臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第363號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡碧仲律師
陳振榮律師張宗存律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師被 告 丙○○選任辯護人 劉德福律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1274號中華民國98年1月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度營偵字第1665號、97年度偵字第6590號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，緩刑伍年，並應向國庫支付新臺幣拾萬元。
甲○○無罪。
其他上訴駁回（丙○○部分）。
事 實
一、乙○○為臺南縣警察局白河分局東山分駐所警員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員，於民國（下同）96年10月12日晚間9時至12時許，與該分駐所巡佐丙○○一同前往配合執行「內政部警政署頒定之取締酒後駕車、防制危險駕車、取締砂石車」暨「臺南縣警察局頒定之第2次擴大臨檢」等專案勤務（以下簡稱「取締酒後駕車擴大臨檢專案勤務」），於當日晚間11時30分左右，發現甲○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，意圖迴轉規避員警盤查，而駕駛警車上前攔查，因丙○○發覺甲○○滿身酒味，故要求甲○○出示身份、並欲施以酒精濃度測試，惟因甲○○拒不配合，丙○○遂以無線電通報路檢及蒐證員警等到場支援，約5分鐘後，當天勤務總指揮即己○○巡官、負責錄影蒐證之員警丁○○、戒護之員警壬○○、庚○○陸續趕抵現場後，隨即由乙○○在該址，持業經經濟部標準檢驗局檢定合格、尚在合格期限內、使用尚未達1000次之LION ALCOLMETER 400智慧型呼氣酒精測定器（序號020147D，以下簡稱系爭酒測器），於當日晚間11時42分許，對甲○○施以酒精濃度測試，並測得其呼氣酒精濃度高達0.92mg/l（第1次酒測），故由巡官己○○指揮員警當場將甲○○依涉嫌不能安全駕駛罪之刑事現行犯予以逮捕後，由丙○○駕駛甲○○之上開8556-LU號自用小客車搭載甲○○、由乙○○駕駛警車在後，將甲○○帶回臺南縣警察局白河分局東山分駐所製作筆錄，回到東山分駐所後，因甲○○一再爭執酒後未先予漱口即行酒測，乙○○乃先提供甲○○約5、600c.c.之水，甲○○擅自飲入後，乙○○隨即在翌日（即同年月13日）凌晨0時6分許，再次對甲○○施以酒精濃度測試，並測得甲○○之呼氣酒精濃度為0.66mg/l（第2次酒測），乙○○見甲○○之呼氣酒精濃度仍超過不能安全駕駛之標準，明知依據刑事訴訟法第92條規定，對其職務上依法逮捕之甲○○，除於符合所列解送現行犯之例外規定，得經檢察官許可，不予解送之外，應於逮捕現行犯後，即予解送檢察官為釋放、具保、責付、限制住居或聲請羈押等處置，且其身為長年參與取締酒後駕車專案之執法員警，亦明知取締酒後駕車之規定係「測試前應先告知並確認受測者已飲酒15分鐘以上『或』酌情提供礦泉水給受測者漱口，避免口腔殘留酒精」，於甲○○又再次爭執漱口後未逾15分鐘不得測試之情況下，竟任由甲○○在洗手間內自行飲用約5、600c.c.之水後，於同日凌晨0時16分許，復對甲○○施以酒精濃度測試為0.39mg/l（第3次酒測）後，即未對甲○○製作違反刑法第185條之3不能安全駕駛案件之警詢筆錄，亦未經檢察官許可，即逕未將甲○○解送、而縱放甲○○離去，事後亦未依公共危險罪嫌函送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，以此方式縱放其職務上依法逮捕之人。又乙○○亦明知酒精濃度測定值列印單暨東山分駐所員警工作紀錄簿等乃其公務員職務上所掌之公文書，竟於縱放甲○○後，基於公文書登載不實暨行使之接續犯意，明知第2次之酒測並非「實驗測試」，竟在第2次之酒測測試單上，虛偽登載「實驗測試作廢」不實之事項，且將上開列印單黏貼在臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿上，而持向保管單位主管、借用單位主管行使，並接著利用不知情之丙○○在其職務上所掌之東山分駐所員警工作紀錄簿上虛偽填載「10月13日0時15分，在172線武聖路段查獲甲○○駕駛8556-LU自小客車，酒測值達0.39mg/ l，依法開單扣車」等字，足以生損害於司法機關對於刑事偵查案件之正確性。
二、案經臺南縣警察局函送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查暨檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案公訴人所引用具傳聞性質之書面證據，業經被告於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第28頁），且經本院於審理時提示表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體認定方面：
一、訊據被告乙○○對於96年10月12日晚間9時至12時負責執行前揭「取締酒後駕車擴大臨檢專案勤務」，並於當日晚間11時30分左右，查緝到甲○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，意圖迴轉規避員警盤查，而與丙○○駕駛警車上前攔查（並由嗣後趕到支援之員警丁○○負責錄影蒐證，壬○○、庚○○在場持警槍戒護、巡官己○○則在現場指揮），並於當日晚間11時42分，由其當場在172線武聖路段，持該款酒測器對甲○○施以第1次之酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度為0.92mg/l，由巡官己○○指示依公共危險罪之現行犯逮捕被告甲○○後，並要其與丙○○2人分別駕駛警車及甲○○之車輛，將甲○○帶回東山分駐所製作警詢筆錄移送偵辦，嗣回東山分駐所後，其先提供一杯相當於600c.c. 的杯水予甲○○後，再於96年10月13日凌晨0時6分、0時16分許，由其在東山分駐所內，持該酒測器再對甲○○施以第2、3次之酒精濃度測試，各測得其呼氣酒精濃度為0.66mg/l及0.39mg/l，以及當日最後並未對甲○○製作警詢筆錄、僅開立舉發違反道路交通管理事件通知單，及移置保管其車輛，即由丙○○開車搭載甲○○返回住處，事後亦未將甲○○依公共危險罪嫌函送地檢署偵辦，且其事後係自行填載上開測定值列印單之內容，並將之均黏貼於臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿，持以向保管單位主管、借用單位主管行使等情固均未爭執。惟矢口否認有何縱放人犯及行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：伊與丙○○將甲○○帶回東山分駐所後，係因甲○○一再爭執未先讓其漱口，質疑先前酒測之合法性，伊因對於可否再行施測等之專業知識不足，且先前亦未遭遇過民眾有爭議之情況，故不瞭解處理之相關程序，始提供相當於600c.c.的水予甲○○漱口，後再於96年10月13日凌晨0時6分許，對甲○○為第2次之測試，結果為0.66mg/l，甲○○復爭執未於漱口後間隔15分鐘後再予以酒測，故伊於未請示任何人之情況下，自行決定於同日0時16分許，再對甲○○為第3次之酒精濃度測試，結果為0.39mg/l，又因第2次之酒測單上沒有人簽名，伊只好寫「實驗測試」，而員警工作記錄簿上之記載係丙○○所寫云云。
二、經查：被告乙○○於96年10月12日晚間9時至12時共同參與前揭「取締酒後駕車擴大臨檢專案勤務」，並於當日晚間11時42分許，查緝到甲○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，意圖迴轉規避員警盤查，而與丙○○駕駛警車上前攔查（並由嗣後趕到支援之員警丁○○負責錄影蒐證，壬○○、庚○○在場持警槍戒護、巡官己○○則在現場指揮），並於96年10月12日晚間11時42分，由其當場在172線武聖路段，持酒測器對甲○○施以第1次之酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度為0.92mg/l，即將甲○○以涉嫌酒後駕車之現行犯予以逮捕，並帶回臺南縣警察局白河分局東山分駐所後製作筆錄時，嗣回東山分駐所後，其有先提供一杯相當於600c.c的水予甲○○後，再於96年10月13日凌晨0時6分、0時16分許，由其在東山分駐所內，持酒測器對甲○○施以第
2、3次之酒精濃度測試，各測得其呼氣酒精濃度為0.66、0.39mg/l，以及當日最後並未對甲○○製作警詢筆錄、僅對甲○○開立舉發違反道路交通管理事件通知單及移置保管其車輛，即由丙○○開車搭載甲○○返回住處，事後亦未將甲○○依公共危險罪嫌函送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，且伊事後係自行填載上開第2次測定值列印單，並將之黏貼於臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿，持以向保管單位主管、借用單位主管行使，並接著由丙○○在其職務上所掌之東山分駐所員警工作紀錄簿上，虛偽填載「10月13日0時15分，在172線武聖路段查獲甲○○駕駛8556-LU自小客車，酒測值達0.39mg/l，依法開單扣車」等情，除經被告乙○○於原審準備程序中供承不諱外（原審卷㈠第52-55頁），核與共同被告丙○○、甲○○之供述暨證述，及證人即當天共同值勤之員警壬○○、丁○○、己○○、庚○○（除其稱當天在現場有提供水予甲○○漱口乙節除外）等人於原審審理時證述之情節大致相符，復經原審當庭勘驗96年10月12日晚間現場錄影蒐證之光碟確認無訛，有原審97年10月29日勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷㈠第89-92頁），此外，並有臺南縣警察局白河分局執行10月份署頒取締酒後駕車、防制危險駕車、取締砂石車暨「局頒第2次擴大臨檢」等專案勤務計畫編組表、臺南縣警察局白河分局東山分駐7人勤務分配表、臺南縣警察局白河分局偵查隊96年10月12日之員警工作紀錄簿、臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿暨其上黏貼之酒精濃度測定值列印單4張（紀錄編號112、113、114、115），以及東山分駐所酒測器96年11月12日與13日測試紀錄各1份、臺南縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、臺南縣警察局交通隊違規車輛拖吊保管場處理違反道路交通管理事件車輛登記表、臺南縣警察局白河分局東山分駐所96年10月12日至10月13日之員警工作紀錄簿（偵查卷㈠第40-41、45-50、94頁參見），應堪信為真實。故被告乙○○對於甲○○本係因違反刑法第185條之3不能安全駕駛罪之現行犯，為其職務上依法逮捕之人，最後卻未依法製作警詢筆錄並移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，即行讓甲○○離開，以及對其確有在其職務上所執掌之公文書即在第2次之酒測單上填載「實驗測試」及由不知情之丙○○（詳如後述）在員警紀錄簿上填載「10月13日0時15分，在172線武聖路段查獲甲○○駕駛8556-LU自小客車，酒測值達0.39mg/l，依法開單扣車」等客觀事實均未爭執，此部分應認與事實相符。
三、被告乙○○雖辯稱：第2次酒測後，因甲○○仍爭執漱口後未間隔15分鐘，不合法，始又予第3次酒測，其是因專業知識不足，且先前亦未遭遇民眾有爭議之情況，故不瞭解處理之相關程序，因此誤認為甲○○之主張為合法，伊無縱放人犯之故意云云。然查：
㈠刑法第185條之3之規定早於88年4月21日修正通過（嗣於97
年1月2日有修正並提高罰則），而內政部警政署於96年8月29日修正發佈之作業規定即「取締酒後駕車程序」三㈢⒈⑴亦明文規定：「測試前應先告知並確認受測者已飲酒結束15分鐘以上『或』酌情提供礦泉水給受測者漱口，避免口腔殘留酒精。」有該規定在卷可稽（偵卷㈠第58頁背面）。
㈡被告乙○○自承擔任員警約14年之久，且其自刑法通過不能
安全駕駛罪名後，即多次參與酒後駕車臨檢勤務（原審卷㈠第55頁），故其乃長久從事相關交通勤務工作、具相當執行取締職務經驗之員警，對於取締酒後駕車之相關規定，自難諉為不知。而被告乙○○亦自承有多次操作該款酒測器之經驗、亦知悉內部作業規範常有修正及分駐所內置有相關規範，故被告乙○○身為執法之公務員，於取締酒後駕車現場查獲甲○○，以其違反刑法第185條之3之規定，為現行犯而將甲○○逮捕，並將其強行帶回分駐所製作筆錄，卻於回到分駐所後，擅自違背上開法令規定，於依前開規定讓甲○○漱口後為第2次酒測，既仍超過0.55mg/l標準值，即應製作筆錄並予移送，卻僅因甲○○再次爭執漱口後未經過15分鐘酒測不合法，即再予第3次酒測，顯違上開規定。
㈢況被告乙○○如認甲○○前開爭執合法，依理自應等待15分
鐘後再為酒測，然其實施第2次酒測（0時6分許）及第3次酒測（0時16分許），實際上亦未間隔達15分鐘，故被告乙○○何以在短時間內，再對被告甲○○進行第3次酒測，顯悖常情；而依被告乙○○之專業知識及經驗，對於甲○○之呼氣酒精濃度於第2次酒測為0.66mg/l時，即應予製作涉犯不能安全駕駛罪嫌之筆錄並解送至分局，再由分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，卻仍執意為第3次酒測，故其主觀上應係欲藉由讓甲○○重測之機會予以縱放，其有縱放人犯之故意，應堪認定。
㈣而被告乙○○復自承其於96年10月13日凌晨0時6分許，對甲
○○為第2次之測試，結果為0.66m g/l後，再於0時16分許，對甲○○進行第3次之酒精濃度測試前，並未再請示過他人，其係自行決定（原審卷㈡第65頁），是被告乙○○事後辯稱係因甲○○爭執、其對相關法令不熟悉，亦未遇過民眾爭議而不知如何處理云云，顯屬卸責之詞，難以採信。
四、又按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言（最高法院69年台上第595號、46年台上第377號著有判例參照）。至所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院47年台上第193號著有判例參照）。經查：
㈠被告乙○○既自承第2次酒測實際上確並非「實驗測試」，
惟辯稱是因甲○○拒絕簽名，才如此填載云云，故其主觀上係明知實際上是當事人拒絕簽名，卻未據實填載事由，反自行起意在其上填載不實之虛偽事項即捏造所謂「實驗測試作廢」等字，其有登載不實之直接故意甚明。
㈡而被告乙○○雖辯稱該員警工作紀錄簿上「記事、處理情形
」係被告丙○○所寫云云，然被告丙○○就被告乙○○之處理情形並不知情（詳如後述），僅係依被告乙○○處理之結果記載在工作紀錄簿上，是被告乙○○係利用不知情之被告丙○○虛偽填載當天之記事、處理情形，亦堪認定。
㈢又甲○○雖先遭縱放，嗣復經檢察官自動檢舉後偵查起訴，
故被告乙○○前開不實登載，雖對於司法機關偵查案件之正確性，尚未實際發生損害，然確有損害之虞無疑，是依前揭判例意旨，自得認已足以生損害於公眾。
五、綜上，本件被告乙○○行使公務員登載不實文書、縱放人犯之事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告乙○○所為，係犯刑法第163條第1項之公務員縱放人犯罪，及同法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○接連在第2次之酒測單以及員警工作紀錄簿上為虛偽之填載，顯係基於接續之犯意為之，應僅論以一罪。被告乙○○利用不知情之被告丙○○在系爭員警工作紀錄簿上虛偽填載記事、處理情形，係間接正犯。
二、被告乙○○所犯上開二罪間，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院98年度台上字第1957號判決參照）。被告乙○○以一法律上之行為觸犯上開二罪，應論以犯罪情節較重之刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。
三、另被告乙○○所犯上開之罪，均係因身份而成立，與刑法第134條但書所謂因公務有關之身份已特別規定其刑之情形相當，是依前揭法條但書之規定，自不得再依同條前段加重其刑（最高法院52年台上第2437號判例參照）。
肆、撤銷改判之理由：原審以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
一、原審認被告乙○○所為縱放人犯罪、行使公務員登載不實文書罪間之關係，係數罪併罰，依上所述，尚有未洽。
二、被告乙○○於第1、3次酒測單上之記載，並無積極證據證明被告乙○○係明知其所登載之事項係屬不實之事項（詳如後述不另為無罪諭知部分），原審論以接續犯，亦非適當。
三、按刑法第213條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。被告乙○○既係明知第2次酒測值並非「實驗測試」，竟仍登載在該測定值列印單上，其自有直接之故意，是其縱放人犯自亦係明知被告甲○○係依法逮捕之人犯而故意縱放之，應非出於未必故意，原審認定被告乙○○縱放甲○○係出於間接故意，亦非妥適。
四、被告乙○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，其中第1、3次酒測不構成公務員登載不實文書罪部分有理由，且原審判決亦有上開不當之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分改判，以期適法。
伍、科刑：爰審酌被告乙○○身為執法之警務人員，於職務上逮捕現行犯即被告甲○○後，僅因甲○○一再爭執，即將之私自縱放，並在其職務上所執掌之公文書上為虛偽之記載，對警察機關執法之決心、形象，及司法機關偵查刑事犯罪之正確性影響均甚鉅，且犯後仍一再否認等一切情狀，對其量處如主文第2項所示之刑。而檢察官雖具體請求對被告乙○○定應執行有期徒刑2年10月，未及審酌被告乙○○初並無犯罪之動機，僅是因受被告甲○○爭執酒測值之正確性而引起，故主觀上雖有縱放人犯之故意，然其縱放人犯與行使公務員登載不實文書間有想像競合之關係，因認檢察官之上開求刑尚嫌過重。末查，被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表1件可按，其因一時受被告甲○○之要求所影響，始罹重典，經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑5年。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向國庫支付一定之金額；刑法第74條第2項第4款定有明文。本院審酌被告劉建民之犯罪動機、情狀及所生損害，爰命被告乙○○應向國庫支付10萬元，用啟自新。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、起訴意旨雖認被告乙○○在第1次酒測測試單上，虛偽填載「172線武聖路段，有爭議當事人稱剛喝未提供水漱口，重測」；在拒測之酒測測試單上，記載「測試」；在第3次酒測測試單上，虛偽填載測試地點為「172線武聖路段」，且將上開3張酒測測試單黏貼於臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿，而持向保管單位主管、借用單位主管行使，因認被告乙○○此部分亦構成行使公務員登載不實文書罪嫌。
二、被告乙○○對於上揭酒測單亦為其所製作乙節固不爭執，惟辯稱：其記載「測試」之列印單，係其在現場操作該酒測器時，不慎按住「開/關」鍵3秒所導致之結果，而回所後，因甲○○先爭執未予漱口，故先前酒測不合法，才提供水予甲○○，並在第1次之酒測測試單上填載「172線武聖路段，有爭議當事人稱剛喝未提供水漱口，重測」，而在第3次之酒測單上填載「172線武聖路段」，係誤以為因作業上就是要以攔查地點作為測試地點，始會在第3次之酒測單上寫「172線武聖路段」等語。
三、按刑法第213條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪。經查：㈠甲○○當天在現場接受第1次酒測後至離開現場之前，雖未
未爭執酒測器有問題，亦未曾以員警未讓他漱口或未間隔15分鐘以上施測有違背酒測程序規定等語予以爭執，僅一再稱伊是顧問，要員警讓伊離開，不要製作筆錄等情，業經原審當庭勘驗96年10月12日晚間現場錄影蒐證之光碟確認無訛，有原審97年10月29日勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷㈠第89-92頁），然其在離開現場後，既已爭執酒測器有問題且未給予水漱口即施測不合程序，乃要求重測，已如前述，故被告乙○○辯稱：事後在第1次之酒測測試單上，填載「172線武聖路段，『有爭議當事人稱剛喝未提供水漱口』，重測」等事項，確係當事人有爭議，其並無登載不實之直接故意，尚符合常理及經驗法則，並非全無可能。
㈡被告乙○○在現場操作該酒測器時，曾不慎按住「開/關」
鍵3秒導致測試之結果為「拒測」，此業經證人己○○於警詢時證述屬實（偵查卷㈠第22頁），復經原審當庭命被告乙○○實際操作該酒測器、並勘驗96年10月12日晚間現場錄影蒐證之光碟確認無誤，有原審97年10月29日勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷㈠第89-93、96頁），是就此部分，自無充分積極證據足以證明被告乙○○有公務員登載不實之犯行。㈢被告乙○○雖知第3次酒測係在東山分駐所所作成，並非在
「172線武聖路段」，惟警政署所發布之「取締酒後駕車程序」並未明白規定測試地點應填載實際測試地點而非攔查地點，有該作業規定在卷可憑（偵卷第58-59頁），是被告乙○○辯稱：伊誤以為作業上就是要以攔查地點作為測試地點，始會在第3次之酒測單上填載「172線武聖路段」等語，尚符合一般事理，而非不可信。
㈣綜上，本件依調查所得之證據，並未達於通常一般人均不致
於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，存有合理性之懷疑，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告乙○○之認定，惟此部分之起訴事實既與本院前揭論罪科刑之部分有接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分：
壹、丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○原係臺南縣警察局白河分局東山分駐所巡佐（業於97年1月16日辦理退休），為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，於民國96年10月12日晚間9時至12時許，丙○○、乙○○執行「內政部警政署頒定之取締酒後駕車、防制危險駕車、取締砂石車」暨「臺南縣警察局頒定之第2次擴大臨檢」等專案勤務，2人自晚間10時30分至12時許，配合檢查第4組警員溫祺元、庚○○等人，在臺南縣白河鎮之172線縣道武聖路段路檢點前面對向車道2百公尺處待命（新營往白河方向），伺機追捕規避路檢之可疑回頭車輛，旋於當日晚間11時42分許，發現甲○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，意圖迴轉規避員警盤查，而駕駛警車上前攔查，並當場對甲○○施以酒精濃度測試，測得其呼氣酒精濃度高達0.92mg/l（第1次酒測），已超過不能安全駕駛之標準0.55mg/l，乃要求甲○○在酒測單上簽名確認，乙○○於同日晚間11時47分收取酒測器時，因不慎誤觸酒測器之開關鍵達3秒，致使酒測器列印出拒測單。丙○○、乙○○雖當場以甲○○係涉嫌酒後駕車之現行犯予以逮捕，並帶回臺南縣警察局白河分局東山分駐所偵辦，惟在返回東山分駐所途中，因甲○○曾任臺南縣警察局白河分局顧問而與丙○○認識，且一再請求丙○○，丙○○遂與乙○○基於犯意聯絡，同意甲○○大量喝水後，於翌日（即96年10月13日）凌晨零時6分許，指示乙○○以手動取樣方式，在甲○○吹氣不足之情況下，對甲○○再施以酒精濃度測試，測得甲○○之呼氣酒精濃度為
0.66mg/l（第2次酒測），見甲○○之呼氣酒精濃度仍超過不能安全駕駛之標準；復同意甲○○大量喝水後，於翌日（即96年10月13日）凌晨零時16分許，指示乙○○以手動取樣方式，在甲○○吹氣不足之情況下，對甲○○再施以酒精濃度測試，測得甲○○之呼氣酒精濃度降為0.39mg/l（第3次酒測）。丙○○、乙○○便共同在其等職務上所掌之東山分駐所員警工作紀錄簿上，虛偽填載「10月13日0時15分，在172線武聖路段查獲甲○○駕駛8556-LU自小客，酒測值達
0.39mg/l，依法開單扣車」等字，並由乙○○在第1次酒測測試單上，虛偽填載「172線武聖路段，有爭議當事人稱剛喝未提供水漱口，重測」；在拒測之酒測測試單上，記載「測試」；在第2次酒測測試單上，虛偽填載「實驗測試作廢」；在第3次酒測測試單上，虛偽填載測試地點為「172線武聖路段」，且將上開4張酒測測試單黏貼於臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿，而持向保管單位主管、借用單位主管行使。嗣後丙○○、乙○○僅對甲○○開立舉發違反道路交通管理事件通知單，及移置保管其車輛，即私自縱放渠等職務上依法逮捕之現行犯甲○○，並未對其製作警詢筆錄，而由丙○○開車搭載甲○○返回住處，事後亦未將甲○○依公共危險罪嫌函送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，因認被告丙○○與被告乙○○共同涉犯刑法第163條第1項之公務員縱放人犯罪，及同法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有前開共同偽造文書及縱放人犯罪嫌，係以㈠被告丙○○之部分供述、共同被告即乙○○、甲○○及證人己○○、戊○○、丁○○、壬○○、庚○○等人分別於警詢、偵查中之證述。㈡臺南縣警察局白河分局執行10月份署頒取締酒後駕車、防制危險駕車、取締砂石車暨「局頒第2次擴大臨檢」等專案勤務計畫編組表、臺南縣警察局白河分局東山分駐7人勤務分配表、臺南縣警察局白河分局偵查隊96年10月12日之員警工作紀錄簿、臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿、暨其上黏貼之酒精濃度測定值列印單4張（紀錄編號112、113、114、115），及東山分駐所酒測器96年11月12日、11月13日測試紀錄各1份、臺南縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、臺南縣警察局交通隊違規車輛拖吊保管場處理違反道路交通管理事件車輛登記表、臺南縣警察局白河分局東山分駐所96年10月12日至10月13日之員警工作紀錄簿、攔查甲○○之錄影光碟、檢察官勘驗筆錄、翻攝照片6張、警政署新修正「取締酒後駕車程序」、「警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項」、LION ALCOLMETER400智慧型呼氣酒精測定器使用手冊及維護保養手冊、酒測器照片4張、「酒精對人體生理與行為之影響」等資為主要之論據。然訊據被告丙○○堅決否認有何共同縱放人犯與行使公務員登載不實文書之犯行及犯意，辯稱：甲○○於83年至88年間擔任義警顧問，此期間伊均在高雄縣岡山服務，91年間才調到白河分局，故伊不認識甲○○，當天伊與乙○○攔查甲○○後，因伊聞到甲○○身上有酒味，就開始要檢查身份，並準備作酒測，但因甲○○不願配合酒測，伊就用無線電呼叫路檢組和蒐證組支援，倘伊果真認識甲○○，何以不直接讓甲○○離開，還呼叫其他警員支援；而甲○○要求作第2、3次之酒測，伊主觀上認為甲○○之要求為正當，故其主觀上並無縱放現行犯之犯意聯絡及行為分擔等語。
四、經查：㈠證人辛○○於原審審理時具結證稱：伊是61年起在白河派出
所擔任幹事，於91年退休，甲○○則是在83年至88年間在白河派出所擔任顧問，至伊退休時，伊並不知道白河派出所有丙○○這位員警等語（原審卷㈠第126-127頁），此外，證人即共同被告甲○○於原審審理時具結後證稱：伊在白河分局擔任顧問期間，並沒有見過丙○○等語（原審卷㈡第20頁），是被告丙○○稱甲○○在臺南縣白河分局擔任義警顧問當時，伊並未在該分局服務，伊並不認識被告甲○○等辯解，尚非無據。
㈡共同被告乙○○亦於原審審理時具結證稱：當天伊與丙○○
將甲○○攔下後，丙○○好像聞到甲○○身上有酒味，要實施酒測，甲○○一直不願意配合，丙○○才用無線電呼叫支援等語（原審卷㈡第47-48頁）。且證人即當天前往支援之員警丁○○、壬○○等人亦到庭具結後證稱：伊等是從無線電聽到有車輛被攔下，才開車趕到現場蒐證、戒護，大約隔了5分鐘（原審卷㈡第8、16頁），故可見被告丙○○稱在攔下甲○○後，因聞到甲○○身上有酒味，欲對其實施酒測，因甲○○不願意配合，才以無線電呼叫路檢及蒐證同仁前來支援等情，應屬與事實相符，是其倘與甲○○認識，且有縱放人犯之意圖，則大可任憑甲○○自行離去，無需大費周章以無線電呼叫同事前來支援、蒐證，益徵被告丙○○前開所辯可採。
㈢又現場錄影過程中，甲○○雖一再與被告丙○○私下聊天交
談，並曾向被告丙○○表示「有認識的還不是一樣，我還顧問呢，你叫我走就好，扣車罰錢沒關係」等語，此業經原審勘驗現場光碟確認無誤，並有勘驗筆錄1份在卷可稽，惟被告甲○○於原審審理時具結證稱：當天伊被攔下來後，馬上有跟丙○○表明伊是白河分局的顧問，拜託丙○○讓伊離開，是因為丙○○看起來年紀比較大，伊覺得是在帶隊的，但丙○○說一定要將伊帶回去做偵訊筆錄，不能讓伊走，伊一直拜託，丙○○說不行，伊當時會說「有認識的還不是一樣，我還顧問呢」等語，是想白河分局應該有人認識伊，但伊不曉得有沒有人認識伊等語（原審卷㈡第20、30、32、34-3
5、38頁），且另一證人丁○○亦分別於偵查及原審證稱：當天甲○○表現好像認識我們，但我不認識他，我也不知道他是否是派出所顧問，也沒發現丙○○或乙○○與甲○○是否認識，很多被攔檢下來的人都會裝認識我們或認識我們的長官，當天伊有聽到甲○○表示他是顧問，但應該不是單獨跟丙○○講的，因丙○○表現的應該不認識，又不知道是哪裡的顧問等語（偵查卷㈠第72頁、原審卷㈡第13頁），是以，自不得僅因甲○○在現場曾有表示其係顧問，即遽行推論甲○○與被告丙○○之前確有認識。
㈣此外，被告丙○○當天雖是駕駛甲○○之車輛載甲○○回東
山分駐所作筆錄之人，然此乃現場總指揮（應為己○○巡官）認為甲○○當時已經酒醉，不能讓其駕車回所，故指示要被告丙○○開甲○○之車輛載甲○○，由被告乙○○開警車回去，此乃己○○於偵查中證述屬實（偵查卷㈠第22頁），復經原審勘驗現場光碟確認無誤，並有勘驗筆錄1份在卷可稽。且證人即當天在東山分駐所值班之員警戊○○於原審審理時亦具結證稱：後來因為甲○○車子被扣在分駐所，沒有車子可以回去，有拜託丙○○載伊回去，當天在分駐所，甲○○並沒有和丙○○聊天或談話，甲○○只是在那邊吵，沒有談什麼內容等語（原審卷㈠第179、182頁），是亦難僅憑被告丙○○駕駛甲○○之車輛載甲○○返回東山分駐所，以及最後係由被告丙○○送甲○○回家等情，即遽行認定被告丙○○認識甲○○而有縱放人犯之故意。
㈤再觀諸被告丙○○與乙○○二人是分乘不同車輛（一為甲○
○之車、一為警車）將甲○○帶回東山分駐所，此乃無爭執之事項，而共同被告乙○○於準備程序中供承：卷內4張酒測單均為其所製作，酒測單上所記載之文字均為其所寫，且係伊自行決定如何寫，也是伊將該4張酒測單黏貼在酒測值登記簿，而向主管單位、借用單位主管行使，並未經己○○之批示或核准，在歷次酒測過程中，丙○○均未給伊任何指示等語（原審卷㈠第53-54頁），且其於原審審理時並以證人身份證稱：伊將甲○○帶回東山分駐所後，第二次酒測前，伊有問丙○○怎麼處理，但丙○○叫伊打電話去問承辦的己○○巡官怎麼做，因為丙○○說他也不曉得，沒辦法決定，第三次酒測，伊有問丙○○，伊也沒有意見，因為甲○○還有質疑，所以伊自己決定讓甲○○再重測等語（原審卷㈡第64-65頁），而其等回所後，巡官己○○確有直接撥打電話至分駐所予乙○○，被告丙○○則全未接聽過電話等情，復經證人戊○○、己○○、乙○○分別證述屬實，故被告丙○○職務雖為巡佐，當天並因代理分駐所所長，為被告乙○○之上級之一，然其就當日所參與之「取締酒後駕車擴大臨檢專案勤務」，因確非最高主管或領導之人，故其對乙○○詢問如何處理甲○○之爭議時，縱有表明不知悉如何處理並要其直接問己○○巡官等情，尚無不當，亦難以據此即認定其主觀上確有縱放人犯之故意。
㈥至丙○○在其職務上所掌之東山分駐所員警工作紀錄簿上，
填載「10月13日0時15分，在172線武聖路段查獲甲○○駕駛8556-LU自小客，酒測值達0.39mg/l，依法開單扣車」等字，既係依乙○○處理本案之結果而記載，且依前所述，其並無縱放人犯之故意，實尚難僅憑其單純記載本案處理之結果遽論其有公務員登載不實文書之直接故意。
㈦綜上，本件尚無直接或間接具體事證得認被告丙○○有指示
乙○○對甲○○進行第2、3次酒測，以及如何填載酒測單後黏貼在酒測值登記簿，而向主管單位、借用單位主管行使等情，自難僅憑被告丙○○未加以反對、或在其等職務上所掌之東山分駐所員警工作紀錄簿上依乙○○之處理結果填載「10月13日0時15分，在172線武聖路段查獲甲○○駕駛8556-LU自小客車，酒測值達0.39mg/l，依法開單扣車」事項後簽名，且最後未反對僅對甲○○開立舉發違反道路交通管理事件通知單，及移置保管其車輛，亦未對甲○○製作警詢筆錄，且因甲○○車子被扣在分駐所，由丙○○載甲○○回去等情即遽行認定被告丙○○就縱放人犯與行使公務員登載不實文書罪，與被告乙○○已有犯意之聯絡與行為之分擔。
五、據上所陳，本件依調查所得之證據，尚不足以證明被告丙○○與被告乙○○間確有共同縱放人犯、行使公務員登載不實之犯意聯絡，或有何行為之分擔。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有如起訴事實所載之犯行，揆諸上開說明，其犯罪尚屬不能證明，應為被告丙○○無罪之諭知。原審以不能證明被告丙○○犯罪，諭知被告丙○○無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分採證不當，為無理由，應予駁回。
貳、甲○○部分：
一、公訴意旨略以：甲○○於96年10月12日晚間10時許，在臺南縣後壁鄉安溪寮友人住處喝完酒後，明知其控制力及注意力均已達無法安全駕駛動力交通工具汽車之程度，猶駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿臺南縣白河鎮之172線縣道由新營往白河分向行駛，旋於同日晚間11時42分許，途經該路武聖路段路檢點前方對向車道200公尺處，因意圖迴轉規避員警盤查，而遭丙○○、乙○○駕駛警車上前攔查，檢測其呼氣酒精濃度含量高達0.92mg/l後查獲，因認為被告甲○○涉有刑法第185條之3之公共危險罪嫌。
二、訊據被告甲○○對於其於96年10月12日晚間，在臺南縣後壁鄉安溪寮友人住處喝完酒後，即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿臺南縣白河鎮之172線縣道由新營往白河分向行駛，途經該路武聖路段路檢點前方對向車道200公尺處，遭丙○○、乙○○駕駛警車上前攔查，於同日晚間11時42分許，檢測其呼氣酒精濃度含量達0.92mg/l，其後因其爭執酒後未先予漱口即行酒測，乙○○乃先提供甲○○約5、600c.
c.之水，甲○○擅自飲入後，乙○○隨即在翌日（即同年月13日）凌晨0時6分許，再次對甲○○施以酒精濃度測試，並測得甲○○之呼氣酒精濃度為0.66mg/l（第2次酒測）等情並不爭執，然矢口否認有何公共危險之犯行，辯稱：伊在朋友家僅喝1瓶多之鋁罐包裝啤酒，飲用後隨即開車離開朋友家中，約5分鐘左右，即遇到警察臨檢，因伊自覺飲酒不多，酒測值不可能高達0.92mg/l，故在第一次酒測單上畫一符號簽名，隨後伊被帶回警局作筆錄，伊有向員警反應酒測程序違反規定，未提供水讓伊漱口，事後員警有提供杯水讓伊漱口，但隨即對伊進行酒測，測得0.66mg/l，伊自認1罐啤酒測得酒測值不可能高達0.66mg/l，故再次向員警反應應於漱口後15分鐘始能實施酒測，員警乃再次對伊實施酒測測得之酒測值為0.39mg /l，未高於0.55mg/l移送法辦之標準，故伊未該當公共危險罪之構成要件，況系爭酒測器未經定期查核測試，前開酒測值自無證據能力等語。
三、檢察官認被告甲○○涉有前開罪嫌，無非以下列證據為論據：
㈠被告甲○○於警詢及偵查中之供述【營偵卷㈠第37-39、80-84頁】。
㈡證人丙○○於警詢及偵查中之證述【營偵卷㈠第6-13、33-3
6、111-114頁】。㈢證人乙○○於警詢及偵查中之證述【營偵卷㈠第14-20、29-
32、106-110頁】。㈣證人己○○於警詢及偵查中之證述【營偵卷㈠第21-24、87-90頁】。
㈤證人丁○○於偵查中之證述【營偵卷㈠第70-74頁】。
㈥證人庚○○於偵查中之證述【營偵卷㈠第100-103頁】。
㈦臺南縣警察局白河分局執行10月份署頒取締酒後駕車、防制
危險駕車、取締砂石車暨「局頒第2次擴大臨檢」等專案勤務計畫編組表、臺南縣警察局白河分局東山分駐7人勤務分配表、臺南縣警察局白河分局偵查隊96年10月12日之員警工作紀錄簿【營偵卷㈠第48、50、94頁】。
㈧臺南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿、暨其
上黏貼之酒精濃度測定值列印單4張（紀錄編號112、113、
114 、115），及東山分駐所酒測器96年11月12日、11月13日測試紀錄各1份【營偵卷㈠第45-47頁】㈨攔查被告甲○○之錄影光碟1片，暨該署製作之勘驗筆錄1份
、翻攝照片6張【營偵卷㈠第51-53、135頁】㈩臺南縣警察局96年9月6日南縣警交字第960034786號函文暨
所附警政署新修正「取締酒後駕車程序」、警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項【營偵卷㈠第5-63、124頁】。
LION ALCOLMETER400微電腦呼氣酒精測定器使用手冊及維護
保養、智慧型呼氣酒精測定器使用手冊及維護保養各1份，及東山分駐所酒測器照片4張【營偵卷㈠第136-164、91-93頁】。
「酒精對人體生理與行為之影響」文章1篇及其他資料【營偵卷㈠第165-170頁】。
四、觀諸上開檢察官提出之證據，其中㈠至㈦、㈨均係證明被告甲○○於本案遭查獲之經過，㈩、係酒測程序之相關規定，則係酒精於人體之生理代謝理論，均與被告甲○○被查獲時其酒精測定值是否能安全駕駛無關連性，僅有㈧酒精濃度測定值列印單足以認定被告甲○○是否不能安全駕駛，然被告甲○○抗辯該酒測值並無證據能力，是本院首應審究者則係被告甲○○遭查獲時之酒測值是否有證據能力。經查：㈠被告乙○○持以對被告甲○○施測之LIONALCOLMETER 400
智慧型呼氣酒精測定器，雖業經經濟部標準檢驗局檢定合格，尚在合格期限內、且使用次數亦尚未達1000次，有臺南縣警察局98年4月14日南縣警交字第0981700337號函附該呼氣酒精測試品檢定合格證書在卷可稽（本院卷第126-127頁），然依台南縣警察局98年4月14日南縣警交字第0981700337號函附系爭呼氣酒精測試器檢定合格證書（本院卷第126-127頁）記載：「呼氣酒精測試器使用期間，應再以具追溯驗證過之乾式標準氣體定期查核測試，方可繼續使用於法定檢測。」且該函文亦記載系爭酒測器合格適用期間係至96年11月24日（應為23日）止，惟該局係於97年3月始辦理查核測試，有該函（附合格證書）在卷（本院卷第126-127頁）可憑，是系爭酒測器並未依合格證書之記載於合格測試期限內定期查核測試，堪以認定。
㈡又本院依被告甲○○之聲請函詢核發該合格證書之主管機關
即經濟部標準檢驗局有關前開「定期查核測試」之意義、週期、效力，經該局於98年4月28日以經標四字第09800045730號函覆：「有關檢定合格證書第11項加註…係考量呼氣酒精測試器應用氣體偵測原理，有化性不穩現象之疑慮，且作為公務檢測使用，為確保該器具能處於穩定狀態，爰建議使用單位評估該器具使用頻率、狀態，並定期送請查核測試，以確認該器具穩定性，惟其定期多久，應由使用單位自行評估研擬，若未實施『定期查核測試』而用於公務測試，則可能增加量測不準確之機率。」亦有該函在卷（本院卷第132頁）可稽，則系爭酒測器因未定期查核測試，於量測時即會有不準確之機率。
㈢綜上，系爭酒測器之有效使用期間係自95年11月24日止至96
年11月23日止，於該有效期間，使用單位即台南縣警察局既未依合格證書之記載辦理定期查核測試，而本案係發生於00年00月00日，距檢定合格之日95年11月23日已近1年，使用期間已久，其準確率極有可能降低，即乙○○以系爭酒測器對被告甲○○所為之酒精濃度測定值有不準確之可能，是該未經查核測試之酒測器所量測之酒測值自無證據能力。
五、從而，依上揭說明，因系爭酒測值並無證據能力，則公訴人所提出之證據自不足以證明被告甲○○有不能安全駕駛之犯行，尚難據以確信起訴之犯罪事實為真實，應認檢察官舉證責任尚有不足。原審疏未詳查，遽認被告甲○○有前揭起訴之犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告甲○○上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第163條第1項、第216條、第213條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
甲○○部分不得上訴。
其餘部分，檢察官及乙○○如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 98 年 6 月 25 日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第163條第1項公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。