部分與上開犯罪事實一所示有罪部分間，具有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧法 官 林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里中 華 民 國 99 年 4 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件一（偵卷㈡第39頁至第44頁）
1.監察電話：0000000000號
2.監聽對象：余俊諭㈠日期時間：97年8月10日18時46分47秒（第39頁背面）
A：甲00（0000000000號） B：余俊諭（0000000000號）
B：齊哥。
A：牛哥，我們這邊有到了。㈡日期時間：97年8 月14日21時01分52秒（第41頁至第42頁背
面）
A：余俊諭（0000000000號） B：甲00（0000000000號）
B：牛哥。
A：齊哥，在做什麼。
B：沒做什麼，洗澡啊。
A：洗澡，在忙嗎？
B：對啊。
A：不然你等一下打給我。
B：沒關係，你說啊，我現在在洗澡而已，你說啊。
A：沒有啊，想要去找你啊。
B：想要來找我。
A：嘿啊。
B：要做生意，還是來聊天而已？
A：都有啊。
B：是喔。
A：現金不夠，所以都沒去找你。
B：是喔，看你有法度盡量資金準備好，因為我最近出事，一直出事，一直出事，幹你娘。
A：沒有啊，我想說你這有東西也是囤著，我處理完給你啊。
B：你說哪一款的？
A：都有啊，都可以啊。
B：但是我現在真正沒囤呢。
A：是喔，祝艱苦的。
B：我也祝艱苦的，因為怎樣你知道嗎？外面欠我錢的，不是被抓，就是跑啦。
A：阿富還差你多少？
B：富仔差我幾萬塊吧。
A：他沒去找你嗎？
B：他沒找我啊。
A：啊？
B：他都沒找我啊，他有傳簡訊，說他會還我而已。
A：喔。
B：我是不知道他那裡出什麼狀況。
A：你敢給他，不敢給我。
B：那時候OＫ的時候可以給他，現在吊車吊咬亂七八糟。
A：你就看錯人，我就不會差你的人。
B：我知道，問題是現在亂七八糟，你晚上要上來嗎？
A：就身上差不多5萬而已。
B：5萬。
A：對啊，我想說你有方便，加回來一禮拜回回去給你這樣，你看有法度多少東西給我。
B：但是真正要看啦，我真正沒什麼囤，我也要看我晚上錢收的怎樣，OＫ，我晚上拖的有沒，你就可以拿多一點下去，這樣你了解嗎？
A：頂高（「下面」的台語錄音）有法度給我多少，5百，我一禮拜就回你啊。
B：頂高，問題現在頂高哭么，剩沒多少好嗎？
A：是喔？
B：對啊，我那時候跟你說現在頂高正便宜的時候，我有打電話給你，也有打電話給你誰，你們都沒來，人家都掃光了。
A：有錢我不會來拿，
B：啊。
A：有錢我不會上去。
B：你們可以集資啊，留一份叫我給你們賺啊，對不對。
A：這樣。
B：現在是我晚上要用錢好不好，你娘，祝度爛的，你之前上來看到的那個阿貞，她欠我多少你知道嗎？
A：哪一個阿貞？
B：你們之前上來，不是有看到一個阿貞？
A：喔，我知道。
B：她差我54萬，你不要懷疑。
A：你敢給她差？不敢給我差，你是在瘋喔？
B：不是給她差好不好，那時是拿去一直趴上去，你也知道那時是一個禮拜對帳對不對。
A：嘿。
B：對帳的時候，她說沒法度，我說你無法度，我不就要去死。
（雙方交談）
B：你盡量籌啦，我OＫ的時候，一定會讓你帶下去，但是現在真正比較不OＫ啦。
A：問題是現在剩多少？我差不多要3、4百啦。
B：你說什麼的？
A：頂高差不多3、4百。
B：頂高沒那麼多。
A：不然呢？
B：剩3百。
A：都給我啊。
B：都給你？
A：好嗎？我就一個禮拜給你，你會煩惱？
B：不是煩惱一個禮拜，問題是我這裡也要動啊，我跟你說啦，最快的方法就是我晚上會去收錢，收得齊的話，你就可以帶下去啦。
A：等於差1百而已啦。
B：什麼差1百。
A：我5萬上去，等於差1百而已。
B：差1 百那是OＫ，但是我晚上錢要去催，否則現在剩3 百而已喔，你懂嗎？
A：喔。
B：若是說我錢夠，我再多拿，你是不是就OＫ再多帶下去。
A：喔。
B：對嗎？
A：那下面呢？下面我可以帶2百回來嗎？
B：下面？
A：下面你就方便，你是...？
B：應該是OＫ啦，但是我跟你說，上頭你要等我，反正我晚上錢弄得到，我就拿了。
A：這樣你按3百的份給我，頂高幫我留3百起來。
B：你幾點要上來？
A：你若是說OＫ，我就馬上上去了，好嗎？
B：現在幾點？
A：9點。
B：9點半給你消息，好嗎？
A：好。㈢日期時間：97年8 月16日16時58分24秒（第43頁)
A：余俊諭（0000000000號）B：甲00（0000000000號）
B：喂。
A：齊哥。
B：牛哥。
A：你在上班嗎？
B：對。
A：你今天幾點下班？
B：差不多7點多，8點吧。
A：那麼早喔。
B：對。
A：這樣我今天早一點去找你啊。
B：好啊。
A：你現在頂高方便嗎？
B：頂高方便啊，但是下腳（「下面」的台語錄音）不方便。
A：哪有可能。
B：沒有啦，我們這邊的船期誤點。
A：真的假的？
B：真的啊！所以晚上我也會拿啊，只是跟別人拿，要試啦。
A：喔，好啊，這樣去再說。
B：好啊。
A：找你吃一下飯啦。
B：好啊，不然你早一點來。
A：你都幾點吃飯？
B：7點半。
A：這樣可能來不及喔。
B：吃8點的啊。
A：不然喝涼的就好了啦。
B：沒關係，你看怎樣早點來。
A：好，拜拜。㈣日期時間：97年8 月16日20時20分08秒（第43頁及其背面)
A：余俊諭（0000000000號）B：甲00（0000000000號）
A：哈羅。
B：你要到了嗎？
A：還沒啦。
B：你現在到哪裡了？
A：台中啊。
B：你現在到台中而已？
A：嘿啊。
B：這樣很好，慢慢來。
A：怎麼說。
B：對啊，我也要去尋找我的下面啊。
A：喔，要緊呢。
B：我知道，頂頭是沒問題，但是下面我處理一下好嗎？
A：嘿啊，我等一下再帶檳榔去給你吃喔。
B：好。
A：好，拜拜。㈤日期時間：97年8 月16日21時55分40秒（第43頁背面)
A：余俊諭（0000000000號）B：甲00（0000000000號）
B：牛哥。
A：齊哥在那裡？
B：我在這裡。
A：同款喔？
B：嘿啊。
A：我等一下車開下去喔。
B：好。㈥日期時間：97年8 月16日22時08分56秒（第43頁背面)
A：余俊諭（0000000000號）B：甲00（0000000000號）
B：喂。
A：我在地下室。
B：好。㈦日期時間：97年8 月17日03時09分26秒（第43頁背面至第43
頁)
A：余俊諭（0000000000號）B：甲00（0000000000號）
B：喂。
A：齊哥。
B：牛哥。
A：還沒睡喔？
B：還沒，還無通睡，雞巴。
A：是喔。
B：嗯。
A：沒有，我想說現在開始要找你配合啊，你剛才說的這樣。
B：幹，弄這個，雞巴出這個樸弄拱，我真的，哎。
A：沒有啦，我想說現在開始要找你配合了，你剛才說這樣說我要找你找頂高，下腳都沒找你，還要跟你差。
B：你說什麼？
A：我說你剛才不是在講，說只跟你拿頂高，還要跟你差。
B：你說誰？
A：沒有啦，不然你剛才在說什麼？
B：說什麼？
A：剛才那戴眼鏡那個啊。
B：喔，對啊，那個到現在還沒回來。
A：你剛才不是在說我？
B：什麼說你，你白癡喔？我在說那個好嗎，幹你娘，他現在還沒把我那個拿回來。
A：不是啦，我想說你剛才是在說我，只跟你拿頂高，還要跟你差。
B：不是啦，哪有可能這樣說，你想太多了，不是你，好嗎？
A：我想說這樣，我就艱苦啊！
B：不會啦，不是你，我若是講你，我幹嘛還讓你帶下去，對嗎？
A：嗯。（雙方交談）附件二（警卷第8頁至第11頁，即第15頁至第17頁）
1.監察電話：0000000000號
2.監聽對象：余俊諭㈠日期時間：97年08月24日23時16分56秒
A：余俊諭（0000000000號） B：甲00（0000000000號）
B：牛哥。
A：齊哥，公雞下來了嗎？
B：沒有啊。
A：不然，我們這邊有人問我。
B：公雞是假的。
A：什麼顏色的？
B：橘色的。
A：剛才有人跟我問。
B：那是假貨。
A：我是不是禮拜一拿1百。
B：拿什麼？
A：仙女棒拿1 百。剛才他怎樣，你知道嗎？他說不然我公雞給你，你試看看。
B：你不試看看，幹！很多人都說公雞和仙女棒是同一個主人，我們根本就沒有這個東西，你了解嗎？
A：好啦，我想說跟你問看看比較知道。
B：沒有，公雞不是我們的，而且那是假的，我一個月前就拿過了。
A：橘色的嗎？
B：橘色的，人家拿來給我試的，一邊平的，一邊凸的，滿光滑的，幹！假貨好不好
A：一邊平的，一邊凸的，不就像進口那種的。
B：對，但是那是台灣蓋的。
A：喔。
B：因為他的面很光滑。
A：這樣OＫ，了解。
B：我今天差不多3點多會到你們那裡。
A：你3點多到我們這裡。
B：對啊。
A：怎麼說。
B：因為我明天要去劍湖山玩啊。
A：是喔。
B：對啊。
A：OＫ啊。
B：我到交流道的時候，不知道要去哪裡找汽車旅館，不就要打電話給你？
A：對啊，你打給我就好了，你們幾個人要下來。
B：2個。
A：你跟你那個嗎？
B：對啊，因為明天是她生日，你了解嗎？
A：嘿。
B：她說要去那裡玩，我說好啊。
A：OＫ啊，明天我陪你啊。
B：反正我晚上會下去。
A：好啊。
B：OＫ。
A：你幾點？
B：她12點下班，弄一弄最晚1點就要下去了，對嗎？
A：沒關係，我等你。
B：OＫ。
A：OＫ。
B：我要坐尊龍、統聯還是什麼？
A：你要坐車下來嗎？
B：嗯。
A：隨便啦，都可以。
B：因為我要在車上睡，我不要開車。
A：阿囉哈也可以啊。
B：要坐到哪裡？
A：斗南。
B：斗南還是西螺？
A：阿囉哈斗南啦。
B：坐阿囉哈坐到斗南嗎？
A：對，坐到斗南，西螺沒站，你坐到斗南，好嗎？
B：好，我是要到的時候打給你還是怎樣？
A：沒有，你要坐車，看你要坐什麼，就可以打給我了。
B：好啊，看幾點到嗎？好，OＫ。
A：你下面幫我帶一點下來好了。
B：什麼？
A：下面啊。
B：下面？
A：對啊，有辦法嗎？
B：下面，你有需要嗎？
A：有啊，我有需要啊。
B：但是這不是很好的，我有跟你說過嗎？
A：好啦，不然不要好了。
B：沒有啦，你如果說好，我幫你帶下去沒關係。
A：不然不要好了。
B：可是不是說很好，但是我會帶下去，我們下去玩嗎？對嗎？那有什麼。
A：好啦。
B：OＫ。
A：你要坐車的時候再打給我。
B：OＫ。
A：好，拜拜。㈡日期時間：97年08月25日02時30分55秒
A：余俊諭（0000000000號） B：甲00（0000000000號）
A：我們現在2點55分的車下去，2個鐘頭會到嗎？
B：………㈢日期時間：97年08月25日04時52分35秒
A：余俊諭（0000000000號） B：甲00（0000000000號）
A：齊哥。
B：牛哥，我到了。
A：你到斗南了。
B：對啊。
A：好，我等一下叫人去載你。
B：在阿囉哈下車的地方。
A：好啊，你在那裡等。
B：OK，好，拜拜。