臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第128號上 訴 人即 被 告 丁○○
另案於臺灣雲林第二監獄執行中選任辯護人 曾錦源律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第789號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第3211號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○（綽號城仔或城哥）曾因傷害、違反麻醉藥品管理條例案經判刑確定並執行完畢，及因檢肅流氓條例案經送感訓處分執行完畢。於民國（下同）86年間因懲治盜匪條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑7年2月確定，於86年8月27日入監執行，並於91年3月25日假釋付保護管束，惟其於假釋期間再因施用毒品，經送觀察勒戒及強制戒治，後經撤銷假釋，自93年12月27日起入監執行殘刑有期徒刑2年6月又13日，並於96年4月28日執行完畢。另於97年間因施用第一級毒品，經原審判處有期徒刑8月確定，現因該案在監執行。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利而與甲○○（綽號美國仔或阿國，應由檢察官另行偵辦）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○負責提供毒品海洛因予丁○○，丁○○販賣所得款項均交付甲○○，丁○○則從甲○○提供販賣之海洛因中抽取部份供自身施用作為報酬，先後分別於：⑴於96年10月28日某時，因丙○○欲購買海洛因，乃以（00）0000000號住處電話及所持用0000000000號行動電話撥打甲○○所持用0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買海洛因，甲○○則告以海洛因放在丁○○住處。其後丙○○復撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話與丁○○聯絡，約定至雲林縣○○鎮○○里○○路○○號丁○○之住處當面交易，丙○○遂於96年10月28日18時許，至丁○○上開住處，由丁○○以新臺幣（下同）5百元之價格販賣第一級毒品海洛因1包予丙○○。⑵於96年11月20日某時，乙○○因甲○○告知會將毒品海洛因寄放丁○○住處，而至雲林縣○○鎮○○里○○路○○號丁○○之住處，表示欲購買海洛因，其後甲○○亦到場，由丁○○以5百元之價格販賣第一級毒品海洛因1包予乙○○。嗣於97年6月14日17時20分許，在丁○○之住處，經警循線查獲，而悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人丙○○、乙○○於警詢之供述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，並據被告否認其證據能力，依首揭刑事訴訟法之規定，均無證據能力。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。經查，證人甲○○於警詢之供述，雖稱有承受一定之壓力，但無具體證明係受到何種違法外力干預，且與相隔一段時間之偵查中證述大致相符（詳後述），又偵查中之供述，應無非法取供之情形，顯係於自由意志下所為，而原審審理時已離案發時間久遠，記憶較易模糊，且容易受到在場被告之影響，而為迴護不實之陳述，故證人甲○○在警詢之證述，應具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為本案證據使用。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人甲○○、丙○○、乙○○在檢察官面之偵訊筆錄，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽，被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，或有何顯不可信之情況，並不爭執該等證詞之證據能力，且經本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，亦認為適當，故上開證人在檢察官之偵訊筆錄，自得作為本案證據使用。
三、本案被告及檢察官對於通訊監察書及通訊監察譯文等被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均同意作為證據，且本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，亦認為適當，復與本案待證事實具有關聯性，故均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承平日持用0000000000號行動電話，且丙○○、乙○○分別於96年10月28日下午6時整、96年11月20日有至雲林縣○○鎮○○路○○號被告之住處取得海洛因之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：其僅幫忙介紹欲購買毒品之丙○○、乙○○與甲○○認識，而96年10月28日係與丙○○各出5百元合資向甲○○購買海洛因，96年11月20日係甲○○至被告上開處販賣海洛因予乙○○云云。
二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍應調查其他證據，詳加勾稽斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信，最高法院93年度台上字第3720號、94年度台上字第15號判決意旨參照。經查：
（一）證人即共同被告甲○○於警詢中曾證述：「（你持有0000000000號行動電話多久了？皆是何人在使用？）該0000000000號行動電話是我於96年3至4月間申請使用的，一直到我於96年12月19日入監前，都是我本人在使用的。（你於何時開始幫何人販賣第一級毒品海洛因？）我於96年10月中旬左右，開始幫戊○○及己○○2人販賣第一級毒品海洛因。（你都是如何幫戊○○及己○○2人販賣第一級毒品海洛因？如何計算酬勞？）戊○○及己○○2人會主動與下游施用毒品的買方聯絡，他們都是由己○○出面打電話告訴我交易的對象及地點，叫我將第一級毒品海洛因運送到場與對方進行交易，收到的錢我都是交給戊○○或己○○2人。另外我會將一些毒品寄放交住在馬光厝的丁○○幫忙販賣給下游施用毒品的買方，錢收到後也是交給戊○○或己○○2人。（丁○○幫忙販賣給下游施用毒品的買方的事情，戊○○、己○○、陳錫卿是否知道？丁○○是否有收取酬勞？）我都有告訴他們，他們也都知道。丁○○會從賣出的第一級毒品海洛因抽取他自己需要施用的毒品做為代價。」（詳見警卷第11、12頁）；其並於偵查中結證稱：「（你所述交第一級毒品海洛因給丁○○販賣是否實在？詳情為何？）我跟戊○○及己○○拿海洛因，拿去丁○○那裡放，時間大約在10月或11月。（戊○○、己○○是否認識丁○○？）他們有見過面，我與丁○○有認識，也有跟戊○○接觸，我想說如果我去跟戊○○、己○○他們拿，是否可以拿到一些好的價錢，並從中得到一些好處。（你的意思是幫戊○○、己○○介紹買主，你可以得到一些好處？）我如果有介紹丁○○，戊○○、己○○他們就會多給我一點毒品可以吸食，有時是戊○○，有時是己○○載我去馬光厝找丁○○，戊○○或己○○把毒品交給丁○○，將錢交給戊○○、己○○他們。（為何跟警局所述不一樣？）丁○○原來與戊○○及己○○不認識，是透過我才認識，是我跟戊○○說可以將毒品寄放丁○○處，因為丁○○在馬光厝可以幫他們賣，不是說戊○○、己○○直接將毒品交給丁○○。（你的意思是你將丁○○介紹給戊○○及己○○，可以透過丁○○幫戊○○、己○○在馬光厝賣毒品？）是的，總共有2、3次。（交給丁○○的毒品數量？）每次大約是3、5千元。」（詳見偵卷第39頁）。由上開證詞，可知被告販賣毒品之模式，係由甲○○將毒品寄放被告位在馬光厝之處所，由被告幫忙販賣給下游施用毒品者，共交付2、3次，每次交付數量係是
3、5千元，且被告會從賣出的第一級毒品海洛因中，會抽取自己所需施用之毒品作為代價等情。本件證人甲○○已於上開證述中，坦承自己認識提供毒品之上游，並有幫助交付毒品並收取金錢之事實，當無為自己脫罪，故意虛詞誣陷被告之必要。再者，證人甲○○於97年4月24日警詢後，迄97年7月11日偵訊時，已相隔相當時日，惟其證述內容仍大致相符，是該證詞應堪以採信。又證人甲○○於原審審理時，亦結證稱：其確實有拿毒品到馬光厝給被告沒錯，拿毒品給被告之目的，是要被告幫忙販賣，東西在被告手上，被告事後也有交錢，但被告是否有販賣給別人，或交付是否為販賣所得之部分，並不清楚等語（見原審卷第59頁）。該證詞仍足證明甲○○有交付毒品供被告販賣之事實，惟關於被告是否有販賣一節，其翻異前供，不願作不利於被告之陳述，顯係基於迴護被告或受到在場被告之影響，導致前後矛盾，就該部分之證述尚非真實，應係避重就輕所為之陳述，不足作為被告有利之認定。另證人戊○○固於本院結證稱：認識甲○○，但伊沒有拿海洛因給他去販賣。他都是與我太太己○○接觸的等語（見本院卷第166頁）。惟查證人戊○○及己○○均已因涉嫌販賣第一級毒品案，經起訴由臺灣雲林地方法院另案審理，有其二人前案紀錄在卷可參（見本院卷第99頁及第110頁），是證人戊○○上開證述，尚難遽採。
（二）證人丙○○於偵查中結證稱：「（一級毒品海洛因向何人購買？）向一位『阿國』及『阿城』購買。我以0000000、0000000000的電話跟甲○○聯絡，甲○○說毒品放在丁○○那邊，第一次在96年11月，第二次在隔幾天後，交易模式是我先打給甲○○，他的電話0000000000的電話，甲○○說他要把毒品放在丁○○那邊，我就過去找丁○○，再打電話給丁○○，丁○○電話我忘記了，再跟丁○○一手交錢一手交毒品，但是，第一次沒有拿到毒品，第二次交易成功，買到5百元的海洛因，第一次是要買1千元，跟丁○○聯絡後，丁○○說甲○○還沒有寄放在他那邊。（第二次交易是將錢交給丁○○？）是的。（為何是跟甲○○、丁○○買毒品？）也是別人介紹的，我是跟甲○○買，之後甲○○介紹丁○○。（你說跟丁○○買海洛因，有交易成功，日期是否在96年10月28日？）是，96年10月28日下午6時我剛下班，我在虎尾鎮揚子中學對面，做車床的工作。」（見偵查卷第31至33頁）。由上開證人之證述，足證其於96年10月28日，有在被告住處向被告購買5百元海洛因之事實，交易模式說法與證人甲○○之證述互核相符。又證人丙○○於原審審理時，具結證稱：其購買毒品對象為甲○○，先打電話給甲○○說要買5百元海洛因，詢問東西是否有放在被告住處，甲○○要其去找被告，其在被告家等候拿毒品，並將錢交付給甲○○等語（見原審卷第65、66、70頁）。由其證述亦可知交易模式同前，然針對係向何人購買，及將錢交付何人一事，與偵查中所述歧異，然證人丙○○於偵查中已證稱毒品係向「阿國」及「阿城」購買等語，即表示曾向甲○○及張秋成購買毒品，又交易模式是先打電話向甲○○確認，毒品是否有在被告住處，再到被告家取貨、交錢，故其可能混淆係向甲○○或被告購買，並交錢予何人等情節，又其於原審審理時既然明示偵查中之供述，係在自由意志下所為較為實在（見原審卷第70頁），且當時離案發時間較為接近，記憶較為清晰，復於本院審理時易受在場被告之影響，而為迴護不實之陳述，故審酌證人陳述時之情狀，應以其於偵查中所述，較為可信。另被告雖辯稱：其與丙○○係合資向甲○○購買海洛因云云，然證人丙○○於原審審理時亦證稱：東西我有拿到，是甲○○拿來，其一人拿到就是一包，並沒有跟被告共同出資去合買等語（見原審卷第65、66頁），顯見被告辯稱為狡賴之詞，不足採信。
（三）證人乙○○於偵查中結證稱：「（是否有跟丁○○購買海洛因？）有，買過一次，時間96年11月20日左右，丁○○住在馬光路，我直接到他家去找他，之前沒有電話聯絡，我問他那邊還有沒有毒品，他說有，問我要多少，我說要買5百元，我給他5百元，他給我5百元的海洛因。（沒有事先聯絡，為何知道他會在家？）他大部分都在家裡。（認識丁○○多久？）小時候就認識，他曾到我家，如果我有缺毒品，可以跟他買。」（見偵查卷第33頁），又證人乙○○於原審審理時亦為相同之證述，陳稱有於筆錄所示時間到被告住處，向其購買5百元之海洛因，且係因甲○○告知會將毒品海洛因寄放被告住處，所以知悉被告有販賣毒品等語（見原審卷第94、95頁），其證詞亦與甲○○所述會將毒品海洛因寄放被告處，由被告販賣等情大致相符，足徵被告確有上開犯罪事實㈡之犯行。
（四）由上開證人等之證述，明確可知係由甲○○將毒品海洛因寄放被告住處，欲交由被告販賣，之後再向被告收取所得，而證人丙○○是先聯絡甲○○表示欲購買毒品，才至被告住處取貨，而證人乙○○亦因甲○○之傳達告知，而知悉可以向被告購買毒品等情，足見被告與甲○○就上開販賣海洛因之行為，確有犯意之聯絡，並有行為分擔。
（五）末按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件證人丙○○、乙○○均證述曾以5百元向被告購買海洛因各1次等情明確，而被告既不承認其有前開販賣第一級毒品海洛因之事實，本院自無從查得其販入上開海洛因之真正價格，及其是否因非法販賣該海洛因予上開證人等而獲得具體利潤之金額。然按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。再參以被告與證人等僅為鄰居，並無特殊親誼關係，殊無原價轉讓或無償贈與此物稀價昂之海洛因之可能，另證人甲○○證述：被告販賣毒品所得款項均交付於供貨上游，被告則從其提供販賣之海洛因中抽取部份供自身施用作為報酬等語，又被告個人亦有吸食毒品海洛因之惡習，經原審97年度訴字第1053號判刑確定，現因該案在監執行中，又丙○○、乙○○亦有施用第一級毒品海洛因之非行，並經法院判刑在案，有其二人前科紀錄表在卷可佐，故被告從其提供販賣之海洛因中抽取部份供自身施用作為報酬，亦屬販賣利益之獲得，是其販賣海洛因予丙○○、乙○○，主觀上應有營利之意圖，應可認定。
（六）綜上所述，被告所辯純係事後諉責之詞，無從採信，其意圖營利而與甲○○共同販賣海洛因予丙○○、乙○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定甚明。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告2次販賣前持有第一級毒品海洛因進而販賣，其持有之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與甲○○就上開2次販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。另被告所犯販賣第一級毒品2罪間，犯意及行為各別，且為不同之時間，應分論併罰。而公訴意旨認為被告係基於單一之販賣犯意，於時空密接之情形，2次販賣第一級毒品海洛因，應成立接續犯，容有誤會，併此敘明。
（二）又被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項，就罰金刑部分俱加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重）。按販賣第一級毒品罪之法定刑僅有「死刑」及「無期徒刑」，如不分犯罪情況及結果如何，概以「死刑或無期徒刑」量處，若有情輕法重之情，裁判時宜有刑法第59條酌量減輕其刑之適用（司法院大法官會議釋字第263號解釋參照）。經查，被告所犯販賣第一級毒品之犯行，其法定最低本刑為「無期徒刑」，被告行為雖於法有違，應予處罰，但審酌其販賣對象僅2人、每次販毒金額為5百元，其2次犯行全部犯罪所得亦僅1千元，其金額不大等情狀，如均逕以該罪之法定最低度刑量處「無期徒刑」，相較於持有槍械而危害社會安全或犯傷害致死等犯罪刑案一般量刑之情形，仍屬販賣第一級毒品之罪科刑會較重，依社會一般觀念，不無情輕法重之虞，是本院審酌前開情事，認被告所為前開販賣第一級毒品之2次犯行，均有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，又以併上有加重及減輕事由，並依法先加重，但本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，其餘均先加後減之。
（三）原審審理結果，認被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，並審酌被告本身亦有施用毒品之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不思努力工作賺取正當酬勞，竟與他人藉流毒他人牟取利益，惡性不輕，又犯後仍飾詞卸責，欠缺對違法行為悔過之態度，然參酌其販賣毒品之數量非鉅，所得亦僅有1千元，暨其自承羈押前有正當工作受僱於人，家中有母親待撫養等一切情狀，分別量處有期徒刑15年2月、15年2月，並定其應執行刑為有期徒刑16年，併敘明共同正犯甲○○所持用之行動電話1支（含其內門號為0000000000之SIM卡1片），為其所有，並供其聯絡販賣毒品所用，亦有證人丙○○之證述佐證；另被告所持用之行動電話2支（含其內門號為0000000000、0000000000之SIM卡各1片），均為其所有，惟被告供稱：其中門號為0000000000之行動電話，已經將之換取毒品等語，故另一支0000000000號之行動電話應為供其販賣毒品，與證人丙○○聯絡所用之物。綜上，行動電話2支（含其內門號為0000000000、0000000000之SIM卡各1片），為供被告及共同正犯甲○○共同販賣海洛因所用之物，雖未扣案，然不能證明業已滅失，仍應依上開毒品危害防制條例第19條第1項之規定俱宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，應追徵其價額。另被告與共同正犯甲○○共同販賣海洛因予丙○○、乙○○各1次，所得各為5百元，總計為1千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定連帶追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，已如前述。本院經核，原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠中 華 民 國 98 年 4 月 7 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。