臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十八年度上訴字第五七五號上訴人即被告 甲○○選任辯護人 徐美玉律師
黃溫信律師蔡淑文律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第五二號中華民國九十八年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度營偵字第一五九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。
甲○○被訴傷害部分無罪。
事 實
一、甲○○與乙○○、丙○○○夫妻係鄰居，雙方因坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號（下稱系爭六一０地號）及六三九地號（下稱系爭六三九地號）等土地分割、買賣事宜有所糾紛。甲○○於民國（下同）九十五年十一月十七日上午，見乙○○雇工整地即心生不滿，出面阻止；並於同日上午十一時二十分許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小貨車，前往乙○○、丙○○○夫婦與系爭六一０地號土地毗鄰之台南縣後壁鄉嘉民村三鄰一五二號住處理論，行近該處所時，見乙○○坐於住宅鐵門前，竟頓時萌生殺人之犯意，預見駕駛上開自用小貨車朝他人之身體衝撞，將可能造成他人死亡之結果，仍不違背其本意，而駕駛上開自用小貨車衝撞乙○○，致乙○○彈入至距離門口鐵門處約三．六公尺之屋內而倒臥在地，因而受有左側鎖骨閉鎖性骨折、胸壁挫傷、頸部挫傷及左手撕裂傷等傷害，未生死亡之結果而未遂。而甲○○於衝撞時，本應注意衝撞坐於住宅鐵門前之乙○○，屋內鐵門後方之人亦會被撞及，竟疏未注意丙○○○亦坐於屋內鐵門後方，致上開自用小貨車衝撞乙○○後，撞及丙○○○受有左手腕挫傷併五公分表皮撕裂傷之傷害。嗣經甲○○之女賴巧芬及乙○○之子賴仲雄先後打一一九叫救護車送至長庚紀念醫院嘉義分院就診。
二、案經乙○○、丙○○○訴由臺南縣警察局白河分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明文規定。本件被害人乙○○、丙○○○、證人賴黃素行、方灑水偵查中之證述，業經渠等於偵查中具結在案，渠等於偵查中向檢察官所為之證言，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性，足認無顯不可信之情況。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認渠等證人於偵查中之陳述自可採為證據。
二、又按證人以外之文書，如係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，得為證據；又其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四明文規定。本件所引用之文書資料，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，或係其他於可信之特別情況下所製作之文書，其作成或取得之狀況，並無非法或不當取證情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，自有證據能力。
乙、實體方面：
壹、殺人未遂有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦認曾因土地使用事宜與乙○○進行調解，及於案發時，駕駛其自用小貨車撞到乙○○，致乙○○受傷、及丙○○○亦受傷等事，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊與乙○○沒有土地糾紛，僅係交換土地，亦寫有同意書履行；伊係開車不小心撞到乙○○、丙○○○，沒有殺人及傷害之犯意，只是過失；當時係在駕駛座上彎腰撿拖鞋，未發現乙○○坐在門口，致來不及剎車，發生車禍云云。
二、經查：
(一)被告與被害人乙○○、丙○○○夫妻係鄰居，被告於九十五年十一月十七日上午十一時二十分許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小貨車衝撞坐於鐵門前之乙○○，致乙○○受有左側鎖骨閉鎖性骨折、胸壁挫傷、頸部挫傷、左手撕裂傷等傷害，亦撞及坐於鐵門後方之丙○○○受有左手腕挫傷併五公分表皮撕裂傷傷害之事實，迭據被告於原審及本院供承不諱，核與被害人乙○○指訴情節相符，而丙○○○受有左手腕挫傷併五公分表皮撕裂傷傷害，非被告另持扁擔毆打造成，詳如後述，並有被害人乙○○、丙○○○之長庚紀念醫院嘉義分院診斷證明書、病歷資料、現場圖及現場照片在卷可參。被害人乙○○、丙○○○所受之傷害為被告所造成，兩者具有相當因果關係。被害人乙○○指訴被告故意衝撞等語，被告則辯稱係過失發生車禍云云。是被告駕駛小貨車衝撞被害人乙○○、丙○○○，係基於故意，或僅係過失，為本件爭點。
(二)按「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第十三條第二項定有明文，學理上稱之為不確定故意；「行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」刑法第十四條第一項亦有明文，學理上稱之為疏虞過失。不確定故意者，行為人對於犯罪之客體及結果均有預見（認識），並且有任其發生犯罪結果之意念（即惡性表徵）；疏虞過失者，行為人對於犯罪之客體及結果均無預見（認識），並且對於無使其發生或任其發生之意念，僅因疏於注意或怠於注意防止而致發生犯罪之結果。又按刑法上殺人未遂與傷害之區別，固應視加害人加害之初有無殺意為斷，不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之唯一標準，然仍可就行為人之動機、手段、所使用之凶器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷。本件被告小貨車衝撞被害人乙○○、丙○○○行為，端視被告犯意係不確定故意，須負殺人未遂罪責？抑係疏虞過失，須負過失傷害罪責？
(三)被告是否具有殺人之不確定故意，抑係疏虞過失傷害？依上開說明仍須就行為人之動機、手段、所使用之凶器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷。
⒈被害人乙○○因其子賴威獎、女賴慧瑩共有系爭六三九地號
土地（應有部分各二分之一），與其子女賴威獎、賴慧瑩及被告、被告之弟賴玟樺共有系爭六一０地號土地（應有部分各四分之一），使用位置及面積不符。其子女賴威獎、賴慧瑩曾於九十五年六月二十六日向原審法院訴請與被告及賴玟樺分割系爭六一０地號土地，經原審法院九十五年度營調字第六八號案，於九十五年八月三十日調解成立，被告及賴玟樺取得系爭六一０地號土地編號Ａ部分土地，賴威獎、賴慧瑩取得系爭六一０地號土地編號Ｂ部分土地。仍因雙方調解分割後之位置及面積，與實際使用之位置及面積不符，故四人復於九十五年九月十四日簽訂土地交換同意書，同意會同白河地政事務所進行測量後，實際使用之位置及面積如與分割後取得之位置及面積不符者，同意互相交換及買賣；被告及賴玟樺於案發後之九十五年十一月十九日出具有收到賴威獎、賴慧瑩交換及買賣土地價款之收據，此經原審依職權調取原審新營簡易庭九十五年度營調字第六八號民事簡易訴訟程序第一審卷宗核閱無誤，並有土地交換同意書、收據、台南縣稅務局函、申報書、土地增值稅繳款書、全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽。且被告於案發當日，見被害人乙○○僱工整地，即出面阻止，詳如後述。足見被告與被害人乙○○對系爭六一０地號及六三九地號等土地之分割、買賣事宜於案發前，即有所糾紛。
⒉又案發當日，被害人乙○○僱請工頭林寸金、挖土機司機江
清龍在系爭土地整地，被告出面阻止。據證人即工頭林寸金於原審審理時具結證稱：「當日大約是八點或九點時，被告有前往現場告訴江清龍說他不要交換土地，江清龍遂告知伊說有人阻擋不要做了，伊遂停止施工而離開現場，僅有江清龍留下繼續把廢土拿去處理掉，當時有被告、伊及駕駛怪手之司機江清龍在場；停了一個多小時後，乙○○又聯絡伊回去繼續整地，伊遂回到現場並通知證人江清龍繼續施工，伊遂於當日上午十一點離開現場；嗣當日上午十一點半或十二點停工，當日下午一點江清龍開始動工，惟當日下午四點半至五點，伊始回到現場查看，是當日事故發生時伊並未在現場」等語（見一審卷第二三四至二四一頁），核與證人即駕駛挖土機之司機江清龍於原審審理時具結證稱：「伊當日挖土時，被告說這個界址不清楚，不要挖，當時有伊、被告及林寸金在現場，被告阻擋之後，伊告知林寸金說你們要先講好，伊再挖，伊遂停工並離開現場；嗣後林寸金於當日通知伊回去繼續施工，第二次施工後，伊有聽到碰一聲，伊遂停工」等語相符（見一審卷第二四一至二四七頁），被害人乙○○於原審審理時亦指稱：「因甲○○蓋房子逾越了伊的土地，伊遂向新營簡易庭請求分割，之後並以換地方式解決，之後伊雇工整地，被告去阻攔才衍生本案」等語（見一審卷第二十九頁），益徵被告於案發當日九十五年十一月十七日上午確有見乙○○僱工在系爭土地施工，即心生不滿，出面阻止之情事。
⒊被告雖辯稱：案發時彎下腰撿拾拖鞋等語。但依原審法院至
現場勘驗結果，被告於彎下腰撿拾拖鞋時，確可看見被害人乙○○坐在其住處門口：原審法院至現場勘驗時，當場請被告示範案發當時掉鞋彎身撿鞋之情形，被告稱係以左手向前彎身撿拾在腳位置之離合器之脫鞋，若彎下身之視線，眼睛大致在儀表板位置，無法看見前方，若正常駕駛，視線往前時，由駕駛座上可看見乙○○住家前之情形，有原審勘驗筆錄在卷可參。是被告在正常駕駛之情形下，可以看見被害人乙○○坐在其住處門口。原審法院勘驗時測量現場狀況，自被告車庫前馬路中心位置，量至路口中心位置之長度約二六．五公尺，寬約三公尺，由上開路口中心位置至被害人住處鐵門，總長約三六．三公尺，由被告所稱彎身撿鞋處至被害人住家鐵門之長度約十五．七公尺，有原審勘驗筆錄在卷可參。則被告由上開路口中心位置至被告稱彎身撿鞋處尚有一
０．六公尺；且當日天候晴，日間自然光線，路面鋪裝柏油，路面乾燥，無缺陷，無障礙物，視距良好，有道路交通事故調查報告表㈠及現場照片二幀可稽（見警卷第十八、二十頁），斷無未發現被害人乙○○坐在其住處門口之理，是被害人乙○○於偵查中具結證稱：「伊與甲○○之前有土地糾紛，伊於九十五年十一月十七日請怪手來整地，被告來阻擋，後來伊買飯回來，坐在門前，甲○○爬上去罵伊請的怪手，伊不理他，伊不理甲○○，甲○○就開車出來，一直過來，要向右轉，但眼睛都是在看我．．」等語（見偵查卷第八頁），堪信為真實。足見被告所辯案發時彎下腰撿拾拖鞋，確可看見被害人乙○○坐在其住處門口。故被告辯稱其未發現被害人乙○○坐在門口云云，洵不足採。
⒋被告用以撞傷被害人乙○○之自小貨車，車身長約四七四公
分，車寬約一六八公分，以鐵製成，有原審勘驗筆錄及現場照片一份在卷可參，足以證明被告所駕駛用以撞擊被害人乙○○之自小貨車，如蓄意以之撞擊人之身體，確有剝奪被害人生命法益之高度危險，而非僅使被害人傷害或重傷害而已。被告見被害人乙○○坐在其住處鐵門前，竟駕駛其自小貨車撞擊被害人乙○○，自有不確定故意，難脫免殺人罪責。至被害人丙○○○自承坐於屋內鐵門後方，於原審勘驗時，並示範其坐於屋內鐵門後方位置，有照片在卷足參（見一審卷第一一九頁），因被告衝撞目標係對準坐於住宅鐵門前之乙○○，對於坐於屋內鐵門後方之被害人丙○○○，乃非其衝撞目標，故此部分尚難認被告亦有不確定故意，而被告於衝撞時，本應注意於衝撞坐於住宅鐵門前之乙○○時，倘屋內鐵門後方如有人亦會被撞及，竟疏未注意丙○○○亦坐於屋內鐵門後方，致上開自用小貨車衝撞乙○○後，撞及丙○○○受有左手腕挫傷併五公分表皮撕裂傷之傷害，則係疏虞過失，應負過失傷害罪刑。
⒌原審法院至現場勘驗結果：「據被害人乙○○所稱，其遭撞
及後，彈入屋內地面倒臥，該倒臥地面量至鐵門處約三．六公尺，寬約四．七五公尺」等情，有原審勘驗筆錄在卷可參，核與證人丙○○○於偵查中證稱「乙○○被撞後彈進屋內倒在地上」相符（見偵查卷第八頁），足以證明被告以其自小貨車撞擊被害人乙○○時，顯然用力極猛極重，此即為被害人乙○○從鐵門處彈飛進屋內三．六公尺處之原因。是被告以其自小貨車撞擊被害人乙○○時，已非傷害故意或重傷害故意可涵蓋。
⒍依證人即現場處理之警員方灑水及台南縣警察局白河分局函
，均稱：「案發現場未發現任何煞車痕，且未發現緊急轉向產生之輪胎擦痕」，足以證明被告駕駛其自小貨車撞到被害人等時並未煞車，亦未緊急轉向：證人方灑水於偵查中具結證稱：「地上並沒有任何煞車痕跡」等語（見偵查卷第四十四頁），核與台南縣警察局白河分局函所稱：「案發現場未發現任何煞車痕，且未發現緊急轉向產生之輪胎擦痕」等語相符（見一審卷第一五七頁）。被告既於撞到被害人乙○○時確實並未煞車，亦未緊急轉向，足以證明被告以其自小貨車撞擊被害人等逸時，已非傷害故意或重傷害故意所得以涵蓋。被告於原審辯稱：等伊撿起來一抬頭已快撞上，伊馬上採煞車，並轉方向盤云云，要不足採。
⒎又本件若依被告辯稱其係因彎腰撿鞋致其駕車不小心撞上被
害人云云，則被告在其車輛停止後，理應充滿愧疚而向被害人道歉，並親自積極救護傷者，焉會逃離現場，不敢面對被害人，況彼此係鄰居，顯與事理有違？足認被告先前之駕車衝撞對被害人乙○○應係故意行為，其辯稱係彎腰撿鞋致駕車過失傷害云云，委無足採。
⒏再依原審法院至現場勘驗結果：「被告所稱彎身撿鞋處至其
通常駕車之路口應轉彎處距離僅約十一．三公尺」，有原審勘驗筆錄在卷可參，核與被告於警詢時供稱：「伊欲撿脫鞋之位置，距離嘉民村一五二號門口之距離約有十二公尺遠」等語大致相符（見警卷第五至六頁），是自被告彎身撿鞋處至其應轉彎處距離僅十一．三公尺；又該路段為被告進出之唯一道路，進出頻繁，被告對於駕駛自小貨車在該道路上，應於何處轉彎始能安全通過該轉角處，業有多年之經驗，應相當明暸。本件被告既已發現被害人乙○○坐於住處門口，且距離被害人住處已剩十一．三公尺，已如前述，其卻仍彎身撿鞋，足認被告駕駛自小貨車撞擊被害人乙○○時，具有殺人之不確定故意。
⒐本院依被告辯護人聲請，函囑國立交通大學鑑定：「本件之
發生係甲○○故意造成？抑係甲○○過失引起？」經國立交通大學鑑定小組參酌卷內事故現場圖、現場照片、及被告、告訴人、現場處理警員供述、暨肇事撞擊型態等分析：「研判小貨車駕駛人過失而引起本事故的可能性比較微小，以故意造成本事故的可能性比較大。」有國立交通大學鑑定書足憑（見本院卷第二０八、二０九頁）。
⒑綜上所述，被告與被害人乙○○對系爭六一０地號及六三九
地號等土地之分割、買賣事宜於案發前，即有所糾紛。被告於案發當日九十五年十一月十七日上午見乙○○僱工在系爭土地施工，即心生不滿，出面阻止。被告所辯案發駕駛其自小貨車時，彎下腰撿拾拖鞋云云，仍可看見被害人乙○○坐在其住處門口。被告竟以其車身長約四七四公分，車寬約一六八公分，以鐵製成之自小貨車，蓄意以之撞擊人之身體，確有剝奪被害人乙○○生命法益之高度危險，而非僅使被害人乙○○傷害或重傷害而已。且被害人乙○○為被告以其自小貨車撞擊後彈飛三．六公尺，顯見其撞擊時用力之猛及重；又被告駕駛其自小貨車撞到被害人乙○○時並未煞車，亦未緊急轉向；況被告對於其駕駛自小貨車撞擊被害人會令其死亡有所預見之情形下，仍彎腰檢鞋；被告以其自小貨車撞擊被害人乙○○後，仍逃離現場，不敢面對被害人乙○○，未予親自積極救護。在在均足證明被告撞擊被害人乙○○時具有殺人之不確定故意。國立交通大學亦鑑定：「小貨車駕駛人過失而引起本事故的可能性比較微小，以故意造成本事故的可能性比較大。」至被害人乙○○屋內鐵門後方仍坐有其妻丙○○○，因被告衝撞目標係對準坐於住宅鐵門前之乙○○，非為屋內鐵門後方之被害人丙○○○，此部分則難認被告亦有不確定故意，而被告於衝撞時，本應注意於衝撞坐於住宅鐵門前之乙○○時，倘屋內鐵門後方如有人亦會被撞及，竟疏未注意丙○○○亦坐於屋內鐵門後方，致上開自用小貨車衝撞乙○○後，撞及丙○○○受有左手腕挫傷併五公分表皮撕裂傷之傷害，應負過失傷害罪刑，詳如前述。被告辯稱僅過失傷害云云，對被害人乙○○部分要不足採，對被害人丙○○○部分，尚可採信。
(四)被害人丙○○○固於偵查中具結證稱：「甲○○於開車撞我先生乙○○，我人在門內，碰的一聲，我先生就飛到屋內，被告從車上拿扁擔下車打我先生，我上前去制止，跟他哀求，不要打了，他就反過身來用扁擔打我左手（筆錄誤載為方手）、腳部」等語（見偵查卷第八頁），並據證人賴黃素行於偵查中具結證稱：「（當天為何報警叫救護車？）當天我在煮飯，聽到碰一聲，我聽到小嬸丙○○○說『茂仔、茂仔，你不要打他，你要把他打死』，我就關掉瓦斯，出去看，看到乙○○倒在地上，丙○○○一隻手一直在滴血，沒有看到被告在場，我就去報一一九九，再回去看他們二人，之後等救護車來」等語（見偵查卷第二十六至二十七頁）。
⒈被害人二人於長庚紀念醫院嘉義分院就診時，均意識清醒主
訴「在家裡被汽車撞」，有二人病歷資資料可參（見偵查卷第八十三、九十八頁），並經長庚紀念醫院嘉義分院函覆：「依病歷記載，賴君與賴蔡君九十五年十一月十七日至本院急診時意識清楚，至於主訴因在家被車撞，雖應為本人所述，然因距目前已有一段時日無法確定。」（見本院卷第一六０頁）。
⒉被告供稱其車上無扁擔（見本院卷第六十一頁），而現場並無查獲扁擔扣案。
⒊本院函請法務部法醫研究所鑑定結果：「由偵查卷（95年
營偵字第1597號）相片(39頁)及病歷資料研判：㈠乙○○於左肩胛上棘區有鈍挫傷及條狀凹陷印痕呈極細之條狀壓印痕，且由外側有橫向連續朝頸側之痕跡，較符合為撞擊、擠壓於鐵門之門柱軌跡之門栓條縫所造成之壓痕。是否為扁擔（木棍）則因其較大且粗，若用扁擔敲擊，則因操作困難，較不易造成同一個部位之傷勢。以賴員左肩傷勢較支持為如病歷所敘述為車輛衝撞所造成之單一事件。㈡由丙○○○傷勢均在左前臂共有至少三處，但因其集中在左前臂挫傷及撕裂傷，方位上有前臂外側（橈側）、腕部前側（掌心之手腕區）、前臂內側（尺側），方位均不同，使用扁擔施打，如有防禦性及互動之變換性，均不易使用凶器包括扁擔（木棍）可施打三、四下而全部落在左前臂及左手腕區並且造成撕裂傷之可能性。以上賴女之傷勢較不支持為巨大扁擔或木棍可造成之傷害。綜合研判：賴君（乙○○）左肩之擦傷與賴蔡君（丙○○○）左手腕上表皮撕裂傷不符合由扁擔所造成之傷勢。」有法務部法醫研究所鑑定書在足稽（見本院卷九十至九十九頁）。本院依檢察官聲請再函詢法務部法醫研究所釋疑，法務部法醫研究所就卷內被害人於原審勘驗時，所提出類似被告案發當時所持長約一．二公尺，寬約六公分，厚約二公分扁擔照片（見一審卷第一０三、一二五頁），鑑定結果，認：「丙○○○傷勢，決非卷附扁擔（一審卷第一二五頁）所造成之型態傷。」（見本院卷第一七二頁），認被害人乙○○左肩之擦傷與丙○○○左手腕上表皮撕裂傷不符合由扁擔所造成之傷勢，並決非被害人於原審所提出類似被告案發當時所用之扁擔所造成之型態傷。
⒋綜上事證所示，被告並無持扁擔毆打被害人乙○○、丙○○
○，被害人乙○○、丙○○○所受傷害，應係被告駕駛其小貨車衝撞所造成足明。
(五)被告辯護人稱：被告符合自首要件云云。然據被告稱：我車撞到他們就趕快回去，叫我女兒趕快叫救護車云云（見本院卷第一四四頁）。本件依卷附報案記錄，報案人有二位，甲○○（其女賴巧芬報案）及賴仲雄（乙○○之子），有台南縣一一九案件記錄表可參（見偵查卷第二十一頁）；報案內容均有錄音（譯文）資料，十一時二十七分五十八秒電話報案，錄音內容提及，報案人地址嘉民村一五二之一號，與賴仲雄住址相同，此通電話應係賴仲雄報案，有報案錄音（譯文）資料可憑（見偵查卷第三十三頁）；另十一時二十七分五十六秒電話報案，錄音內容提及，報案人地址嘉民村一五一之三號，與甲○○住址相同，此通電話應係被告女兒賴巧芬報案，其錄音內容詳如附件（見偵查卷第四十八頁）；並據被告女兒賴巧芬證實為其用父親家的電話報案（見偵查卷第七十四頁）；因被告女兒賴巧芬報案如附件錄音內容僅提及「受傷的」「打架的」，故台南縣一一九案件記錄表記載發生原因「夫妻打架」（見偵查卷第二十三頁）。是依附件被告女兒賴巧芬報案之錄音內容，賴巧芬僅報案稱「受傷的」「打架的」「叫救護車」，並無陳述被告犯罪事實，則被告尚不符合自首要件。被告辯護人所辯，委不足採。
(六)綜上所述，被告所辯，純係卸責飾詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告基於殺人之不確定故意，駕駛其自小貨車撞擊被害人乙○○，未生死亡之結果所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。至被告駕駛其自小貨車過失撞傷被害人丙○○○所為，係犯刑法二百七十六條第一項過失傷害罪。被告一行為觸犯二罪名，為想像競合關係，應從一重論以殺人未遂罪。被告過失撞傷被害人丙○○○部分，雖未經公訴人起訴，因與撞擊被害人乙○○部分，有想像競合裁判上一罪關係，乃併予審理。被告已著手於殺人行為之實行而未生被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑度減輕之。原審就殺人未遂罪部分，予被告論罪科刑，固非無見。惟被告並無持扁擔毆打乙○○，詳如前述；原判決認被告仍持續其對乙○○之殺人行為，持扁擔一支（未據扣案）下車，以該扁擔朝乙○○身上毆打，致乙○○受傷，洵有違誤。且被告駕駛其自小貨車過失撞傷被害人丙○○○部分，原應負過失傷害罪，原判決未予審酌，亦有未當。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決此部分既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告素行、智識程度、生活狀況，僅因細故，駕駛自小貨車衝撞被害人乙○○，造成被害人夫妻身體受傷，犯後由其妻照顧並繳納醫藥費，暨犯後未與被害人達成和解，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年二月，以資懲戒。
貳、傷害無罪部分：
一、公訴人公訴意旨另以：被告於上開時、地，因不滿丙○○○哀求、制止，乃持扁擔毆打丙○○○之手部，致丙○○○受有左手腕挫傷併五公分表皮撕裂傷之傷害，認涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌云云（另公訴意旨：被告於上開時、地，駕駛小貨車衝撞乙○○後，仍憤恨難消，再持木棍下車，朝乙○○身上毆打部分；依公訴人起訴書記載，應係被告承上開殺人未遂犯意所為之殺人未遂犯行，併予敘明）。
二、上揭傷害之事實，固據被害人丙○○○指述綦詳，提出長庚紀念醫院嘉義分院診斷證明書及受傷照片在卷為證。
三、雖據證人賴黃素行於偵查中具結證稱「（當天為何報警叫救護車？）當天我在煮飯，聽到碰一聲，我聽到小嬸丙○○○說『茂仔、茂仔，你不要打他，你要把他打死』，我就關掉瓦斯，出去看，看到乙○○倒在地上，丙○○○一隻手一直在滴血，沒有看到被告在場，我就去報一一九，再回去看他們二人，之後等救護車來。」（見偵查卷第二十六至二十七頁）。但被告辯稱：丙○○○所受傷勢，係車子擦傷所造成云云，且被告供稱其車上無扁擔（見本院卷第六十一頁），而現場並未查獲有扁擔扣案。又被害人二人於長庚紀念醫院嘉義分院就診時，均意識清醒主訴「在家裡被汽車撞」，有二人病歷資資料可參（見偵查卷第八十三、九十八頁），並經長庚紀念醫院嘉義分院函覆：「依病歷記載，賴君與賴蔡君九十五年十一月十七日至本院急診時意識清楚，至於主訴因在家被車撞，雖應為本人所述，然因距目前已有一段時日無法確定。」（見本院卷第一六０頁），並未主訴為被告持扁擔毆打所傷。又本院函請法務部法醫研究所鑑定結果：「由偵查卷（95年營偵字第1597號）相片 (39頁)及病歷資料研判：㈠乙○○於左肩胛上棘區有鈍挫傷及條狀凹陷印痕呈極細之條狀壓印痕，且由外側有橫向連續朝頸側之痕跡，較符合為撞擊、擠壓於鐵門之門柱軌跡之門栓條縫所造成之壓痕。是否為扁擔（木棍）則因其較大且粗，若用扁擔敲擊，則因操作困難，較不易造成同一個部位之傷勢。以賴員左肩傷勢較支持為如病歷所敘述為車輛衝撞所造成之單一事件。㈡由丙○○○傷勢均在左前臂共有至少三處，但因其集中在左前臂挫傷及撕裂傷，方位上有前臂外側（橈側）、腕部前側（掌心之手腕區）、前臂內側（尺側），方位均不同，使用扁擔施打，如有防禦性及互動之變換性，均不易使用凶器包括扁擔（木棍）可施打三、四下而全部落在左前臂及左手腕區並且造成撕裂傷之可能性。以上賴女之傷勢較不支持為巨大扁擔或木棍可造成之傷害。綜合研判：賴君（乙○○）左肩之擦傷與賴蔡君（丙○○○）左手腕上表皮撕裂傷不符合由扁擔所造成之傷勢。」有法務部法醫研究所鑑定書在足稽（見本院卷九十至九十九頁）。本院依檢察官聲請再函詢法務部法醫研究所釋疑，法務部法醫研究所就卷內被害人於原審勘驗時，所提出類似被告案發當時所持長約一．二公尺，寬約六公分，厚約二公分扁擔照片（見一審卷第一０三、一二五頁），鑑定結果，認：「決非卷附扁擔（一審卷第一二五頁）所造成之型態傷。」（見本院卷第一七二頁），認被害人丙○○○左手腕上表皮撕裂傷不符合由扁擔所造成之傷勢，並決非被害人於原審所提出類似被告案發當時所用之扁擔所造成之型態傷。顯見被害人丙○○○指訴不足採信，證人賴黃素行為被害人親屬，所證迴護被害人之詞，不足作為被告不利之證據。公訴人指訴被告此部分傷害犯行，尚屬不能證明。
四、原審未予詳為調查，認被告此部分傷害犯行，事證明確，予論罪科刑，洵有違誤。被告上訴否認此部分傷害犯罪，為有理由。原判決此部分既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二百七十六條第一項、第五十五條、第二十五條第二項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
殺人未遂罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害罪部分，不得上訴。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 99 年 11 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條第一項、第二項（普通殺人罪）：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。