臺灣高等法院臺南分院刑事判決
98年度上訴字第664號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 戊○○上 訴 人即 被 告 己○○上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 辛○○上 訴 人即 被 告 壬○○
戶嘉義縣梅山鄉太和村4鄰大里網6之3號上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丁○○被 告 庚○○上九人共同選任辯護人 蕭道隆 律師上列上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第669號中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第2287、26
57、3659、5227號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○前因犯強制罪，經本院以八十九年度上更㈠字第二八八號判決判處有期徒刑一年確定，且於民國(下同)八十九年十二月五日執行檢察官註記以判決確定前羈押日數折抵刑期期滿，無須指揮執行而執行完畢。
二、丙○○係址設臺南縣新營市○○路○○○巷○○號「至盛建設股份有限公司」（下稱至盛公司）之實際負責人，與壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○共同出資（出資比例各為：至盛公司四○％、壬○○一○％、戊○○一○％、己○○二五％、甲○○五％、辛○○五％、丁○○五％），於九十四年三月二十五日以壬○○所經營盤谷實業有限公司名義向經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）標得「清水溪全仔社橋下游段疏濬工程併辦土石標售」工程，且在嘉義縣梅山鄉太和村大里網六之三號成立「盤谷砂石場」，將上開工程所挖取之砂石初步加工分類後出售，由壬○○負責現場總指揮，丁○○負責現場會計帳務事務。丙○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、壬○○、丁○○均明知坐落嘉義縣○○鄉○○○段九六六、九六七、一○二五號土地（下稱九六六、九六七、一○二五號土地），均登記為中華民國所有，交由財政部國有財產局管理，並均經臺灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告為山坡地，如有使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理及維護，竟為堆置上開疏濬工程挖取之砂石，共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，自九十四年五月間起至九十五年六月底止，未經財政部國有財產局同意，僱用不知情之成年工人擅自在上開九六六、九六七號公有山坡地上如附圖一所示代號Ｃ１、Ｄ１、Ｒ、Ｓ、Ｃ２、Ｄ２、Ｅ、Ｆ、Ｐ部分位置（面積各為九七○、一二
二、二八五、三七○、四九三、二○五、二八二、四五六、七七三六平方公尺），復自九十五年一月間起至同年六月底止，未經財政部國有財產局同意，僱用不知情之成年工人擅自在上開一○二五號公有山坡地上如附圖二Ｏ１、Ｏ２部分所示位置（面積各為一四一○、一六○六平方公尺），接續將上述疏濬工程取得之土石堆置該處，而從事堆積土石之使用，嗣於九十五年三月間，僱用亦有違反水土保持法之犯意聯絡之乙○○負責現場機械操作、車輛調度、砂石出貨、記錄及開單等事務。其間乙○○竟另行基於違反水土保持法之犯意，於九十六年三月初，未經財政部國有財產局同意，僱用不知情之成年工人擅自在上開九六七號公有山坡地上如附圖一所示編號Ｑ部分位置，接續挖取土石約九千七百零六立方公尺（起訴書誤載為六千九百立方公尺，附圖一說明欄所列為Ｑ部分面積），而從事採取土石之使用，惟上開堆積土石及採取土石之使用均尚未致生水土流失之結果。
三、嗣經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十五年十一月十五日前往上開地點勘查，發現有違法堆置土石情事，復於九十六年三月十三日會同雲林縣警察局斗六分局員警、嘉義縣警察局刑警大隊員警、嘉義縣警察局竹崎分局員警前往搜索查獲，並扣得如附圖一所示代號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ｂ１、Ｂ
２、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｍ１部分（面積各為三○、三八、五三、
六、二九、三二八、一五五、一三九、二一平方公尺）等工作物及代號Ｍ部分（面積一四七八平方公尺）之機具，始悉上情。
四、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查及嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、起訴是否合法部分：按同一案件經不起訴處分已確定者，有發現新事實或新證據情形，依刑事訴訟法第二百六十條第一款規定，仍得再行起訴。所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（最高法院五十七年臺上字第一二五六號判例、六十九年臺上字第一一三九號判例參照）。經查：㈠被告壬○○因承包「清水溪全仔社橋下游段疏濬工程併辦土
石標售」工程，將開挖路基所產生之土石堆積在九六七號國有土地上，致堵塞水道生有公共危險，涉犯水土保持法第三十二條第一項罪嫌，前經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第二三一三號偵查後，認犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第二百五十二條第十款規定為不起訴處分確定在案，固經調取該署九十五年度偵字第二三一三號偵查卷宗核閱屬實，並有該不起訴處分書附卷可稽（見原審卷㈤第一三○頁），然該不起訴處分書之主要依據，係以第四河川局九十四年十一月十八日水四管字第○九四○二○一六七八○號函覆內容，認被告壬○○雖有將砂石堆置在上開九六七號土地上，但該高灘處目前尚未發現洪流，尚無影響之虞，而未致生水土流失、毀損水土保持處理及維護設施或釀成災害之結果。惟嗣後發現被告壬○○在九六七號土地上堆積土石行為，確致該地表裸露有沖蝕之虞等情，有嘉義縣政府九十六年三月二十六日府水保字第○九六○○四八八二八號函在卷可參（見第九三八號偵查卷第四、五頁），並經原審於九十六年八月二十四日及九十七年十月二十二日前往現場履勘無訛，有勘驗筆錄（見原審卷㈠第一六五、一六六頁、原審卷㈣第一七九至二一二頁）及現場照片（見原審卷㈣第二一七至二二一頁）在卷可憑，足認被告壬○○有違反水土保持法犯罪嫌疑，且此部分證據未及經檢察官於前不起訴案件偵查中予以審酌，是檢察官再對被告壬○○提起本件公訴，其起訴自屬合法，合先敘明。
㈡被告壬○○另因占用九六七號土地（九十四年度偵字第五二
二九號不起訴處分書誤載為九七六號土地）經營預拌混凝土場，涉犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌，前經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第五二二九號偵查後，認犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第二百五十二條第十款規定為不起訴處分確定在案，亦經原審調取該署九十四年度偵字第五二二九號偵查卷宗核閱屬實，並有該不起訴處分書附卷可稽（見原審卷㈤第一二九頁），然該不起訴處分書之主要依據，係以嘉義縣警察局竹崎分局九十四年七月十二日嘉縣警竹三字第○九四○○八二二八九號函覆稱：被告壬○○於九十二年十二月三十日有用申請書向財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處辦理，是否有占用國土之事實，復經該處派員勘查結果，確有占用國土，經國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處開具占用國有地使用補償金罰款（追溯時間五年自八十七年至九十二年止），再詢問承辦人員，壬○○目前繼續占用土地，但占用地未遭濫墾及開挖，故以求償補償金方式辦理等情，而認被告壬○○占用九六七號土地主觀上欠缺為自己不法利益之意圖，與竊佔罪之犯罪構成要件不符。惟被告壬○○供承早於八十二年間起即擅自占用九六七號土地使用，嗣於九十二年間經財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處發現後，始於九十二年十一月二十日發函要求被告壬○○依不當得利法則給付八十七年十一月至九十二年十月占用期間之使用補償金，有財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處九十二年十一月二十日臺財產南嘉三字第○九二○○一三三五五號函在卷可參（見第二二八七號偵查卷㈡第一八○、一八一頁），且使用補償金係財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處向無權使用土地者追收使用土地之對價，被告壬○○事後縱有繳納該筆使用補償金，亦不足以推認其無竊佔之犯意。且被告壬○○於供認占用九六七號土地設置工作物及機具，係為便利將砂石加工製成混凝土用於自己承包工程等語（見原審卷㈥第二一五頁），復參酌被告壬○○在九六七號土地設置工作物及機具位置距離本案承包清水溪全仔社橋下游段疏濬工程之採取土石範圍不遠，有空照圖在卷足憑（見第二二八七號偵查卷㈠第一○七頁），原審於九十六年八月二十四日及九十七年十月二十二日前往九六七號土地履勘時，該地上並堆積數量不少之待加工土石，有上開勘驗筆錄及現場照片附卷可參，可見被告壬○○在九六七號土地設置工作物及機具作為土石加工使用，可節省土石外運及加工成本，難謂其無為自己不法利益之意圖，足認被告壬○○有竊佔犯罪嫌疑，且此部分證據未經檢察官於前不起訴案件偵查中予以調查審酌，是檢察官再對被告壬○○提起本件公訴，其起訴亦屬合法。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不
可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言（最高法院九十七年度臺上字第五三四二號判決參照）。本件法務部調查局嘉義縣調查站調查員所製作之砂石數量統計表（見第二二八七號偵查卷㈡第一九六至二○二頁）及嘉義縣警察局刑警大隊偵二隊偵查員所製作之地磅紀錄單統計清冊（見第二二八七號偵查卷㈡第二○三頁），均係本案發生後針對個案所特定製作，不具備例行性之要件，難謂屬上開刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之公務員職務上製作之「紀錄」文書、「證明」文書，應無證據能力。
㈡依刑事訴訟法第二百零八條第一項及其所準用之同法第二百
零六條第一項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關、團體為鑑定；受囑託之機關應就鑑定之經過及其結果，提出書面報告。又同法第一百五十九條第一項所謂「法律有規定」包括第二百零六條在內（詳第一百五十九條立法理由）。是法院或檢察官依刑事訴訟法囑託之鑑定機關所出具之書面報告，雖為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，然依立法意旨，其無須受傳聞法則之規範而具有證據能力。本件國立嘉義大學「盤谷砂石場」土石方測量報告係受臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官囑託而製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第二百零六條之書面報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，自有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示被告丙○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、壬○○、丁○○、乙○○、庚○○及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○
○、丁○○、乙○○就上揭違反水土保持法之事實於本院審理中雖均矢口否認上開犯行，並均辯稱伊等均係冤枉的云云，惟查被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○等人有上揭違反水土保持法之事實，已據被告丙○○（見原審卷㈤第一三九頁、原審卷㈥第二○六至二○八頁）、壬○○（見原審卷㈤第一四○頁、原審卷㈥第二一三至二一五頁）、戊○○（見原審卷㈤第一三九、一四○頁、本院卷㈥第二○八、二○九頁）、己○○（見原審卷㈤第一四○頁、原審卷㈥第二○九、二一○頁）、甲○○（見原審卷㈤第一四○頁、原審卷㈥第二一○、二一一頁）、辛○○（見原審卷㈤第一四○頁、原審卷㈥第二一一、二一二頁）、丁○○（見原審卷㈤第一四○頁、原審卷㈥第
二一七、二一八頁）、乙○○（見原審卷㈤第一四○頁、原審卷㈥第二一六、二一七頁）等人於原審供承不諱，且盤谷砂石場所占用如附圖一、二所示由財政部國有財產局管理之
九六六、九六七、一○二五號公有山坡地及被告乙○○在由財政部國有財產局管理之九六七號公有山坡地如附圖一所示編號Ｑ部分位置（即九十六年三月十五日測量圖編號Ｇ部分），挖取土石約九千七百零六立方公尺等情，除有臺灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告及所附山坡地範圍地段明細表（見原審卷㈣第二二三、二二四頁）、土地登記謄本（見第二二八七號偵查卷㈢第四八至五○頁）、第四河川局委託永緒工程顧問有限公司繪製九六六、九六七號土地測量圖（見原審卷㈤第一八七頁）、嘉義縣竹崎地政事務所九十七年二月十二日嘉竹地測字第○九七○○○○六七八號函附一○二五號土地複丈成果圖（見原審卷㈡第三四頁）及第四河川局九十七年十一月二十八日水四管字第○九七○二○二六九四○號函（見原審卷㈤第一三四頁）附卷可稽外，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十六年三月十三日及同年三月二十二日前往現場履勘，有勘驗筆錄（見第二一九七號偵查卷第八二頁、第二二八七號偵查卷㈡第一一一頁）及現場照片（見第二二八七號偵查卷㈠第一七八至一八七頁）在卷可參，嗣經原審於九十六年八月二十四日、九十七年十月二十二日及本院九十八年七月八日前往現場履勘，分別製有勘驗筆錄（見原審卷㈠第一六五、一六六頁、原審卷㈣第一七九至二一二頁、本院九十八年七月八日現場履勘筆錄第150頁、第151頁）及現場照片（見原審卷㈣第二一七至二二一頁、本院卷第一五四至第一五八頁）在卷可憑。而被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○均未取得上開公有山坡地之使用權源，亦有財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處九十七年七月十七日臺財產南嘉三字第○九七○○○四四一一號函（見原審卷㈡第一九一頁）及九十七年九月三日臺財產南嘉三字第○九七○○○四九八二號函（見原審卷㈢第二二
七、二二八頁）在卷可稽，堪認被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○於原審之上開自白與事實相符，應屬可信，雖其等於本院又否認有上開犯行云云，純係飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○之犯行均堪以認定，均應依法論科。
㈡被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、
丁○○、乙○○從事上開堆積土石之使用行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，有關本件情形：
⑴刑法第二十八條共同正犯之規定，於修正後已限縮於共同實
行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，以修正後之規定較有利於行為人。
⑵水土保持法第三十二條第三項之罪之法定本刑中關於罰金刑
最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，以修正前之規定為有利於行為人。⑶未遂犯之規定於被告等人行為後相關條文文字雖有修正，然
新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑷有關累犯之成立，於五年內再故意犯有期徒刑以上之罪，無
論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑸修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正前之規定有利於被告。
⑹綜其全部罪刑之結果而為比較後，以上均應適用行為時之規
定。至於易刑處分，雖亦應比較適用最有利於行為人之法律，但因與「罪刑」無關，則毋庸參與綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律（最高法院九十七年度臺上字第四八二九號、九十七年度臺上字第三一一七號判決參照）。關於易科罰金之折算標準，依修正前刑法第四十一條第一項前段，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，修正後提高為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，經比較新舊法，以行為時之舊法有利於行為人。
㈢被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、
丁○○、乙○○未經同意擅自在九六六、九六七、一○二五號公有山坡地從事堆積土石之使用行為，惟無證據證明已致生水土流失，核其所為，均係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法從事堆積土石之使用致水土流失未遂罪；被告乙○○未經同意擅自在九六七號公有山坡地採取土石，亦無證據證明已致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法從事採取土石之使用致水土流失未遂罪。另按山坡地保育利用條例係六十五年四月二十九日公布，同年五月一日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於八十三年五月二十七日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於七十五年一月十日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於八十七年一月七日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院九十七年度臺上字第二六三五號判決參照），則被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○在九
六六、九六七、一○二五號公有山坡地從事堆積土石之使用犯行，雖亦合於山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自從事堆積土石之使用罪及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪；被告乙○○在九六七號公有山坡地從事採取土石之使用犯行，雖亦合於山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自從事採取土石之使用罪及刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，惟因水土保持法第三十二條係上開山坡地保育利用條例及刑法規定之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，應論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○不另論山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自從事堆積土石之使用罪及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪；被告乙○○不另論山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自從事採取土石之使用罪及刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自從事堆積土石之使用罪；被告乙○○係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪，均尚有未恰，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並分別變更起訴法條，復已於九十八年十月七日審理期日當庭告知應適用法條，自無礙於被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○防禦權之行使。被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○就上開未經同意擅自在九六六、九六七、一○二五號公有山坡地從事堆積土石之使用致水土流失未遂犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○利用不知情之成年工人在九六六、九六七、一○二五號公有山坡地從事堆積土石之使用；被告乙○○利用不知情之成年工人在九六七號公有山坡地採取土石，分係間接正犯。被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○從事堆積土石之使用行為；被告乙○○從事採取土石之使用行為，均分係基於同一目的而為之接續行為，應屬接續犯，僅成立一罪。查被告戊○○有犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之非法從事堆積土石之使用致水土流失未遂罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○已著手在九六六、九六七、一○二五號公有山坡地從事堆積土石之使用行為之實施；被告乙○○已著手在九六七號公有山坡地採取土石，均未至致生水土流失之結果，均為未遂犯，爰分別依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。
㈣因而原審適用水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五
項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條（修正前）、第三十三條第五款（修正前）、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段（修正前）、第五十一條第五款（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項之規定，並審酌被告丙○○係大學畢業、壬○○係高職肄業、戊○○係高職畢業、己○○係二專肄業、甲○○係小學畢業、辛○○係高職畢業、丁○○係高職肄業、乙○○係國中畢業之智識程度，為圖一己之私利，被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○擅自在公有山坡地堆積土石及設置工作物，被告乙○○擅自在公有山坡地採取土石，所為對水土保持功能及原有地形地貌之影響，尚無證據證明已致生水土流失，並參酌被告丙○○、壬○○於本案犯行居於主導地位、被告戊○○、己○○、甲○○、辛○○均係出資股東、被告丁○○、乙○○負責現場事務處理等參與涉案程度之輕重不同，犯後於原審坦認犯行，尚具悔意等一切情狀，分別對被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○共同在公有山坡地內未經同意擅自從事堆積土石之使用，致生水土流失未遂，丙○○、壬○○各處有期徒刑拾月；戊○○累犯，處有期徒刑柒月；己○○、甲○○、辛○○各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；丁○○處有期徒刑柒月；乙○○共同在公有山坡地內未經同意擅自從事堆積土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑陸月，又在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑柒月，並就被告己○○、甲○○、辛○○所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。原審再按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項定有明文。查被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○上開犯罪時間均在中華民國九十六年四月二十四日以前，復無不得減刑之例外情形，自合於上開條例第二條第一項第三款之規定，分別對被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○減其宣告刑二分之一為有期徒刑伍月(丙○○、壬○○)、參月又拾伍日(戊○○)、參月(己○○、甲○○、辛○○)、參月又拾伍日(丁○○)、參月(乙○○)、參月又拾伍日(乙○○)，並各諭知減刑後之易科罰金之折算標準，併就被告乙○○所犯上開二罪經減刑後定其應執行之刑為有期徒刑陸月，再諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○所犯上開二罪，係分別於刑法修正前、後所犯，就應執行有期徒刑六月，其易科罰金之折算標準，爰適用較有利之修正前規定，諭知易科罰金之折算標準。又說明被告辯護人雖為被告辯稱：被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○因標購土石後無法外運，始堆積該處，本案犯行非重，並無重大惡性，且坦承犯行足見悔意，請依水土保持法第三十二條第一項但書之規定減輕或免除其刑，並諭知緩刑宣告云云。惟被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○於標購本案土石前自應就無法立即外運土石之堆置地點有所規劃，並應覓得合法堆置場所，始得加以堆置，自不得以此卸責，且本案堆置範圍面積非小，並無情節輕微，顯可憫恕之情形，故無法依水土保持法第三十二條第一項但書之規定減輕或免除其刑。又說明原審已斟酌上情，從輕量刑，考量上開犯罪行為對水土保持之危害，尚不宜遽為宣告緩刑，附此敘明等情。又敍述有關沒收部分：原審又以刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法第十一條前段定有明文。又供犯罪所用之物，除有特別規定者外，依同法第三十八條第一項第二款、第三項規定，以屬於犯人者為限，始得予以沒收。水土保持法第三十二條第五項固規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，採職權沒收主義。但該墾殖物、工作物、施工材料及機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法總則第三十八條第一項第二款、第三項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院九十一年度臺上字第二四○三號判決參照）。扣案如附圖一所示代號Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ｂ１、Ｂ２、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分（面積各為三○、三八、五三、六、二九、三二八、一五五、一三九平方公尺）等工作物，均係被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○及乙○○所有；如附圖一所示代號Ｍ１部分（面積二一平方公尺）之工作物及代號Ｍ部分（面積一四七八平方公尺）之機具，係共同被告壬○○所有，均係共同供本案從事堆積土石之犯罪所用，業據被告壬○○於原審供明在卷（見原審卷㈥第二○一頁），均應依水土保持法第三十二條第五項規定宣告沒收。另扣案之挖土機三台、大貨車二台及小貨車一台，被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○及乙○○均否認係供本案上開犯罪所用，亦無證據證明與本案犯罪有何直接關連，此部分爰不予宣告沒收。至被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○及乙○○在九六六、九六七、一○二五號土地堆積之砂石，既非墾殖物，亦非工作物或施工材料，爰亦不予宣告沒收。又其餘扣案物品，無證據證明與本案上開犯罪有何直接關連，且非屬必須沒收之物，故不予宣告沒收，附此敘明等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○等此部分上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
二、無罪部分：㈠被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○被訴竊盜部分：
⑴公訴意旨略以：被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲
○○、辛○○、丁○○、乙○○明知盤谷砂石場於九十四年三月二十五日向第四河川局所標得之「清水溪全仔社橋下游段疏濬工程併辦土石標售」土石標售工程其土石數量僅為二十萬零一百五十立方公尺，嗣經變更設計追加為二十四萬四千二百七十四餘立方公尺，竟共同基於意圖不法所有之犯意聯絡，在阿里山溪流域從事盜採土石對外販運犯行，而其所採得之土石陸續販賣予興全、明輝、旭豐、廣承豐、秋泰、耀霸、小松、睦順、郁展等運輸公司，單就九十五年六月、七月、十月、十二月、九十六年一月、二月、三月出貨部分即合計達二十九萬八千七百四十餘立方公尺，並在九六六、九六七號土地上堆積土石合計十五萬一千七百三十四餘立方公尺，另在一○二五號土地上堆積土石約一萬五千餘立方公尺；至其已出貨銷售之所得，則自九十五年十月底起，迄九十六年三月止，計分配獲利四次達新臺幣（下同）三千四百萬元，因認被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○就此部分均涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。
⑵按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂竊取他人之物，係指未經他人同意而破壞他人對於該物之監督關係，故如已得所有權人或持有人之同意，或其他原因對該該物有正當取得權源時，自與「竊取」之要件不符。
⑶本件公訴意旨認被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲
○○、辛○○、丁○○、乙○○涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，無非係以卷附盤谷砂石場應收帳款明細、銷售收入明細、過磅紀錄單、「清水溪全仔社橋下游段疏濬工程併辦土石標售」工程契約、國立嘉義大學土石方測量報告資為證據。訊之被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○均堅決否認上開竊盜犯行，辯稱：其均在契約所訂開採範圍內採取土石，並無超挖盜採情事等語。經查：
①上揭清水溪全仔社橋下游段疏濬工程施工期間均無超深超
挖或逾越工區範圍採取土石行為，該工程並已於九十五年十二月一日完成驗收等情，業據證人即第四河川局本件「清水溪全仔社橋下游段疏濬工程併辦土石標售」工程承辦人員陳峻淵於原審證述綦明（見原審卷㈣第一一九、一二二頁），並有工程結算驗收證明書及工程決算書在卷可參（見第二二八七號偵查卷㈢第二三九至二四七頁），且在現場堆置土石區採樣之土石樣品二經與在阿里山溪與清水溪匯流處之河床採樣之土石樣品五經送請國立成功大學分析比對結果，樣品相關係數達○‧九九二二，樣品二之來源應為樣品五等情，亦有第四河川局九十六年四月十二日水四管字第○九六○二○○五八五○號函附分析報告及取樣位置平面示意圖在卷可按（見第二二八七號偵查卷㈢第六六至七○頁），可見被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○所辯未逾越契約所訂開採範圍內採取土石，並無超挖盜採等情，尚非無據。
②至檢察官雖於偵查中分別函請第四河川局及國立嘉義大學
就九六六、九六七號土地上現場堆置土石測量數量，第四河川局委由永緒工程顧問有限公司測量結果認堆置土石數量為七萬七千二百零五立方公尺，測量基準點是以水流平面為依據高程點，有第四河川局九十六年三月二十一日水四管字第○九六五○○二一五二○號函（見第二二八七號偵查卷㈡第一四六至一四九頁）及九十七年十一月二十八日水四管字第○九七○二○二六九四○號函（見原審卷㈤第五八、六二頁）附卷足憑；國立嘉義大學測量結果則認堆置土石數量為十四萬四千八百零九立方公尺，測量基準係以測量當日河流水面線為基準點，有國立嘉義大學盤谷砂石場土石方測量報告（見第二二八七號偵查卷㈡第二○六至二一四頁）及國立嘉義大學九十七年十一月七日嘉大土字第○九七○○○七六○六號函（見原審卷㈤第一四頁）在卷可佐，二者於相近時間內之測量結果土石數量差異頗大，則其測量結果是否即為現場堆置土石之正確數量，即有疑問，況檢察官亦未舉證證明被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○在現場堆置前，該地原有地形高度即為第四河川局及嘉義大學之上開測量基準點，則第四河川局及嘉義大學所測得上開土石數量，可否逕認全係被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○所堆置，亦有疑問。公訴意旨雖認盤谷砂石場九十五年六月、七月、十月、十二月、九十六年一月、二月、三月出貨部分即合計達二十九萬八千七百四十餘立方公尺，惟未指明其計算基礎資料，亦未敘明其計算方式，則其所指土石出貨部分數量，即難謂正確，且原土石標售工程之土石數量係以實方計算，實方體積一定會比鬆方小，實方與鬆方比例學理上是一比一‧三等情，業據證人陳峻淵於原審證述明確（見原審卷㈣第一一九、一二○頁），又實方與鬆方之比例是一比一‧三至一‧五等情，亦據證人即第四河川局局長謝錫欽於偵查（見第二二八七號偵查卷㈢第二○五頁）、原審（見原審卷㈣第一○八、一○九頁）證述綦明，則公訴意旨所指土石出貨部分數量，亦應扣除鬆實比例，始謂合理。退步言之，縱公訴意旨所指土石出貨部分數量正確無訛，被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○在契約所訂開採範圍內，既已因土石標售契約之法律關係，獲得所有權人即第四河川局之同意，即對該區域範圍內之土石進行採取有正當權源。揆諸上開說明意旨，被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○所為，自與刑法第三百二十條第一項所定「竊取」之構成要件不符，尚難成立該罪。
⑷依上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告丙○○、壬○
○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○此部分犯罪，此外本院復查無其他證據證明被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○確有公訴人所指之竊盜犯行。因而原審以不能證明被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○甲○○、辛○○、丁○○、乙○○此部分犯罪，諭知被告等此部分均無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決就此部分採證不當云云，為無理由，應予駁回。
㈡被告庚○○被訴違反山坡地保育利用條例及竊盜部分：
⑴公訴意旨略以：被告庚○○與丙○○、壬○○、戊○○、己
○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○共同基於意圖不法所有及違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，在阿里山溪流域盜採土石，嗣在九六六、九六七、一○二五號山坡地堆積土石，被告庚○○並受僱負責辦理公家機關公文往來之行政業務，因認被告庚○○涉有山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自從事堆積土石及設置有關附屬設施之使用罪嫌及刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。
⑵訊據被告庚○○堅決否認上開擅自從事堆積土石及設置有關
附屬設施之使用及竊盜犯行，辯稱：未參與起訴犯罪事實，不知有盜採土石情形等語。經查本件公訴意旨認被告庚○○涉犯上開罪嫌，僅泛指庚○○受僱負責辦理公家機關公文往來之行政業務，未指明其究竟涉有何犯罪行為，亦未提出有何具體證據證明被告庚○○事前參與被告丙○○、壬○○、戊○○、己○○、甲○○、辛○○、丁○○、乙○○上揭犯罪計畫之謀議，而推由其餘被告實施犯罪。此外本院復查無其他證據證明被告庚○○確有公訴人所指之上開犯行。因而原審就此部分以不能證明被告庚○○犯罪，諭知被告庚○○無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決對被告庚○○採證不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴；其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文中 華 民 國 98 年 11 月 4 日【附錄】本判決論罪科刑法條：
附錄論罪科刑法條：
水土保持法第八條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。
水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。