臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人即 被 告 乙○○
現另案於台灣嘉義監獄鹿草分監選任辯護人 曾靖雯 律師
江信賢 律師熊家興 律師上 訴 人即 被 告 甲○○
戶桃園縣桃現於臺灣臺南看守所 羈押中選任辯護人 吳宏輝 律師(扶助律師)上 訴 人 丙○○ （即被告乙○○之配偶）上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第83號中華民國98年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第6635號、第7260號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號阿原）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第2770號判決，判處應執行有期徒刑6月確定，於民國 (下同)97 年2月18日以易科罰金執行完畢。明知海洛因、MDMA及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條所列第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有，竟為下列行為：
㈠乙○○基於意圖販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）以營利
之犯意，於附表一編號一、二、三、四所示之時、地，以附表一編號一、二、三、四所示之價格及數量，向陳麗娟（綽號為阿娟或阿美）販入第二級毒品MDMA（陳麗娟所涉販賣第二級毒品犯行，另案由檢察官偵辦），藉以分售台北地區綽號「彼得」、「POLO」、「阿智」、「湯姆」等真實姓名年籍均不詳之成年男子（所涉賣出第二級毒品以營利部分，另由警方追查中，非本案起訴事實）。乙○○另與甲○○基於共同意圖販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意聯絡 (如附表一編號五)，由其先與陳麗娟以電話約定販入印有三菱標誌之MDMA500顆，每顆價格新台幣（下同）200元後，由乙○○將
10 萬元價金與3500元之車資交與甲○○，甲○○於97年9月
18 日上午搭乘臺灣高鐵自臺北至嘉義太保站後，再由陳麗娟之男友黃政猷（另由檢察官偵辦中）載至陳麗娟位於嘉義市○區○○○街之住處，因陳麗娟持有之MDMA數量不足500顆，且陳麗娟欲提高價格為每顆210元，經甲○○電話連絡乙○○，取得乙○○同意後，遂於同日上午11時至12時間，在上開陳麗娟住處內，以9萬7000元向陳麗娟購得印有三菱標誌之MDMA461顆，陳麗娟另提供壓印仙女棒外觀之MDMA5顆（另有壓印YSL外觀之第3級毒品PMMA1顆）予甲○○一同帶回給乙○○試用品質。嗣於同日中午12時2分許，甲○○於回程途中，在臺灣高鐵太保站內經警當場查獲，並扣得如附表二所示之物。
㈡乙○○基於販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意，於97年10月
13日某時，先與黃詳芸（綽號「可欣」）（黃詳芸所涉販賣第一、二毒品部分，由檢察官另案偵辦）電話聯絡，達成以每顆270元之價格販入壓印仙女棒外觀之MDMA200顆之協議，並約定於97年10月14日某時許在附表一編號六所示之地點交付，而於97年10月14日某時許乙○○於附表一編號六所示之時間至附表一編號六所示之地點，因黃詳芸當場所交付之MDMA並非壓印仙女棒外觀，且外表鬆軟、品質較劣，遭乙○○拒絕而未遂。
㈢乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
附表一編號七所示之時間，在附表一編號七所示之地點，以10萬5000元，向黃詳芸販入甲基安非他命1包（驗餘淨重36.7公克）。
㈣乙○○另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號
八所示之時間，在附表一編號八所示之地點，以8萬5000元向黃詳芸購得第1級毒品海洛因1包（驗後淨重18.7公克），持有欲供己施用。
㈤乙○○基於轉讓第1級毒品海洛因之犯意，於附表一編號九
所示之時間，在附表一編號九所示之地點，轉讓第1級毒品海洛因供孫依萍（所涉施用毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）施用1次。嗣經警於97年10月16日下午5時30分許，在上揭紫園汽車旅館第235號房內，執行拘提乙○○，並自與乙○○同行之孫依萍持有之手提袋內，扣得乙○○所有如附表三所示之物。
二、甲○○（綽號可樂）前因偽造文書案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第547號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，另因侵害屍體、詐欺等及偽造文書等案件，分別經臺灣桃園地方法院先後以93年度訴字第146號判決判處有期徒刑3月、93年度訴字第413號判決判處應執行有期徒刑2年、94年度桃簡字第360號判決判處應執行有期徒刑3月確定，上揭各罪經接續執行，於96年1月29日假釋付保護管束，同年6月4日假釋期滿執行完畢；甲○○仍不知悔改，明知海洛因、MDMA分屬毒品危害防制條例第2條所列第一、二級毒品，不得非法販賣或持有，竟為下列行為：
㈠甲○○與乙○○共同基於販入第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸
）以營利之犯意聯絡 (如附表一編號五)，由乙○○先與陳麗娟以電話約定販入印有三菱標誌之MDMA500顆，每顆價格200元後，由乙○○將10萬元價金與3500元之車資交與甲○○，甲○○於97年9月18日上午搭乘臺灣高鐵自臺北至嘉義太保站後，再由陳麗娟之男友黃政猷（另由檢察官偵辦中）載至陳麗娟位於嘉義市○區○○○街之住處，因陳麗娟持有之MDMA數量不足500顆，且陳麗娟每顆欲提高價格為210元，經甲○○電話連絡乙○○，取得乙○○同意後，遂於97年9月18日上午11時至12 時間，在上開陳麗娟住處內，以9萬7000元向陳麗娟購得印有三菱標誌之MDMA461顆，陳麗娟另提供壓印仙女棒外觀之MDMA5顆及壓印YSL外觀之第3級毒品PMMA1顆予甲○○一同帶回給乙○○試用品質。
㈡甲○○另於97年9月18日上午11時至12時間，在嘉義市○區
○○○街陳麗娟之住處，因陳麗娟囑託其將第1級毒品海洛因1包（淨重3.54公克）持交乙○○檢視以探詢乙○○是否有意購買，而收受持有該包第一級毒品海洛因。嗣於同日中午12時2分許，甲○○於回程途中，在臺灣高鐵太保站內經警當場查獲，並扣得如附表二所示之物。
三、案經海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊及嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
二、查被告乙○○、甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌卷內各言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，故採納上開證據方法，尚無礙於被告二人與其辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認證據資料合於刑事訴訟法第159條之4及同法第159條之5等規定，因而均具證據能力，合先敘明。
貳、被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○於本院審理中就附表一編號一、二、三、四、五、八、九部分之犯罪事實坦承犯行，惟就附表一編號六部分辯稱還沒有著手實行，及就附表一編號七部分辯稱是自己要吸食云云。惟查：
㈠被告乙○○對有於附表一編號一至六所示之時、地為附表一
編號一至編號五之販入第二級毒品MDMA行為及附表一編號六之販入第二級毒品MDMA未遂行為，並於附表一編號八所示之時間，在附表一編號八所示之地點，持有第一級毒品海洛因，且於附表一編號九所示之時間，在附表一編號九所示之地點，轉讓第1級毒品海洛因供孫依萍施用1次之犯行，於偵查及原審審理時均坦承不諱（見97年度偵字第7260號卷97年10月17日偵訊筆錄、原審98年2月24日準備程序筆錄、98年4月7日審判筆錄），核與證人即同案被告甲○○（見97年度偵字第6635號卷97年9月18日偵訊筆錄）、證人孫依萍（見97年度偵字第7260號卷97年10月17日偵訊筆錄）、陳麗娟於偵查中之證述（見97年度偵字第6635號卷97年12月4日偵訊筆錄）相符，復有臺灣嘉義地方法院通訊監察書影本及被告乙○○、甲○○、陳麗娟、黃詳芸之間之通訊監察譯文（見嘉義警一偵字第0970003133號卷第27至114頁、原審卷第121至149頁）、嘉義地方法院檢察署97年度偵字第6635號警卷所附搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲照片11張、嘉義地方法院檢察署97年度偵字第7260號警卷所附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲照片8張在卷可稽。另於98年9月18日所扣得疑似MDMA之藥丸6包（合計467顆），經送警政署刑事警察局以氣相層析、質譜分析及核磁共振分析法鑑定結果，其成分確含第2級毒品MDMA成分466顆，含第3級毒品PMMA成分1顆一情，有警政署刑事警察局97年11月11日刑鑑字第0970155374號鑑定書1份可憑；又於98年10月16日所分別扣得之疑似海洛因白色粉末1包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確實含有第一級毒品海洛因成分，驗得合計淨重為18.7 公克（空包裝總重1.28公克、純度66.18﹪，純質淨重12.38 公克）一情，亦有法務部調查局97年11月13日調科壹字第097230 43070號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可證，綜上事證，被告於偵查及原審審理中已就上開事實（即附表一編號一至六、八、九所示之時、地）坦白承認犯行，此部分被告之自白經核與事實相符，自得採為證據，雖被告乙○○又於本院上訴審審理中辯稱：附表一編號六部分還沒有著手實行云云；但被告乙○○先於97年10月13日某時，先與黃詳芸電話聯絡，並已達成以每顆270元之價格販入壓印仙女棒外觀之MDMA200顆之協議，並約定於97年10月14日某時許在附表一編號六所示之地點交付，而於97年10月14日某時許乙○○於附表一編號六所示之時間至附表一編號六所示之地點，因黃詳芸當場所交付之MD MA並非壓印仙女棒外觀，且外表鬆軟、品質較劣，遭乙○○拒絕而未遂，是被告乙○○於此部分已著手販入MDMA 200顆之犯行，僅因品質較劣等而遭被告乙○○拒絕而未遂，是附表一編號六部分仍屬著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，則被告復於本院上訴審審理中所辯附表一編號六部分尚未著手實行云云，係避重就輕之詞，不足採信。
㈡另訊據被告乙○○雖坦承於附表一編號七所示之時間，在附
表一編號七所示之地點，以10萬5000元，向黃詳芸販入甲基安非他命1包（驗餘淨重36.7公克），惟矢口否認有販賣營利之意圖，辯稱：其購入上開安非他命係為供己吸食之用云云。然查，被告乙○○向綽號可欣之黃詳芸所購買10萬5000元之安非他命，係為販賣之用一情，業據乙○○於警詢（見台中機字第0970014684號卷97年10月17日調查筆錄）、偵查時（見97年度偵字第7260號卷97年10月17日偵訊筆錄）及原審羈押庭訊問時（見本院97年度聲羈字第234號卷97年10月17日羈押訊問筆錄），供承不諱，其事後雖辯稱：當時因人身體不舒服，方會承認是欲販賣云云，然查，被告乙○○被查獲當時除了購買安非他命外，尚購買為數不少之海洛因，而其對購買海洛因部分，則均稱是為了自己施用，若被告乙○○當初係因身體不舒服方承認購入安非他命部分係為了販賣之用，則為何有關海洛因部分卻未一併承認，足見其於警詢、偵查時及原審羈押庭訊問時所為坦承之供述，應係出於其自由意志所為無誤，參以被告有多次違反毒品危害防制條例案件之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，是衡情被告對於施用毒品及販賣毒品法律責任之差異，應可明瞭，倘如被告購入安非他命之目的主要係供己施用，為何於警詢及偵查中未陳述係供己施用之目的」，反而承認「意圖販毒」之重罪？又按常人就甲基安非他命每日正常施用之耐受劑量約2.5毫克至25毫克間，經行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋綦詳，查被告雖有施用毒品前科，惟縱寬認其施用甲基安非他命成癮，而有高於常人之耐受性，衡以常人每日施用甲基安非他命之耐受劑量最高額25毫克計算被告每日施用甲基安命之耐受劑量，則扣案甲基安非他命鑑驗前淨重35.7公克，至少可供被告連續施用共142.8日（35.7g/0.25g＝142.8）。另參諸目前國內發現之甲基安非他命多以鹽酸鹽存在，形成結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，極易溶解於水，亦經行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管宣字第0930001092號函釋甚明，是依臺灣潮濕、保存物品不易之氣候，被告單次購入上開鉅量之甲基安非他命，如非基於分裝販賣之用途，豈有僅因供己施用而甘冒鉅資購入上開鉅量甲基安非他命，是被告所辯僅供己施用云云，應僅係圖卸販毒重責所狡飾之情詞，委無足取。此外復有證人孫依萍之證述（見97年度偵字第7260號卷97年10月17日偵訊筆錄）與臺灣嘉義地方法院通訊監察書影本及被告乙○○與黃詳芸之間之通訊監察譯文（見本院卷第121頁、第141頁至148頁），另於98年10月16日所扣得疑似安非他命之白色粉末1包，經送警政署刑事警察局以氣相層析、質譜分析及核磁共振分析法鑑定結果，其成分確含第2級毒品甲基安非他命，驗後淨重36.7公克（空包裝總重0.91公克、純度97﹪，驗前純質淨重35.79公克）一情，有警政署刑事警察局97年11月13日刑鑑字第0970165632號鑑定書1份在卷可憑，是被告確有意圖營利而販入第二級毒品安非他命之行為，應可認定。
二、綜上所述，被告乙○○分別有上開附表一編號一至九所示之時、地之犯行，已至為明確，其犯行堪以認定。
參、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○對於有於97年9月18日前幾日某時，先由乙○○與陳麗娟以電話約定販入印有三菱標誌之MDMA500顆，每顆價格200元後，由乙○○將10萬元價金與3500元之車資交與甲○○，甲○○於97年9月18日上午搭乘臺灣高鐵自臺北至嘉義太保站後，再由陳麗娟之男友黃政猷載至陳麗娟位於嘉義市○區○○○街之住處，因陳麗娟持有之MDMA數量不足500顆，且陳麗娟每顆欲提高價格為210元，經甲○○電話連絡乙○○，取得乙○○同意後，遂於同日上午11時至12時間，在上開陳麗娟住處內，以9萬7000元向陳麗娟購得印有三菱標誌之MDMA461顆，陳麗娟另提供壓印仙女棒外觀之MDMA5顆（尚有壓印YSL外觀之第3級毒品PMMA1顆）由被告甲○○一併持交乙○○試用品質一情，固坦承不諱（見原審卷第96頁、第155、156頁第190頁至195頁），惟堅決否認其有共同販賣之行為，辯稱：其僅係基於幫助之犯意，幫助乙○○販入毒品，並非與被告乙○○共同販賣云云。然按「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。」，最高法院49年台上字第77號著有判例可循。經查，被告甲○○有於97年9月18日上午至陳麗娟位於嘉義市○區○○○街之住處，以9萬7000元向陳麗娟購得印有三菱標誌之MDMA461顆一情，為被告甲○○所供承在卷，而被告甲○○於出發前有打電話向陳麗娟確認要拿丸子（指MDMA）500顆，後於當日因陳麗娟所交付之MDMA不足500顆，其亦有打電話向乙○○報告僅有46顆，另有附贈5顆印有仙女棒外觀之MDMA一情，亦有甲○○所持有之電話號碼00000000000號通訊監聽譯文在卷可稽（見嘉義警一偵字第0970003133號卷第110至114頁），顯見被告甲○○於97年9月18日確實知悉是去購買MDMA，另被告乙○○向陳麗娟購買之MDMA均係販賣給台北地區之綽號「彼得」、「POLO」、「阿智」、「湯姆」等真實姓名年籍均不詳之成年男子，被告甲○○亦曾將MDMA賣給「阿智」、「湯姆」等人一情，亦為被告甲○○所自承（見原審卷第195頁、196頁），是被告甲○○既明知被告乙○○向陳麗娟所購買之MDMA係為意圖販賣以營利之用，卻仍替被告乙○○至嘉義市○區○○○街，以9萬7000元向陳麗娟購得印有三菱標誌之MDMA46 1顆，其所為之行為，業已參與意圖營利而販入第二級毒品之構成犯罪事實行為，縱其本身主觀意圖係基於幫助之犯意，揆諸前揭最高法院判例意旨，亦應屬共同正犯，是其辯稱其僅係幫助犯云云，自難認可採。此外，復有證人陳麗娟於偵查中之證述（見97年度偵字第6635號卷97年12月4日偵訊筆錄）、臺灣嘉義地方法院通訊監察書影本及被告乙○○、甲○○、陳麗娟之間之通訊監察譯文（見嘉義警一偵字第0970003133號卷第110至114頁）、嘉義地方法院檢察署97年度偵字第6635號警卷所附搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲照片11張在卷可證，而被告甲○○於98年9月18日所被扣得疑似MDMA之藥丸6包（合計467顆），經送警政署刑事警察局以氣象層析、質譜分析及核磁共振分析法鑑定結果，其成分確含第2級毒品MDMA成分466顆，含第3級毒品PMMA成分1顆一情，亦有警政署刑事警察局97年11月11日刑鑑字第0970155374號鑑定書1份可憑，是其有為附表一編號五之共同販賣第二級毒品之犯行，足可認定。
二、又訊據被告甲○○對於97年9月18日上午11時至12時間，在嘉義市○區○○○街陳麗娟之住處，因陳麗娟囑託其將海洛因1包（淨重3.54公克）持交乙○○試用品質以探詢乙○○是否有意購買，而收受持有該包第一級毒品海洛因一情，於警詢、偵查、原審及本院審時均坦承不諱，核與證人即同案被告乙○○於原審之證述（見原審卷第161至162頁）及證人陳麗娟於偵查中之證述（見97年度偵字第6635號卷97年12月4日偵訊筆錄）相符，復有臺灣嘉義地方法院通訊監察書影本及被告乙○○、甲○○、陳麗娟之間之通訊監察譯文（見嘉義警一偵字第0970003133號卷第27至114頁）、嘉義地方法院檢察署97年度偵字第6635號警卷所附搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲照片11張在卷可憑，於97年9月18日所扣得之疑似海洛因白色粉末1包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確實含有第一級毒品海洛因成分，驗得合計淨重為3.54公克（空包裝總重4.53公克、純度92.2﹪，純質淨重3.26公克）一情，亦有法務部調查局97年10月8日調科壹字第09723039340號濫用藥物實驗室鑑定書1份可證，故被告上開自白確與事實相符，其上開犯行事證明確，應堪認定。
肆、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立，因此行為人持有第一、二級毒品，苟以主觀上營利售賣意圖而販入各該毒品，其雖未及賣出，仍應分別論以販賣第一、二級毒品既遂罪責（最高法院98年度台上字第636號判決可資參照）。復按海洛因及MDMA、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品。故核被告乙○○於事實一㈠、㈢所為如附表編號一至編號五及編號七所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於事實一㈡所為如附表編號六所示之行為，被告已與出賣人黃詳芸談好交易條件並進行交貨，顯已著手販入第二級毒品之實行行為，後因不滿意毒品品質而不遂，應為未遂犯，係犯同條例第4條第6項與第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之；公訴意旨雖認為被告乙○○所為附表一編號六之販入第二級毒品MDMA行為應屬既遂云云，並以其與黃詳芸間之通訊監聽譯文及被告乙○○於警詢（見台中機字第0970014684號卷97年10月17日調查筆錄）及偵查時（見97年度偵字第7260號卷97年10月17日偵訊筆錄）之自白為證，然查，依公訴人所提出之監聽譯文，並無任何通訊提及被告乙○○確實有於97年10月14日有向黃詳芸購得200顆MDMA，是其無法作為認定被告乙○○於97年10月14日確實有向黃詳芸購得200顆MDMA既遂之佐證，再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是亦不得逕以被告乙○○於警詢及偵查時之自白，作為認定被告乙○○有向黃詳芸購得200顆MDMA既遂之唯一證據。況查，被告乙○○本係欲以每顆270元之價格向黃詳芸販入壓印仙女棒外觀之MDMA200顆，嗣因黃詳芸當場所交付之MDMA並非壓印仙女棒外觀，且外表鬆軟、品質較劣，遭其拒絕而未遂一情，業據被告於偵查中之羈押訊問及本院審理時再三供承在卷，此核與卷內所附之通訊譯文記載情節：「被告乙○○原本係要向黃詳芸購買壓印仙女棒外觀之MDMA，而黃詳芸轉而向其上手購買1000顆之仙女棒外觀之MDMA，但後來黃詳芸之上手將其中900顆出讓他人，手邊僅剩100顆，而只願轉售50顆予黃詳芸而作罷，其後黃詳芸之上手又再調取1000顆壓印奧運標記外觀之MDMA，而讓售300顆予黃詳芸，黃詳芸再打電話詢問被告乙○○是否願意購買（見原審卷第130頁至138頁）」確實相符，是依通訊譯文觀之，黃詳芸最後所欲交付之MD MA應係奧運標記外觀之MDMA，而非壓印仙女棒外觀之MDMA，被告所辯稱：因黃詳芸最後所交付之MDMA並非壓印仙女棒外觀之MDMA，品質較劣，因而未購買，應與實情相符，自可採信。被告乙○○另於事實一㈣所為如附表編號八所示之行為，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，於事實一㈤所為如附表編號九所示之行為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪。而被告乙○○所犯上開9罪間，犯意各別，被害法益不同，應分論併罰。又被告乙○○於前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第2770號判決，判處應執行有期徒刑6月確定，甫於97年2月18日以易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，法定刑無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑，並就犯罪事實一㈡部分先加後減之。而被告甲○○上開事實二㈠、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪與同條例第11條第1項之持有第1級毒品罪，被告甲○○所犯上開2罪間，犯意各別，被害法益不同，應分論併罰。被告甲○○前因偽造文書案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第547號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，另因侵害屍體、詐欺等及偽造文書等案件，分別經臺灣桃園地方法院先後以93年度訴字第146號判決判處有期徒刑3月、93年度訴字第413號判決判處應執行有期徒刑2年、94年度桃簡字第360號判決判處應執行有期徒刑3月確定，上揭各罪經接續執行，於96年1月29日假釋付保護管束，96年6月4日假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，法定刑無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑。又被告乙○○、甲○○間，就如附表一編號五部分之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、甲○○販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為（包含97年9月18日陳麗娟所一併交付試用之壓印仙女棒外觀之MDMA5顆），均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第8條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款之規定，並參酌酌被告乙○○為國中畢業、被告甲○○為高中肄業之智識程度，被告乙○○已婚、無小孩、母親現由其配偶照顧、父親已去世、入監前從事駕駛吊車職務、月入5、6萬元，甲○○未婚、無小孩、之前從事汽車隔熱紙黏貼、父母親均已去世、只有一名姊姊業已嫁人之生活情況，二人均有違反毒品危害防制條例前科之素行，渠等忽視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人施用，助長毒害擴散，行為甚為可議，並衡酌被告乙○○犯罪後就附表一編號六、七之販賣第二級毒品部分矢口否認犯行，飾詞卸責，此部分犯罪後態度不佳，其餘部分之犯行均能坦承犯行，此部分態度良好；被告甲○○則於犯罪後矢口否認有共同販賣第二級毒品犯行，飾詞卸責，此部分犯罪後態度不佳，但其所涉入之犯罪情節卻較被告乙○○為輕，另對犯罪事實二㈡部分之犯行則坦承犯行，此部分態度良好等一切情狀，分別對⑴被告乙○○所犯如附表一編號一至編號九所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至編號九所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑壹拾伍年；對⑵被告甲○○共同犯如附表一編號五所示販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；又犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，並定應執行刑為有期徒刑柒年拾月，以資懲儆。公訴人對被告乙○○、甲○○分別求處應定執行刑14年及11年，就乙○○部分尚屬過輕，另對甲○○部分則因本院認定其所犯之犯行較公訴意旨少，則屬過重，均併此敘明。又以查獲犯罪事實一㈠如附表一編號五及犯罪事實二㈠案件時所扣案之疑似MDMA之藥丸物6包（合計467顆），經送警政署刑事警察局以氣相層析、質譜分析及核磁共振分析法鑑定結果，其成分確含第2級毒品MDMA成分466顆，含第3級毒品PMMA成分1顆，其驗畢後僅剩2級毒品MDMA464顆一情，有警政署刑事警察局97年11月11日刑鑑字第0970155374號鑑定書1份可憑；於查獲犯罪事實一㈢如附表一編號七案件時所扣案疑似安非他命之白色粉末1包，經送警政署刑事警察局以氣相層析、質譜分析及核磁共振分析法鑑定結果，其成分確含第2級毒品甲基安非他命，驗後淨重36.7公克（空包裝總重0.91公克、純度97﹪，驗前純質淨重35.79公克）一情，有警政署刑事警察局97年11月13日刑鑑字第0970165632號鑑定書1份在卷可憑；於查獲犯罪事實一㈣如附表一編號八及犯罪事實二㈡案件時所扣案疑似海洛因白色粉末2包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確實含有第一級毒品海洛因成分，分別驗得合計淨重為3.54公克（空包裝總重4.53公克、純度92.2﹪，純質淨重3.26公克）與18.7公克（空包裝總重1.28公克、純度66.18﹪，純質淨重12.38公克）一情，亦有法務部調查局97年10月8日調科壹字第09723039340號與97年11月13日調科壹字第09723043070號濫用藥物實驗室鑑定書各1份可證，上列各該毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又扣案如附表一編號一至編號七各次販賣第二級毒品MDMA與甲基安非他命所用之扣案LG牌行動電話行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、G-PLUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、ZTE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、第二級毒品MDMA包裝袋6個、第二級毒品安非他命包裝袋1個，均為被告乙○○所有，且均為如附表一編號一至編號七所示販賣第二毒品所用之物，此據被告乙○○供承在卷（見原審卷第188頁至第190頁），均應分別依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。另扣案之第一級毒品海洛因包裝袋2個，則分別係被告乙○○、甲○○所有，供防止毒品裸露、逸出及潮濕，並便於持有毒品用之物，係被告所有供持有第一級毒品之物，業據其二人供承在卷（見原審卷第188頁、194頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告乙○○所犯犯罪事實一㈣如附表一編號八與被告甲○○所犯犯罪事實二㈡之罪宣告之主刑項下諭知沒收。又扣案之衛生紙1團、高鐵車票1張（已使用過）、葡萄糖1包、日曆紙1張、包裝盒1盒（內含分裝袋11個）、手提袋1個、乙○○所有之行動電話2支（電話號碼分別為0000000000、0000000000號）、孫依萍所有之行動電話2支（電話號碼分為0000000000、0000000000號），均無積極證據足資證明，係供本件犯罪所用之物，或係供犯罪預備所用之物，均不為沒收之諭知，附此敘明等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告乙○○上訴意旨雖就附表一編號一、二、三、四、五、八、九部分之犯罪事實坦承犯行，惟就附表一編號六部分辯稱還沒有著手實行，及就附表一編號七部分辯稱是自己要吸食云云；被告乙○○之配偶丙○○上訴意旨認原審對被告乙○○量刑過重云云及被告甲○○上訴意旨認伊僅係幫助販賣第二級毒品云云；惟被告乙○○、甲○○上開犯行甚為明確已如上述，並於理由欄敍述甚詳亦如上述，是本院認上開上訴人等之上訴均為無理由，均應予駁回。
伍、公訴意旨另以：被告甲○○除與被告乙○○共犯上開經本院論罪科刑之如附表一編號五所示販賣第二級毒品犯行外，另有共犯如附表一編號一至四所示販賣第二級毒品犯行。因認被告甲○○此部分另涉共同違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。本件公訴人認被告甲○○涉犯如附表一編號一至四所示販賣第二級毒品罪嫌，無非係以通訊監察譯文為其主要論據。然訊據被告甲○○堅決否認有與被告乙○○共犯如附表一編號一至四所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其僅有替乙○○向陳麗娟購買過附表一編號五所示那一次MDMA而已等語，經查，觀諸卷附通訊監察譯文內容，主要均為被告乙○○販賣第二級毒品之記錄，被告甲○○所聯絡之記錄亦均係替被告乙○○傳達與接聽電話，況被告甲○○平時是幫被告乙○○在家中作賭場跑腿，偶而若有人打電話欲購買毒品，被告甲○○只是幫忙轉達，並不會談到買賣細節一情，亦據被告乙○○在原審證述明確，尚難執此遽認其與被告乙○○共犯如附表一編號一至四所示販賣第二級毒品之犯行，故被告甲○○除上開經本院論罪科刑之販賣第二級毒品犯行以外是否有其餘公訴人所指共同販賣第二級毒品之犯行，其所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之認定。惟公訴意旨既認被告甲○○此部分部分之犯行與上開論罪科行部分，有集合犯之實質一罪之關係，故就此部分不另為無罪之諭知。另起訴意旨另認：被告乙○○、甲○○二人明知MDMA係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同基於販入第二級毒品MDMA以營利之犯意聯絡，自97年7月底某日起至97年9月18日止，以約每星期1次之頻率，每個160元至250元不等之價格，每次購買200顆至1500顆不等之數量，向陳麗娟販入第二級毒品MDMA11次（嗣經公訴人於原審審理中更正販賣次數為
5 次，時間分別如附表一編號一至編號五所示），並以監聽譯文及被告乙○○於偵查中之自白（見97年度偵字第7260號卷97年10月17日偵訊筆錄）為其論據。惟查，被告乙○○於剛被查獲時，在警詢中係陳述向陳麗娟購買7、8次（見台中機字第0970014684號卷97年10月17日調查筆錄），於97年12月15日延長羈押訊問時亦供陳是7、8次，另於原審98年2月24日準備程序實則先改稱6次，之後則又改稱5次（見原審卷79頁至86頁），是其於此部分之自白反覆不定，尚難遽為採憑，此外就卷附監聽譯文所示，除前開本院所認定如附表一編號一至編號五所示之五次販入第二級毒品行為外，亦無確切內容顯示被告乙○○、甲○○二人有再向陳麗娟購買MDMA之犯行，是原起訴書所載被告二人仍有其餘多次涉嫌於97年7月底某日起至97年9月18日止販賣第二級毒品之犯嫌，亦無所憑，是就此部分犯行亦應認被告二人罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之販賣第二級毒品犯行部分，具有集合犯實質一罪之法律關係，故就此部分，亦不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴外，其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 98 年 8 月 19 日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告乙○○所犯各罪┌──┬──────┬─────────┬───────┬──────┬────────┬────────┐│編號│日期及時間 │交 易 地 點 │ 出售人 │購入或持有毒│ 罪名及宣告主刑 │宣告從刑 ││ │（民國） │ │ │品名稱、數量│ │ ││ │ │ │ │及金額（新臺│ │ ││ │ │ │ │幣） │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│一 │97年7月5日 │嘉義市○區○○○街│陳麗娟 │200顆之MDMA │乙○○犯販賣第二│扣案LG牌行動電話││ │某時 │某大樓三樓或台南縣│ │，每顆200元 │級毒品罪，累犯，│壹支（含門號0983││ │ │白河鎮三間厝62號 │ │。 │處有期徒刑柒年陸│421255號SIM卡壹 ││ │ │ │ │ │月。 │枚），沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│二 │97年7月15日 │ │陳麗娟 │300顆之MDMA │乙○○犯販賣第二│扣案LG牌行動電話││ │某時許 │嘉義市○區○○○街│ │，每顆200元 │級毒品罪，累犯，│壹支（含門號0983││ │ │某大樓三樓或台南縣│ │。 │處有期徒刑柒年柒│421255號SIM卡壹 ││ │ │白河鎮三間厝62號 │ │ │月。 │枚），沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│三 │97年7月29日 │嘉義市○區○○○街│陳麗娟 │500顆之MDMA │乙○○犯販賣第二│ 扣案LG牌行動電 ││ │某時許 │某大樓三樓或台南縣│ │，每顆170元 │級毒品罪，累犯，│ 壹支（含門號098││ │ │白河鎮三間厝62號 │ │。 │處有期徒刑柒年捌│ 0000000號SIM卡 ││ │ │ │ │ │月。 │ 壹枚），沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│四 │97年9月10日 │嘉義市○區○○○街│陳麗娟 │ │乙○○犯販賣第二│扣案LG牌行動電話││ │某時許 │某大樓三樓或台南縣│ │1000顆之MDMA│級毒品罪，累犯，│壹支（含門號0983││ │ │白河鎮三間厝62號 │ │，每顆160元 │處有期徒刑捌年。│421255號SIM卡壹 ││ │ │ │ │。 │ │枚），沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│五 │97年9月18日 │嘉義市○區○○○街│陳麗娟 │461顆之MDMA │乙○○共同犯販賣│扣案之第二級毒 ││ │上午11時至12│某大樓三樓 │ │，每顆210元 │第二級毒品罪，累│品MDMA肆百陸拾肆││ │時之間許 │ │ │。 │犯，處有期徒刑柒│顆，沒收銷燬之。││ │ │ │ │ │年捌月。 │扣案之第二級毒品││ │ │ │ │ │ │MDMA包裝袋陸個、││ │ │ │ │ │ │LG牌行動電話壹支││ │ │ │ │ │ │（含門號00000000││ │ │ │ │ │ │55號SIM卡壹枚） ││ │ │ │ │ │ │，均沒收。 │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│六 │97年10月14日│高雄縣鳳山市○○街│黃詳芸 │200顆之MDMA │乙○○犯販賣第二│扣案之G-PLUS牌行││ │某時許 │3號紫園汽車旅館 │ │，每顆270元 │級毒品未遂罪，累│動電話壹支（含門││ │ │ │ │。 │犯，處有期徒刑肆│號0000000000號 ││ │ │ │ │ │年。 │SIM 卡壹枚）， ││ │ │ │ │ │ │ZTE牌行動電話壹 ││ │ │ │ │ │ │支（含門號093826││ │ │ │ │ │ │7480號SIM卡壹枚 ││ │ │ │ │ │ │），均沒收。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│七 │97年10月16日│高雄縣鳳山市○○街│黃詳芸 │安非他命一包│乙○○犯販賣第二│扣案之第二級毒品││ │中午某時許 │3號紫園汽車旅館235│ │驗餘淨重36. │級毒品罪，累犯，│甲基安非命（驗餘││ │ │號房 │ │7公克，合計 │處有期徒刑柒年玖│淨重三六點七公克││ │ │ │ │10 萬5000元 │月。 │），沒收銷燬之。││ │ │ │ │。 │ │扣案之第二級毒 ││ │ │ │ │ │ │品安非他命包裝袋││ │ │ │ │ │ │壹個、G-PLUS牌行││ │ │ │ │ │ │動電話壹支（含門││ │ │ │ │ │ │號0000000000號SI││ │ │ │ │ │ │卡壹枚），ZTE 牌││ │ │ │ │ │ │行動電話壹支（含││ │ │ │ │ │ │門號0000000000 ││ │ │ │ │ │ │號SIM卡壹枚）， ││ │ │ │ │ │ │均沒收。 │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│ │ │ │ │ │乙○○犯持有第一│扣案之第一級毒品││八 │97年10月16日│高雄縣鳳山市○○街│ 黃詳芸 │海洛因一包 │級毒品罪，累犯，│海洛因（驗餘淨重││ │中午某時許 │3號紫園汽車旅館235│ │驗餘淨重18. │處有期徒刑壹年。│十八點七公克） ││ │ │號房 │ │7公克，合計 │ │，沒收銷燬之，扣││ │ │ │ │8萬5000元。 │ │案之第一級毒品海││ │ │ │ │ │ │洛因包裝袋壹個沒││ │ │ │ │ │ │收。 │├──┼──────┼─────────┼───────┼──────┼────────┼────────┤│ │ │ │ │轉讓海洛因予│乙○○犯轉讓第一│ ││九 │97年10月16日│高雄縣鳳山市○○街│ │孫依萍施用 │級毒品罪，累犯，│ ││ │下午1、2時許│3號紫園汽車旅館235│ │ │處有期徒刑壹年貳│ ││ │ │號房 │ │ │月。 │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴─────────┴───────┴──────┴────────┴────────┘附表二 97年9月18日在甲○○身上所扣押物品┌──┬──────┬──────┬─────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼──────┼──────┼─────┤│一 │搖頭丸（三菱│461顆 │ 含包裝袋5││ │標誌） │ │ 個 │├──┼──────┼──────┼─────┤│二 │搖頭丸（仙女│5顆 │ 含包裝袋1││ │棒標誌） │ │ 個 │├──┼──────┼──────┼─────┤│三 │搖頭丸（綠色│1顆 │經鑑驗為第││ │YSL標誌） │ │3級毒品PMM││ │ │ │A │├──┼──────┼──────┼─────┤│四 │海洛因 │1包 │含包裝袋1 ││ │ │ │個 │├──┼──────┼──────┼─────┤│五 │LG牌行動電話│1支（含09834│ ││ │ │21255門號SIM│ ││ │ │卡） │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│六 │衛生紙 │1團 │ ││ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│七 │高鐵車票 │1張 │ ││ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│八 │日曆紙 │1張 │ ││ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│九 │葡萄糖 │1包 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴─────┘附表三、97年9月18日在紫園汽車旅館235號房間內所扣押之物品┌──┬──────┬──────┬─────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼──────┼──────┼─────┤│一 │海洛因 │1包（淨重18.│含包裝袋1 ││ │ │7公克） │個 │├──┼──────┼──────┼─────┤│二 │甲基安非他命│1包（驗餘毛 │含包裝袋1 ││ │ │重36.7公克）│個 │├──┼──────┼──────┼─────┤│三 │行動電話 │6支 │電話號碼為││ │ │ │0000000000││ │ │ │、00000000││ │ │ │01、093440││ │ │ │1123、0938││ │ │ │267480號為││ │ │ │乙○○所有││ │ │ │，電話號碼││ │ │ │為00000000││ │ │ │75、09313 ││ │ │ │31924號為 ││ │ │ │孫依萍所有│├──┼──────┼──────┼─────┤│五 │分裝夾鍊袋 │1盒（11個） │ ││ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┤│六 │手提袋 │1個 │ 孫依萍所 ││ │ │ │ 有 │└──┴──────┴──────┴─────┘