臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第365號上 訴 人即 被 告 甲○○
送達處所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第2167號中華民國98年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度毒偵緝字第187號、97年度毒偵字第2479號、第2503號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於事實一之㈡、㈢施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
前項撤銷部分甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案未使用之注射針筒貳支沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案已使用之注射針筒壹支沒收。
其餘上訴駁回（即事實一之㈠、㈣部分）。
第二項撤銷部分所處有期徒刑拾月、拾月，及第三項駁回部分所處有期徒刑陸月、壹年，應執行有期徒刑貳年。扣案未使用之注射針筒貳支、已使用之注射針筒壹支均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）92年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定施以強制戒治，於93年5月15日執行完畢。
另因竊盜、毒品、侵占等案件，經臺灣桃園地方法院、臺南地方法院分別判處有期徒刑5月、10月、1年、8月、3月確定，再經檢察官聲請減刑並定其應執行之刑，而由臺灣臺南地方法院裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，並於97年2月28日縮刑期滿執行完畢（起訴書所載甲○○於92 年間因毒品案件被判處有期徒刑1年，而於94年2月15日執行完畢之紀錄，因另有上揭前案執行紀錄，宜以最近者作為判斷是否構成累犯之依據）。詎甲○○仍未戒除毒癮，猶不知悔改，於觀察、勒戒，再經強制戒治，未滿五年內，又先後於下列時間、地點施用毒品：
㈠97年4月17日，在臺南縣仁德鄉「長興汽車旅館」施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡97年4月17日晚上八時許，在臺南市○○○路○段某加油站
廁所內，以針筒注射之方式，施用第1級毒品海洛因1次；嗣於97年4月19日上午10時10分許，在臺南市○○區○○路○○○號前，為警查獲甲○○持有未經使用之注射針筒2支，再經甲○○同意而採尿送驗後，呈甲基安非他命（即前開㈠之部分）及嗎啡陽性反應。並扣得上開被告所有預備使用之注射針筒2支。
㈢97年8月5日晚間8時許，在臺南縣○○鄉○○○路○○○號3樓
住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於97年8月7日下午1時10分許，經其同意，由警採集甲○○尿液而送驗結果呈嗎啡陽性反應。並扣得其所有供使用過之注射針筒1支。
㈣97年8月31日晚間8時許（起訴書誤載為97年8月29日晚間某
時），在臺南縣永康市○○路上「麥當勞」餐廳之廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年9月1日下午4時20分許，經其同意，由警採集甲○○尿液而送驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺南市警察局第四分局、第二分局、第一分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案上訴人即被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，原審合議庭裁定進行簡式審判程序，復於本院審理時，亦為認罪，亦經當事人均同意適用簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第２７３條之２規定，不受同法第１５９條第１項、第１６１條之２、第１６１條之３、第１６３條之１及第１６４條至第１７０條規定之限制，即不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭事實迭據於警詢（見臺南市警察局第四分局南市警四刑字第09700000298號卷第2頁、臺南市警察局第二分局南市警二刑字第0974202652號卷第5-6頁、臺南市警察局第一分局南市警一刑偵字第97090001062號卷第2-4頁）、偵查中 (見偵緝卷第7-8頁)、原審（見原審卷第25、33、34頁）及本院98年4月6日準備程序、98年4月23日審理時均坦承不諱。復有被告分別於97年4月19日上午10時10分許、97年8月7日下午1時10分許、97年9月1日下午4時20分許，為警查獲時，經其同意，由警採集被告尿液而送驗結果呈嗎啡陽性反應（第一次復有呈甲基安非他命陽性反應），亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺南市警察局第四分局送驗尿液年籍對照表、臺南市警察局第四分局同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押書、查獲之照片二張、扣案未使用之注射針筒2支（見臺南市警察局第四分局南市警四刑字第09700000298號卷第9-16頁）；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、施打毒品痕跡之照片三張、扣案已使用過注射針筒1支、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺南市警察局第二分局送驗尿液及年籍對照表（見臺南市警察局第二分局南市警二刑字第0974202652號卷第1- 4、7、9頁）；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片八張、臺南市警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表（見臺南市警察局第一分局南市警一刑偵字第97090001062號卷第15-18、22、27-30頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵查卷第11頁）等在卷可稽。足認被告之自白核與事實相符，應可採信。
三、按觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告甲○○前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定施以強制戒治，於93年5月15日執行完畢。亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表足資為證，被告竟於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品罪，依前述說明，自應由檢察官逕為追訴，自應依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款分別定有明文，被告施用海洛因、甲基安非他命，是核上訴人即被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後施用第二級、第一級毒品之行為，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。另被告曾分別因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第503號判決判處有期徒刑5月；因竊盜案件經臺灣臺南地方法院（下簡稱該院）以95年度易字第383號判決判處有期徒刑10月；因施用毒品案件再經該院以95年度訴字第691號判決判處有期徒刑1年；因竊盜及侵占等案件，經該院以96年度易字第220號判處有期徒刑8月、3月確定；嗣經檢察官聲請就前開案件減刑並定其應執行之刑，而由該院以96年度聲減字第2811號裁定定其應執行之刑為1年6月確定，再於97年2月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表卷內可憑，被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審對上訴人即被告甲○○就事實一之㈠、㈣部分，以被告罪證明確，因以適用毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，本院依刑法第57條之規定及事實一之㈣部分，就事實一之㈠、㈡、㈢歷經查獲，仍再施用為審酌，原審就事實一之㈠施用第二級毒品部分，判處有期徒刑六月；就事實一之㈣施用第一級毒品部分，判處有期徒刑一年，本院經核原判決就該部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以原判決就該部分量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決就被告事實一之㈡、㈢部分以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決就被告事實一之㈡部分，原判決認被告係於97年4月18日，在臺南市○○路上「麥當勞」餐廳之廁所內，施用第1級毒品海洛因1次。然查被告於97年4月19日為警查獲，於同日警詢時即供稱係97年4月17日晚上八時許，在臺南市○○○路○段某加油站廁所內注射等語（見臺南市警察局第四分局南市警四刑字第09700000298號卷第2頁）。復於本院審理時供承係在該時間、地點施用第一級毒品才對等語（見本院卷第42頁）。是原判決就該部分認定之時間、地點尚有未洽；㈡原判決就被告事實一之㈢部分，警方於查獲時尚扣有被告所有用於施用毒品已使用過之注射針筒1支，原判決疏未予沒收，亦有未洽。原判決既有上述可議之處，且被告上訴意旨以原判決就該部分量刑及定執行刑過重，尚非全無理由，原判決就該部分及定執行刑即屬無可維持，自應由本院就該部分及定執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、竊盜等前科，足見素行不佳，竟仍再行施用毒品海洛因，顯見未存抗拒毒品誘惑之決心，自需施以相當之刑罰，以期收教化之功能，並協助其戒去毒癮，兼衡被告犯後坦承犯行等一切情狀，各量處有期徒刑十月。並就上訴駁回部分所處有期徒刑六月、一年及撤銷部分所處有期徒刑十月、十月，並定執行刑為有期徒刑二年，以示懲儆。
七、事實一之㈡部分扣案未經使用之注射針筒2支，為被告所有預備供施用毒品海洛因所用之物；事實一之㈢部分扣案被告已使用過之注射針筒1支，亦為被告所有供施用毒品海洛因所用之物，均經被告自承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利法 官 楊子莊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官 李珍鳳中 華 民 國 98 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。