臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第608號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林德昇律師
謝耿銘律師蔡易紘律師被 告 丙○○選任辯護人 郭俊廷律師被 告 丁○○選任辯護人 林彥百律師被 告 乙○○選任辯護人 尤榮福律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十七年度訴字第五一二號中華民國九十八年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第六二七六、六三一六號；九十七年度偵字第三三一、二三００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○於民國八十七年三月一日至九十五年二月二十八日任雲林縣口湖鄉鄉長。九十一年間向同案被告丙○○借得二百萬元未還。九十二年間，口湖鄉公所獲得經濟部水利署補助二千四百萬元建築下宜梧地區排水工程後，甲○○在其雲林縣○○鄉○○村○○路一百號住處，同意以將於九十二年九月十九日公開招標、預算金額二千四百萬元之『雲林縣口湖鄉下宜梧抽水站㈣抽水站新建工程』（下稱『下宜梧抽水站工程』）中之回扣抵償丙○○之上開債務，並由丙○○施作該工程中之土木工程部分，丙○○亦同意甲○○之提議，二人即共同基於建築並經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，約定由丙○○尋找廠商投標、施作該工程中之土木工程部分，並由丙○○向包商收取該工程款中一定之比例作為回扣，以其中二百萬元抵償被告甲○○之債務，所餘五十萬元則由被告甲○○取得；而戊○○於九十二年九月間得知該工程之招標事宜，並獲悉工程中之土木工程將由丙○○施作後，即與丙○○接洽、磋商，以下宜梧抽水站工程中土木工程費用一千七百萬元之十八％（即二百五十五萬元）作為回扣，而以整數二百五十萬元支付。協議完成後，丙○○即偕同戊○○前往雲林縣○○鄉○○村○○路一百號甲○○住處告以上情，三人完成協議，戊○○則於標得工程後，先後於九十二年十一月十二日、九十三年三月二十三日、九十三年五月三十一日、九十三年八月二十五日、九十三年十一月十九日、九十三年十二月二十四日在高雄市○○區○○街○○號忠庭公司營業處斜對角、下宜梧抽水站工程工地○○○鄉○○村○○路○○○號丙○○住處等地點交付上開工程回扣合計二百五十萬元予丙○○，再由丙○○將其中五十萬元交與甲○○。因認被告甲○○、丙○○共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌。㈡雲林縣口湖鄉公所辦理下宜梧抽水站工程之「委託專案管理案」（監造）公開招標。被告丁○○得知該委託專案管理案之公開招標事宜後，因本身並無專門技術人員證照，遂基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，與經常合作之被告乙○○磋商後，向乙○○表示借用恆星工程顧問有限公司（下稱恆星公司）牌照名義及證件標取該專案管理案，並以支付得標金額之十五％作為借牌之代價（俗稱「牌稅」），乙○○則同意並容許丁○○借用恆星公司牌照及證件參加投標。嗣於九十二年十月九日下午三時三十分許，丁○○以恆星公司牌照及證件投標，並以工程預算金額二千四百萬元之一點四％即三十三萬六千元得標。因認被告丁○○、乙○○分別涉犯政府採購法第八十七條第五項前段、後段之妨害投標罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。再按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院另著有四十年臺上字第八六號判例意旨足供參照。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決，最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○共同涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌，無非係以被告甲○○、丙○○之陳述（含證詞）；證人戊○○、陳李英美、壬○○之證述；合作金庫銀行三民分行忠偉有限公司及謝宏炅帳戶、陽信商業銀行左營分行吳美嬌及忠庭有限公司帳戶、臺北富邦商業銀行鼓山分行「雙彥機械有限公司」帳戶等存摺交易明細；下宜梧抽水站工程成本分析表；臺灣雲林地方法院民事執行處九十二年六月十八日及三十日雲院慶民執己決字第九二─二０二八號函及通知；瑋勁營造股份有限公司（下稱瑋勁公司）ＤＦ00000000號發票（九十三年十二月份，金額二千二百七十九萬元）、銷貨退回進貨退出或折讓證明單等為證。另公訴人認被告丁○○、乙○○涉有違反政府採購法第八十七條第五項前、後段之妨害投標罪嫌，無非係以被告丁○○、乙○○之陳述、證人己○○、庚○○、李建國之證述、下宜梧抽水站工程之統包工程設計研商會議、預算書審查會、檢討會等會議或各次之現地會勘紀錄、下宜梧抽水站工程及該工程「委託專案管理」案上網公開招標之網頁資料等為證。訊據被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○均堅決否認有公訴人所指之犯行，被告甲○○辯稱伊未向丙○○借貸二百萬元，更未與丙○○合意收取戊○○之回扣等語；被告丙○○辯稱伊與戊○○為系爭工程合作承包商，利害關係一致，屬行賄之一方，並非與被告甲○○為收受工程回扣之他方共犯，其犯行應係觸犯貪污治罪條例第十一條之行賄罪。又伊在偵查中已自白犯行，並因而查獲被告甲○○之貪污犯行，應依法免除其刑等語。被告丁○○辯稱伊因本身無專門技術人員證照，故與乙○○合作，以恆星公司名義標得下宜梧抽水站工程之專案管理案，伊係協助恆星公司得標，而非純粹借牌等語；被告乙○○辯稱恆星公司參與本案工程，確實由伊親自參與投標及施作，工程的報酬、分派也是由恆星公司負責，伊與丁○○合作標得工程後，參與工程之大部分工作，並非單純借牌，伊等並未違反政府採購法之相關規定等語。
四、本案所引用之下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告及選任辯護人均同意各該證據之證據能力，且亦查無依法應予排除之情形，應認均具有證據能力，合先敘明。
五、本院經查：
（一）同案被告丙○○固供稱被告甲○○於九十一年間，因子女名下不動產為法院強制執行，因而向其借貸二百萬元等語，但為甲○○所否認；查，㈠甲○○之女王素娟固曾於九十二年間，遭雲林縣口湖鄉農會聲請查封拍賣其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段三三四─一０地號土地，嗣由甲○○之子王朝建以四百五十七萬三千元得標。然上開購地之資金除自備之擔保金九十二萬元折抵部分價款外，不足之尾款三百六十五萬三千元部分，則係由案外人李佩芬於九十二年六月二十六日以榮隆木材行名義，直接匯入王朝建開立於雲林縣口湖鄉農會設立之０七四０五─一─０帳戶內等情，此有王朝建上開存摺及交易明細資料乙份、臺灣雲林地方法院民事強制執行案款收據二紙、雲林縣政府營利事業登記證一紙在卷可稽（見原審卷二第二十五頁至二十九頁）。丙○○供稱甲○○向其借款二百萬元，以作為買回土地之資金一節，已難信為真實。㈡甲○○之子王朝建買回系爭土地之時間係在九十二年六月間，而債權人雲林縣口湖鄉農會與債務人王素娟間清償債務強制執行事件案號為九十二年度執字第二０二八號（見上開臺灣雲林地方法院收據案號欄），足認雲林縣口湖鄉農會聲請法院強制執行之時間亦係在九十二年間。甲○○自無可能在九十一年間即預知女兒王素娟所有土地將於九十二年間被債權人聲請法院強制執行，並向丙○○借款以買回上開土地之可能。㈢衡諸一般經驗法則，貸與人為免將來求償無門，均會要求借用人簽立相關借款證明，更何況二百萬元並非小數目。丙○○曾為村長，社會經驗豐富，斷無逕以現金貸與他人，而未保存任何可供催討之證據之理。然丙○○始終未能提出任何借款二百萬元予甲○○之證據，顯與一般常情不符。㈣丙○○固供稱貸與甲○○之二百萬元係其向案外人陳嘉政（已歿）借貸云云；但陳嘉政之妻即證人陳李英美於調查、偵訊時分別供稱：「我只知道他最多曾單筆向我先生借款五十萬元，……至於丙○○後來向我先生借款等詳情，因為我先生都不讓我知道，所以我並不清楚，……」（見九十六年度偵字第六二七六號偵查卷第一百四十一頁）、「我丈夫在李騰明（應為丙○○之誤繕）開口說要借兩百萬元時，我丈夫有跟我講這件事情，我有跟我丈夫說不可以借他，但我丈夫後來有無把錢拿給丙○○我不知道，後來我丈夫沒有再說這件事情了。」（見同卷第一百四十四頁）。可見證人陳李英美對其配偶陳嘉政與丙○○間之金錢借貸關係並不清楚，也不知道陳嘉政有無將二百萬元借給丙○○，自無從據以推斷丙○○有向陳嘉政借款二百萬元之事實。又依陳李英美於偵訊時供述借與李明滕之錢係由口湖鄉農會及北港土地銀行領出（見同卷第一百四十四頁）；惟經原審向台灣土地銀行北港分行及口湖鄉農會函查陳嘉政九十一年存款帳戶交易明細，並經台灣土地銀行北港分行以九十七年十二月十一日北港存字第０九七００００六０八號函及雲林縣口湖鄉農會以九十七年十二月十五日口農信字第０九七０００五九一八號函覆及檢附之資料所示（見原審卷二第六十九頁至第七十五頁），陳嘉政九十一年間於台灣土地銀行北港分行及雲林縣口湖鄉農會銀行，均無二百萬元之提款紀錄，且其帳戶內餘額至多僅有數十萬元，足認陳嘉政應無借款二百萬元予丙○○之能力。綜上所述，足認丙○○供稱甲○○在九十一年間因子女之不動產遭法院強制執行，因而向其借貸二百萬元云云，顯非真實。
（二）關於回扣金額之磋商過程，丙○○於調查時供稱：戊○○可能向甲○○或其他人打聽後，主動向伊表示願意支付二百五十萬元回扣，伊才被動同意（見九十六年度偵字第六二七六號偵查卷第一百五十二頁背面）；於偵訊時改稱伊私下先與甲○○達成工程回扣是二百五十萬元，之後戊○○與伊在甲○○家中，三人再談好二百五十萬元之回扣（見九十七年度偵字第三三一號卷第三十九頁）；嗣於原審時結稱伊與戊○○一起承攬本件工程，商談回扣時甲○○未在場，但伊有向戊○○表示甲○○要二百五十萬元之回扣（見原審卷一第二百頁）。就回扣金額二百五十萬元究竟是戊○○自行打聽後主動向丙○○表示願意支付，或係丙○○與戊○○在甲○○家中與甲○○共同達成合意，或僅係丙○○、戊○○私下達成協議，甲○○根本未在場等情，丙○○於前開調查、偵訊及原審時之陳述反反覆覆且前後矛盾。若丙○○所述回扣一事為真實，其對於何人於何時、何地、如何議定回扣、金額為何等重要之點，乃親身經歷且見聞之人，斷無對此重要之點，供述如此南轅北轍之理。證人戊○○於偵訊時供稱：二百五十萬元不是伊主動向丙○○表示，而是討價還價的結論。討價還價的過程詳如伊在九十六年八月七日的筆錄所載（見九十六年度偵字第六二七六號偵查卷第一零九頁）；於原審時亦證稱：伊與丙○○一開始是談比例，因比例金額談不攏，後來把丙○○承包土木部分之金額扣除，才達成二百五十萬元等語（見原審卷一第二百零一頁）。戊○○之證述核與丙○○上開說詞明顯不同。果二百五十萬元回扣係用以抵償甲○○之債務，丙○○直接告知戊○○回扣金額為甲○○之借款另加五十萬元即可，討價還價顯然多此一舉。甚者，丙○○於原審一方面證述有帶戊○○到甲○○家一次，戊○○沒說什麼，後來再帶去公所一次。第二次在公所時戊○○只跟甲○○打招呼，也沒說什麼。一切事情都是其跟甲○○接觸的；另一方面卻又證述其當時住院，不清楚甲○○如何幫助戊○○標得系爭工程，是甲○○和戊○○自己交接好的等語（見原審卷一第一百九十八頁至一百九十九頁）。顯見丙○○供述反反覆覆。況戊○○於原審時亦證述伊沒到過甲○○家，只有某次開完會離開會議室時，丙○○帶伊到鄉長辦公室介紹與甲○○認識，雙方見面只有二、三分鐘就離開，固有遞名片，但只是禮貌的拜訪，沒有談到工程等語。下宜梧抽水站工程公開招標，伊係依照網路公告資料去投標，投標結果得標，伊認定丙○○幫忙得標，丙○○如何幫忙得標，並不清楚等語（見原審卷一第二百零二頁背面至二百零三頁背面）。綜上所述，顯見戊○○根本不認識且未曾與甲○○接觸，更遑論謀議回扣及如何幫忙得標之事。而對照丙○○前開不知道甲○○如何幫助戊○○拿到上開工程，係甲○○與戊○○交接好，其當時住院等語。益徵丙○○證述與甲○○、戊○○在甲○○家中磋商回扣事宜，並由丙○○幫忙戊○○取得下宜梧抽水站工程等情，顯然不實。
（三）證人戊○○雖證述確實有支付丙○○共二百五十萬元金錢，並提出合作金庫銀行三民分行忠偉有限公司及謝宏炅帳戶、陽信商業銀行左營分行吳美嬌及忠庭有限公司帳戶、台北富邦商業銀行鼓山分行雙彥機械有限公司帳戶等存摺交易明細為證（見九十六年度偵字第六二七六號偵查卷第八十五頁至九十八頁）；但被告丙○○於原審經檢察官詰問時證稱：「問：（戊○○說有一次他是在高雄市○○區○○街○○號忠庭公司營業處斜對角有拿一百萬元給你，是否屬實？）但是究竟拿這些錢的用途我也忘記了，時間太久了我不記得了，因為我有時是跟他拿工程款，有時是拿板模、鋼板的錢由我要付」。「問：（所以這些錢的用途你分不清楚？）我分不清楚」。「問：（那你怎麼知道你拿二百五十萬元？）是戊○○說有拿二百五十萬元給我，但是我實際只拿二百萬元。」（見原審卷一第一百九十四頁背面至一百九十五頁）。是依丙○○證述，其曾多次向戊○○收取款項，包括工程款、板模、鋼板的錢，到底錢的用途為何，其也分不清楚，至於收取戊○○之回扣二百五十萬元亦是戊○○自己說的，可見戊○○自上開存摺交易明細提領之二百五十萬元是否確為回扣，已非無疑。況且，就九十三年三月二十三日戊○○自合作金庫三民分行謝宏炅帳戶轉帳二十萬元至壬○○高雄郵局帳戶部分，固據證人壬○○承認確有代轉該二十萬元予丙○○，惟證人壬○○於偵訊時證稱：交這一筆二十萬元款項給丙○○，是因為要給模板工的訂金，戊○○確實沒有跟我講這一筆現金的用途，是我自己想說要給模板工的，因為那時還在談模板的施工金額等語（見九十六年度偵字第六二七六號偵查卷第六十三、六十四頁）。依壬○○之證言，亦不能證明代轉之二十萬元，為回扣之一部分。戊○○於調查時供稱支付丙○○之回扣二百五十萬元一事，均是與丙○○約定，交付對象也都是丙○○，開標前及得標後均未與口湖鄉公所人員或甲○○接觸，只有找丙○○做為付款與協商的窗口（見九十六年度偵字第六二七六號偵查卷第八十頁）；於原審經檢察官詰問時證稱：「問：（你知道這些錢要給誰？）談這件事我的窗口只有他，我不知道他要跟任何人合作，在討論過程我也不便問他錢要給誰，一般大概也不會這樣問，這只有我們二人對話。」（見原審卷一第二百零一頁）。縱然丙○○確實與戊○○約定須給付一定金錢，戊○○亦如數交付予丙○○，惟此至多僅屬渠等間之不法行為，自不足為甲○○有何收取回扣犯行之證據。矧丙○○供承與戊○○原約定，交付甲○○之回扣係與戊○○約定按比例分配，其應負責之金額應為一百萬元左右（見本院卷第二百十二頁背面）；然據戊○○證稱應交付之回扣二百五十萬元係由其支付。李明滕與戊○○就回扣之金額應由何人支付，每人應負擔之金額亦不相符，丙○○供承甲○○請求之回扣二百五十萬元一節，自屬不能證明。此外，亦查無其他積極證據足以證明甲○○有何收取回扣或與丙○○有何犯意聯絡及行為分擔之犯行，其犯罪不能證明，自應諭知無罪之判決。
（四）被告甲○○收取回扣部分既然不能證明，公訴人認甲○○應成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣罪，自屬不能成立。又甲○○既不成立經辦公共工程收取回扣罪，丙○○與甲○○自不可能成立共同正犯。至丙○○向戊○○收取金錢，是否成立詐欺取財或其他罪名，因非同一事實，應由檢察官另行偵查，附此敘明。
六、次查：
（一）政府採購法第八十七條第五項前段規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」以及同條項後段規定的「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人名義或證件參加投標」，所要規範的不僅是一方擁有投標牌照，卻只是出借牌照而不執行業務，另一方未擁有投標牌照，卻實際負責執行業務，且尚須行為人「意圖影響採購結果或獲取不當利益」。易言之，政府採購法第八十七條第五項所謂「借牌陪標」禁止之規定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，此項主客觀要件需依積極證據認定之。
（二）被告丁○○於調查及偵訊時供述：在網站上看到口湖鄉公所「下宜梧抽水站新建工程」專案管理業務的標案，所以找乙○○合作，以恆星公司名義投標，得標後由我們派一個人擔任品管人員掛在恆星公司，簡單的監造業務由我們派人負責監造，至於結構部分則必項由乙○○親自到場查看，扣除恆星公司的營業稅十五％，我們派駐的品質人員的證照費五千元以外，盈虧各負責一半等語（見九十六年度偵字第六三一六號卷第一百二十八頁至一百四十八頁）。被告乙○○於調查及偵訊時供述：我知道標案資訊是同業丁○○告知且我從網站上搜尋瞭解，我有實際承攬專案管理，我負責審查統包商設計圖說、整個案件的土木建築的專案管理；在這個標案內，我負責簡報及技師相關執行業務，填寫標函、製作企劃書、投標、聘請現場監工都是丁○○負責辦理；我借牌給丁○○得標上述工程管理標案，我收取百分之十五的牌稅，但是因為我有參與簡報，再加上我有執行技師業務，所以是百分之二十五，大約為七千五百元，另外我還可以請領出差費用，每次五千元，大約有十萬元，但是請款幾次我忘記了；我認為借牌的意思是我將公司印章交給他人去投標，所有的業務都是借用的人去處理，技師本人也不用出面去看，但是這個案件技師的業務部分，我要去親自執行業務，也有去現場等語（見九十六年度偵字第六二七六號卷第六十八頁至七十二頁）。被告丁○○、乙○○於原審為證人時亦為如此之證述（被告丁○○部分見原審卷一第二百三十七頁至第二百三十八頁背面；被告乙○○部分見同卷第二百二十五頁背面至第二百三十頁）。根據被告丁○○、乙○○二人之陳述，二人係合作承攬下宜梧抽水站工程「委託專案管理案」，核與一般【借牌】不同。另證人己○○於調查時證述：嵩豐工程顧問公司（下稱嵩豐公司）與恆星公司合作得標承攬的三件工程專案管理業務，抽水站、排水溝等二件工程專案管理業務，在抽水站那件工程綁鋼筋的時候，有載恆星公司負責人乙○○去工地現場一次，排水溝那件則曾經載乙○○去工地看過綁鋼筋、模板、基椿、混凝土澆灌情形；丁○○於在調查站接受詢問所供述在九十二年間與恆星公司負責人乙○○合夥以恆星公司名義得標承攬「厝仔排水」、「下宜梧抽水站」工程之專案管理，所言屬實等語（見九十七年度偵字第三三一號卷第四至九頁）。證人辛○○於調查時證述：嵩豐公司原本有意投標，並開始製作相關投標計畫及文件，惟這段期間該公司老闆陳慶忠過世，造成該公司原本已經寫妥的計畫書因沒有技師而無法投標，所以我妹妹丁○○就找上恆星公司的乙○○共同參與投標；我替丁○○前往口湖鄉公所開會，開會內容向乙○○或是丁○○報告；由嵩豐工程顧問公司的員工己○○及「老賴」載乙○○去看工地，所以我認為工地現場都是乙○○負責的等語（見九十六年度偵字第六三一六號卷第一五０至一五九頁）。證人李建國於調查、偵訊時證述：我所接觸的專案管理公司人員是乙○○；我都是直接與乙○○接觸，因此我認為監工就是乙○○；乙○○承攬上述工程委託專案管理，有協助口湖鄉公所辦理前述工程驗收；我有見過乙○○很多次，他會來監工，還有預算書審查協調會也有來，機器要出廠時，他也有會請技師一起去查看型號是不是符合等語（見九十六年度偵字第六三一六號卷第四十九至五十四頁）。證人己○○於原審復結稱：「問：（你負責何工作？）這個案件當初是和恆星公司吳技師共同配合，整個是統包專案管理，我們負責審查統包商送來的預算書、圖，因為這是統包案件，故要求我們公司要看過廠商送來的書面資料，看過後我們要提出意見再送給吳技師，吳技師看過後再發文給公所」、「問：（你知道本案你跟恆星公司之間是什麼關係？）我個人覺得應該是共同合作承攬案件，因為整個案件從開標到結束，每個環節或是開會或現場督導、施工監造，我們公司都有派人會同吳技師一起下去。」、「問：（你知道乙○○去過幾次？）只要我去過工地他都有去，我們公司有去也都載吳技師一起去，他下去的頻率應該很常」、「問：（審查統包商預算書、監造作業，是嵩豐公司或是恆星公司要做？）這部分二個公司都有處理，因為吳技師認為是二家公司協議共同承攬，所以要求我們要先看書面資料，書面資料看完後將自己意見條列出，再送給吳技師，吳技師再根據書面資料及我們的意見再核對內容，核對後他再發文給公所。」、「問：（你知否丁○○跟恆星公合作的情事？）她有跟我說是屬合作性質，但細節不曉得。」、「問：（如何合作是否知道？）共同承攬案件，共同協助業務上的作業。」、「問：（以你瞭解，是丁○○跟恆星公司借牌，還是找他一起合作？）我所知是要以合作模式來做。」（見原審卷一第二百零六頁至二百一十頁背面）。依上開己○○、庚○○、李建國三位證人之證述，可以證實被告丁○○、吳誌椋二人係合作承攬該工程管理一事。被告丁○○、吳誌椋既係分工合作關係，與一般借用他人公司之名義及證件參加投標不同，揆諸前開說明，自不合於政府採購法第八十七條第五項犯罪構成要件。
（三）至證人庚○○及李建國雖曾於偵查中供稱系爭工程之經費估算表係丁○○所製作，唯查，庚○○為系爭工程工作計劃書之負責人，而其於原審明確結證偵查中指述經費估算表係丁○○所製作係錯誤，並證述：「我回想後，這資料是從以前規劃案找出來的，我也不要冤枉別人，實際上數據、表都在這裏，這與我做的計劃書都是一致的。」（見原審卷一第二百二十頁）。「（本案工程概算表你是如何來的？）……列項目有時要訪價，……，抽水站要做土木部分，要有抽水機組、撈污機、抽水馬達，水電等等這是整套的，……。」（見同上卷第二百二十一頁）。按製作工程經費概算表須有相當之專業，尤需有相關之文件資料憑參。證人庚○○於偵查中逕指丁○○為概算表之製作已乏依據；其供稱未付報酬，更不符客觀現狀，實係根本無委製之事實，是以被詢及「報酬」時，庚○○只得說無報酬，避免續追金額流向之窘境；復庚○○又稱直接依丁○○概算之金額向上級爭取經費，此更足徵所謂由丁○○製作乙事為虛，蓋經費概算如此重要之流程，斷無可能交由不具電機等專業且手無憑據之丁○○製作後即逕向上級爭取經費之理。庚○○於偵查中之證述悖於經驗法則，更徵庚○○等於偵查中之供述，不足資為認定被告丁○○、乙○○之不利證據。
（四）按政府採購法第八十七條第五項之借用他人名義參加投標及容許他人借用本人名義參加投標等罪，須行為人主觀上有影響採購結果或獲取不當利益之意圖，已如前述，而依公訴人所舉之證據，既難認被告丁○○、乙○○確有影響採購結果或獲取不當利益之意圖，自無違反政府採購法之可言。此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○、乙○○有何違反政府採購法之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告丁○○、乙○○無罪判決。
七、從而，原審以被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人之犯罪不能證明為由，予被告四人無罪之諭知，其認事用法均無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠被告甲○○於九十一年間向同案被告丙○○借得二百萬元未償還，於九十二年間，口湖鄉公所獲得經濟部水利署補助二千四百萬元建築下宜梧地區排水工程後，被告甲○○在其雲林縣○○鄉○○村○○路一百號住處，同意以將於九十二年九月十九日公開招標、預算金額二千四百萬元之下宜梧抽水站工程中之回扣抵償同案被告丙○○之上開債務，並由丙○○施作該工程中之土木工程部分，丙○○亦同意甲○○之提議，渠等即共同基於建築並經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，約定由丙○○尋找廠商投標、施作該工程中之土木工程部分，並由丙○○向包商收取該工程款中一定之比例作為回扣，以其中二百萬元抵償被告甲○○之債務，所餘五十萬元則由被告甲○○取得；而戊○○於九十二年九月間得知該工程之招標事宜，並獲悉工程中之土木工程將由丙○○施作後，即與丙○○接洽、磋商，以下宜梧抽水站工程中土木工程費用一千七百萬元之十八％（即二百五十五萬元）作為回扣，而以整數二百五十萬元支付。協議完成後，丙○○即偕同戊○○前往雲林縣○○鄉○○村○○路一百號被告甲○○住處告以上情，三人完成協議，戊○○則於標得工程後，先後於九十二年十一月十二日、九十三年三月二十三日、九十三年五月三十一日、九十三年八月二十五日、九十三年十一月十九日、九十三年十二月二十四日在高雄市○○區○○街○○號忠庭公司營業處斜對角、下宜梧抽水站工程工地○○○鄉○○村○○路○○○號丙○○住處等地點交付上開工程回扣合計二百五十萬元予丙○○，再由丙○○將其中五十萬元交與甲○○等情，業據證人丙○○、戊○○於偵訊及法院審理中證述屬實，並有合作金庫銀行三民分行忠偉有限公司及謝宏炅帳戶、陽信商業銀行左營分行吳美嬌及忠庭有限公司帳戶、台北富邦商業銀行鼓山分行雙彥機械有限公司帳戶等存摺交易明細及鈞院民事執行處九十二年六月十八日、三十日雲院慶民執己決字第九二─二０二八號函及通知等證據附卷可資佐證，原審認定甲○○有無為籌資買回土地資金而向丙○○借款二百萬元一事屬不能證明，又認定丙○○前後供述不一，無從相信丙○○所述甲○○同意其向戊○○收取回扣二百萬元作為抵債云云，顯與上開事實相悖等情，故認原審判決諭知被告甲○○無罪判決，乃對明顯之客觀事證，視而不見，又缺證據與證據關連性連貫後認定事實之基礎經驗，竟以毫無論理依據之說詞，認定被告無罪，其判決謬誤，至為明顯。㈡被告丙○○既坦承有收受上開回扣二百五十萬元之行為，縱收受該筆款項之源由係用以抵償與甲○○間私人債務，仍無礙其與甲○○間共同基於建築並經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，而向包商戊○○收取該工程款中一定之比例作為回扣之貪污犯行。㈢被告丁○○基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，向被告乙○○借用恆星公司牌照名義及證件標取本件專案管理案，並以支付得標金額之十五％作為借牌之代價，乙○○則同意並容許丁○○借用恆星公司牌照及證件參加投標，最後果由丁○○以工程預算金額二千四百萬元之一點四％即三十三萬六千元得標等情，與證人庚○○於偵查中證稱：其係委託丁○○製作本件經費概算表，並直接依該概算金額向上級爭取經費等語若合符節，並有下宜梧抽水站工程及該工程「委託專案管理」案上網公開招標之網頁資料等證據在卷可稽，原審以證人林明源、辛○○、李建國於偵訊中維護丁○○、乙○○之證言為據，而諭知渠等無罪，有認定事實之違誤。原判決認事用法既有違誤，應予撤銷改判等語。
惟查，㈠上訴意旨認被告甲○○收取回扣之情事，無非以同案被告丙○○一人之供述為據。然丙○○供承甲○○向其借貸二百萬元之時間與甲○○女兒房屋遭拍賣之時間前後不符，對於二百萬元又未能提出證明，自不能依其供承即認甲○○有向其借貸二百萬元。又丙○○之供述不僅與證人戊○○供詞明顯不符，且自身供詞亦有諸多前後矛盾之處，並與常情不合，若丙○○所述為真，則丙○○自係親身經歷且見聞之人，斷無就有關回扣重要之點供述南轅北轍之理。更何況戊○○交付二百五十萬元與丙○○，均是與丙○○個人約定，交付對象也都是丙○○，開標前及得標後均未與甲○○或口湖鄉公所人員接觸，只以丙○○做為付款跟協商的窗口，相信丙○○收到工程回扣後會轉交給口湖鄉公所人員，丙○○如何與口湖鄉公所協調配合，丙○○與甲○○如何分配該二百五十萬元或丙○○是否交付該二百五十萬元予甲○○等情，完全不知，則戊○○所指認交付二百五十萬元回扣予甲○○，是其個人相信丙○○說詞所為之臆測，自不足為憑，亦不足以證明甲○○同意丙○○收取回扣證據。此外，本案復無其他積極證據足認佐證同案被告丙○○自白之正確性，自不足以僅憑同案被告丙○○一人有瑕疵之自白，即逕行認定被告甲○○有收受回扣之情事，否則易致誣陷，已如前述，上訴意旨仍執陳詞，且無積極證據足資認定被告甲○○有公訴人所指之犯行。是檢察官上開理由，尚非可採。㈡被告甲○○收取回扣部分既然不能證明，公訴人認被告甲○○與丙○○應成立共同收取回扣罪，自亦不能成立。至於丙○○向戊○○收取金錢，是否成立詐欺或其他罪名，因事實非同一，應由檢察官另行偵查。㈢政府採購法第八十七條第五項係於九十一年二月六日增訂公布，其增訂意旨，乃為發揮政府採購法興利除弊功能，改善採購作業合理性，提升採購效能，且在防弊方面，增列「禁止假性競爭（例如陪標）」之規定。但現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求廠商間均能獲取商業利益，如廠商間以合作方式而由其一廠商之名義參與投標以獲得得標機會，自難謂不具有正當之事由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間。被告丁○○與乙○○經營之恆昇公司確有投標之真意，並無單純借用或容許他人借用之虛偽投標以圖影響採購結果或獲取不法利益之行為，已如前述，是本案尚難僅以被告丁○○使用恆星公司名義參與投標等情，即遽認被告丁○○、乙○○有何影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，或有何違反政府採購法第第八十七條第五項之犯行。上訴意旨，仍執前詞，並未提出具體證據以證明被告等人犯罪，其據以指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀法 官 陳春長以上正本證明與原本無異。
檢察官對於甲○○、丙○○違反貪污治罪條例部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
丁○○、乙○○違反政府採購法部分不得上訴。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 98 年 11 月 18 日