臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第867號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 林維信律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第855 號中華民國98年7 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第2885號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務。
事 實
一、丙○○係臺南市政府社會局長青福利課保育員，於民國93年
9 月間，承辦「93年度重陽節來去聽老歌敬老系列活動」（下稱本件活動），由特洛伊企業有限公司（下稱特洛伊公司）股東李惠蕙提出企劃案，再以「財團法人臺灣省臺灣首廟天壇附辦臺南市長青公寓」（下稱長青公寓）名義，經臺南市政府向內政部申請補助經費，經內政部核准補助新臺幣（下同）80萬元，於93年10月30日在臺南市勞工育樂中心舉辦，由特洛伊公司負責辦理各項活動，丙○○則向李惠蕙表示部分項目由其負責採購。
二、丙○○明知其向陳福元所經營之熱富西點麵包店所訂購之餐盒為800 份，每份80元，總價為64,000元，惟仍要求陳福元提供蓋好熱富西點麵包店章及陳福元私章之空白「估價單」及「免用統一發票收據」各1 紙（檢察官起訴書及原判決均誤載為空白收據1 紙），於活動結束後之93年11月初某日，在社會局辦公室內，指使不知情之同事林貞吟，在上開空白單據私文書上填載日期93年10月30日，餐盒數量800 份，單價80元，總價64,000元，另逾越授權範圍，偽造糕點800 份，單價30元，總價24,000元等不實內容，合計88,000元等不實內容，再交由不知情之長青公寓會計陳羿玲作成核銷單據後，持向臺南市政府行使以辦理核銷，經丙○○本人核章及臺南市政府相關承辦人員審核後，於94年1 月7 日核撥內政部補助款80萬元與長青公寓，長青公寓再將款項交與特洛伊公司，足以生損害於陳福元及內政部，嗣經辦案人員依法搜索特洛伊公司、陳羿玲居所及長青公寓主任黃國欽住處等處所，而查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南市調查站偵查起訴。
理 由
甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159 條之5 第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷61頁），本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、上揭事實，業據被告於偵查及法院審理中坦承不諱，核與證人陳福元、林貞吟、陳羿玲、李惠蕙證述情節大致相符，並有熱富西點麵包店估價單及免用統一發票收據各1 紙在卷可稽（詳外放臺南市政府支付憑證資料原本），足認被告之自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定。
二、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7月1 日施行，其中：
㈠修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則依被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3, 000元折算1 日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1 項前段之規定較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段，應適用修正前之規定定其易科罰金折算標準。
㈡刑法修正施行前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元
；且依刑法分則編應科罰金者，適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條、第4 條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1 條之1 ，於95年6 月14日經總統公布，同年7 月1 日起施行；該條規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。亦即自95年7 月1 日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由銀元改為新臺幣。惟刑法施行法第1條之1 係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與經換算後，該條例所定之罰金額度相同，僅係貨幣單位由銀元改為新臺幣，不發生有利、不利之問題，亦非法律變更刑度之條文，無比較新舊法之問題。
三、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪（起訴書另載適用法條刑法第216 條、第215 條，業經檢察官當庭刪除，詳原審卷三28頁背面）。被告利用不知情且無犯罪認識之林貞吟、陳羿玲偽造及行使偽造上開單據等私文書，為間接正犯；其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告利用承辦本件活動之機會，以上揭行使偽造私文書方式，詐取財物24,000元，因認其另涉有貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪嫌。
二、公訴人認被告另犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，無非以證人陳福元、林貞吟、陳羿玲、李惠蕙之證詞及本件重陽節敬老活動支付憑證與相關資料為其論據。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年度台上字第4968號判例）。
三、訊之被告固坦承其係臺南市政府社會局長青福利課保育員，於上開時間承辦「93年度重陽節來去聽老歌敬老系列活動」，向熱富西點麵包店訂購餐盒，有上揭行使偽造私文書之事實不諱，惟否認有貪污犯行，辯稱：
1.我確實當時為了貪圖行政上的方便而偽造私文書，但我沒有貪圖這24,000元。因為這次活動內政部沒有補助紀念品，我們的活動本來也沒有紀念品這項，而明新食品公司本來要贊助糕點費24,000，我們就安排好有餐盒也有糕點2項讓老人領取，但後來明新糕餅店臨時表示不贊助，所以就缺糕點這一項，我們就臨時去買了紀念品（即3 雙襪子），這樣就有紀念品與餐盒2 項可以發給老人。
2.內政部補助80萬元的經費時，並沒有包含紀念品這一項，我原來的計畫也沒有紀念品，所以向內政部申請補助的時候沒有提到紀念品，補助款下來也沒有紀念品這一項，如果臨時增加紀念品，則必須要再簽請市長核准，因為怕時間來不及，為了貪圖行政上的方便，就直接以原有的糕點項目來報銷。向李惠蕙支領24,000元，已交紀念品出貨廠商大合禮品百貨行負責人吳財國，該款項實際是用以購買紀念品，並無任何不法利得。
3.臺南市議會撥30,000元買背包，是要送給10月30日參加活動的獨居老人，我們送的東西是給全部參加活動的老人，包含獨居老人各等語。
四、經查：
㈠、被告係臺南市政府社會局長青福利課保育員，且依「臺南市93年度重陽老敬老系列活動工作人員職掌分工表」，載明本活動總召集係社會局長許金玲、被告為配屬行政組之組員，組長係臺南市政府社會局長青福利課長蔡全祿、長青公寓副主任林禹霑，工作內容包括督導活動實施、活動聯繫協調、文宣製作等，又「重陽節大會工作時程暨項目分配表」亦載明被告為會場聯絡人，有該等文件在卷可參（見臺南市政府及內政部補助長青公寓辦理活動支付憑證及相關資料影本卷第126 、127 頁）。足認被告確係本件活動之臺南市政府社會局承辦人甚明。按刑法第10條第2 項第1 款前段之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否涉及公權力行使之公共事務，均屬之（最高法院96年度台上字第5853號判決）。
就本件而言，被告係依法令服務地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，應無疑義。
㈡、觀之本件敬老活動特刊內容（詳附件二卷），其中：
1.【一、實施計畫】第七項記載參加對象有：⑴受表揚人員約
40 人 ⑵中低收入戶年滿65歲以上之獨居長者約150 人⑶臺南市委託收容之各養護機構低收入戶老人約100 人⑷各日間托老中心學員100 人⑸各老人福利機構長者約250 人⑹各老人會長者約150 人，合計人數約800 人（附件二卷94頁）。
2.【一、實施計畫】第十一項記載紀念品為「贈送長隨身包」（附件二卷98頁）。
3.【一、實施計畫】第十三項、經費來源記載：「本件活動經費總計944,000 元，由內政部補助800,000 元、明新食品公司贊助糕點費24,000元、臺南市後備憲兵荷松協會贊助紀念品經費90,000、臺南市議會贊助30,000元，購買背包於活動當日贈送參加活動之獨居長者」。（附件二卷99頁）
4.【程序表㈠】則記載：臺南市立仁愛之家、臺南市私立老吾老養護中心、私立臺南仁愛之家及臺南市私立吾愛吾家養護中心共有低收入戶長者約120 人，由臺南市後備憲兵荷松協會及中華郵政股份有限公司臺南郵局負責贊助，活動日期為
93 年10 月28日，並有當日實際贈送紀念品活動之照片可稽。（附件二卷100-104 頁）
㈢、上開臺南市議會贊助之30,000元，係用以購買背包150 個（單價200 元），贈送獨居長者每人1 個，並有審計部臺灣省臺南市審計室98年11月24日審南市一字第0980001680號函送之相關單據文件及背包照片在卷可按（本院卷96-103頁）。
㈣、依上開文件內容，可認本件活動有關單位贊助之部分，除明新食品公司預定贊助之糕點費24,000元，並未實際贊助外，其餘各單位贊助之項目及用途，均與活動實施計畫相符。參以本件實際參加活動之老人約有800 人，除經上開活動專刊【一、實施計畫】第七項載明外，並有現場活動照片可考（附件二卷101-104 、115 、121 頁），扣除臺南市後備憲兵荷松協會與中華郵政股份有限公司臺南郵局負責贊助贈品，並先於93年10月28日贈送完畢之各養戶機構低收入戶長者12
0 人後，93年10月30日活動當日確實尚有約600 餘名老人參加活動（含獨居老人）無訛。被告辯稱：「該次活動內政部沒有補助紀念品，我們本來也沒有紀念品這項，明新食品公司本來要贊助糕點費24,000，我們就安排好有餐盒及糕點2項讓老人領取，但後來明新糕餅店臨時表示不贊助，所以就缺糕點這一項」等語，並非全然無據。
㈤、證人即大合禮品百貨行負責人吳財國在原審證稱：「（你之前有無經營大合禮品百貨行？）有，現在還在經營」、「（你從何時開始賣禮品給市政府？）從86年開始迄今」、「（有無印象民國93年時，你有賣禮品給市政府社會局？）有」、「（有無印象被告有跟你接洽要購賣禮品的事？）有」、「（是為了什麼事或是什麼活動？）為了長青公寓的93 年重陽節活動」、「（你還記得準備什麼禮品？）每1 份襪子
3 雙，是男性短襪，每1 份有包裝」、「（被告與你買多少錢，你有印象嗎？）2 、3 萬元」、「（你有收到禮品的錢嗎？）有」、「（你剛剛所說93年重陽節時候，被告與你訂購的禮品單價是多少？）幾10元，確切的金額我記不起來」、「（93年重陽節的時候被告向你訂購禮品的數量是幾份？）詳細的數字我記不起，我現在回想是2 萬多元，如果單價是40元就是600 份，如果是60元就是400 份」、「（被告向你訂購這些禮品，有無跟你說是93年重陽節要用的？）有」（原審卷二98頁以下）等語，核與被告辯解之情節，大致相符。
㈥、證人即93年10月30日參與發放紀念品之人員：
1.朱水珠於原審證稱：「（你有無協助過社會局93年重陽節活動？）有，每一次的活動，我們志工都要到」、「（那次活動你有無印象主辦單位有準備什麼送給來參加活動的人？）活動都有準備」、「（你有協助發放嗎？）有」、「（93年那一次你是否記得是發放什麼東西？）不記得，因為我們沒有辦法拆開看，所以不知道是什麼東西，每一次活動我們都有送禮物給老人家，93年重陽節那一次也有」、「（93年重陽節的活動你有發放禮物給老人家嗎？）有，敬老一定要有東西送給老人家」、「（請形容一下發放給老人家的禮物是什麼樣子？）沒有細心在記，我們只是負責把東西送給老人家而已」、「（你所分送，會不會只有餐盒而已？）禮品是一定有的，餐盒我不太清楚」、「（你會不會把餐盒誤認為禮品？）不會這樣子」、「你印象發放紀念品的人員〈包括志工、社會局及長青公寓的人員〉有多少人？）我只記得有社會局跟我們志工有很多人在幫忙發，大約有20幾位」（原審卷二104頁以下）。
2.陳淑卿於原審證稱：「（你是否還記得93年時，社會局有辦一個重陽敬老的活動，你有無印象你有去幫忙這個活動？）有」、「（93年那次活動你說有禮品，你會不會協助發放禮品，禮品的外觀如何？）我有協助發放禮品，但禮品的形狀我不記得」、「（你是否確實記得93年重陽節的時候有發放禮品？）有」、「（為何你剛剛回答發放方式是不一樣的？）因為我們活動有很多方式，要看老人家的狀況，那次究竟是如何發放我記得不是很清楚」、「（發放紀念品時，包含志工、社會局人員總共有幾個人？）約20幾個」（原審卷二
108 頁以下）。
3.甲○○於本院審理中證稱：「（你是否認識丙○○？）認識，他是我的同事。我們從71年就同事到現在。（民國93年間你從事何工作？）在松柏育樂中心負責環保組的工作。（93年間你是否知道臺南市政府有主辦「來去聽老歌」的活動？）知道，這個敬老活動如果有辦的話我們都會參與。（這個「來去聽老歌」活動你是擔任何種工作？）接待老人進會場、維持秩序、發放餐盒及紀念品。（你是否記得當時發放的紀念品是什麼？）是1 個包裝好的小東西，我有看到有老人在現場拆開，裡面好像是襪子。（包裝好的外觀如何？）是一張小小的包裝紙包著的，因為時間過太久了，我無法完全記憶。（除了包裝好，好像襪子的小東西外，尚有發放何種紀念品？）除了餐盒及上開包裝好的小東西外，沒有其他物品了。（紀念品與餐盒是什麼時候發？）活動結束，他們要離開的時候在門口才發的。（所有的人所領的紀念品與餐盒是否都一樣？）是的，都一樣。（所有參與的老人，除了受表揚者外，有無另外發給其他紀念品？）這部分我沒有參與，我不知道。（你講的「來去聽老歌」是否就是93年10月30日在勞工育樂中心所辦的？）地點沒錯，但確定時間我不太記得了。（那天的紀念品有無發放棉被？）我不知道，我沒有看到棉被。（有無發放背包？）我只記得我的部分，這部分不是我負責的，我不知道。（你們發放紀念品是否有分好幾個地點發放？）沒有分好幾個地點，都在門口發放。（在門口發放時，有無發放棉被、背包？）我不記得了。（你們當時有無發放照片上顯示的背包《提示本院卷第102 頁予證人閱覽》？）我的部分沒有發放到這個背包，其他攤位有無發放我不記得了」（本院98年3月4日審判筆錄4頁以下）。
4.乙○○於本院審理中證稱：「（你是否認識在座之被告？）認識，他是我的同事。（民國93年間你在何處任職？）在松柏育樂中心辦理松柏學苑的業務。（93年間由臺南市政府舉辦之「來去聽老歌」活動，你是否有參與？）有。（你參與該活動之何種工作？）我負責攝影、協助發放紀念品。（你協助發放之紀念品是什麼？）用包裝紙包著，有人打開過，我看到裡面好像是襪子。（你當初在協助發紀念品時，還有沒有送其他的東西？）還有餐點。（93那次活動，有多少老人參加？）我只知道很多人，詳細數字我不知道。（你是否知道餐盒與紀念品準備的數量？）我不清楚。（現場是否參加之老人都可以拿得到餐盒與紀念品？）活動結束發放時，應該都會有拿到。（你在現場看到的紀念品，除了襪子之外，還有無其他物品？）這個我不知道。（你們發放的紀念品是否都一樣？）是，我肯定都一樣的。（你們當時有無發放照片上顯示的背包《提示本院卷第102 頁予證人閱覽》？）沒有印象」（本院98年3月4日審判筆錄7頁以下）。
5.戊○○於本院審理中證稱：「（是否認識在座之被告？）認識，很久了，他是我的同事。（民國93年間你任職何處？）我93年間是在松柏育樂中心，後來調到臺南市政府。（93年間臺南市政府有主辦「來去聽老歌」活動，你有無參與？）我有支援活動的進行。（你當時具體支援何種工作？）帶老人就位、確定我那組工作的執行、發餐點盒。（當天除了發餐點盒外，還有無發放其他物品？）有發紀念品。（發放的紀念品外觀、形狀如何？）長條形的，我聽有拆開的老人家說是襪子。（現場就你所知，除了長條形襪子的紀念品外，還有無其他紀念品？）沒有印象。（你們當時有無發放照片上顯示的背包《提示本院卷第102 頁予證人閱覽》？）沒有印象」（本院98年3月4日審判筆錄11頁以下）。
6.丁○○於本院審理中證稱：「（你是否認識被告？）認識，工作上的同事。（93年間你從事何工作？）我在松柏育樂中心業務組。（93年間臺南市政府有舉辦「來去聽老歌」的活動，你是否有參與或協助？）有參與，我是分配在報到處的服務臺，有人來報到的話，我要請他們簽名。全部的工作人員在結束時，都要去幫忙分發給老人的禮品。（你負責分發哪些老人的禮品？）有分發餐點盒、紀念品，有人領了以後馬上拆開，聽說裡面是襪子，都是裝在1 個背包型的袋子裡面一起發出去的，那個背包型的袋子應該也算是紀念品。（當天有多少老人參加？）勞工育樂中心裡面滿滿的人，很擠，但我不太清楚有多少人。（當天的老人有沒有做獨居老人等類的區分？）我只知道全部臺南市的老人都有被邀請，至於○○○區○○○○○道了。（當天活動有準備多少數量的紀念品？）我只是負責服務臺來賓簽名的部分，結束時幫忙分發紀念品，至於紀念品的數量不是我負責的，我不清楚。（有幾個人在分發禮品？）會後是所有人員都要幫忙發禮品。（每個人發的禮品是否都一樣？）都一樣，都是以背包裝著的東西。（你如何得知裡面裝什麼東西？）因為有人領了以後當場就打開。（紀念品是在何處發的？）勞工中心的外面的樹下，靠近南門路。（你所發的背包，對象有無限制，或是所有的老人都可以領？）我發的部分是有背包，我是針對獨居老人及行動不方便的老人發放的。（一般的老人的紀念品你有無發放？）沒有。（你發了多少數量？）我不太記得了。（你如何判斷是否獨居老人？）我們有合作這個活動的計程車來載獨居老人及行動不便的老人，獨居老人及行動不便的老人會到這邊來坐計程車，我們發了紀念品後順便把老人送上計程車，一般的老人不會到計程車這個區塊來」（本院98年4 月15日審判筆錄4 頁以下）。
7.李叔玲於本院審理中證稱：「（你是否認識被告？）認識，同事。（93年間你是從事何工作？）在松柏育樂中心的老人保護組。（93年間你有無參與或協助臺南市政府主辦的「來去聽老歌」活動？）有，協助頒獎。（活動結束時，你是參與或協助何工作？）我在南門路那邊協助老人來搭計程車及拿紀念品給他們。（那天參與的老人有無以地區或性質作區分？）我沒有參與那部分的工作，所以我不曉得。（你那天負責發放的紀念品是什麼？）我那天是在南門路那邊協助老人上車，然後把背包拿給老人。（背包裡面是裝什麼東西？）我沒有打開來看。（那天除了南門路之外，有無其他地點在發放紀念品？）我負責的地點是南門路，所以我不知道有無其他地點。（你們要把禮品領到南門路去發之前，有無看到其他人所發放的禮品與你們發放的是不是一樣？）我不知道，那天我是在臺上幫忙頒獎，會後直接到南門路發禮品，沒有參與禮品的包裝。所以禮品到底是什麼東西，是不是一樣我都不知道」各語等（本院98年4 月15日審判筆錄7 頁以下）。
8.綜合上開參與活動工作人員之證詞，並參酌本件活動專刊「重陽節大會工作時程暨項目分配」表，記載：《11：30->12：00》16位志工引領來賓出場領取物品、戊○○等20餘人發放物品，地點分為A 、B 、C 、D4個服務處、南門路發放物品處亦分為東區、中區、南區、北區、安平區、安南區及各中心等多個區域（附件二卷127 頁），可認證人等雖因個別負責之區域不同，而對於負責發放紀念品之記憶有所差異，然除每位老人1 份之餐盒外，確實另有發放背包及襪子等紀念品，則屬無疑。
㈦、綜合上開事證，可認被告辯稱：明新食品公司原預定贊助糕點費24,000元，後因故未贊助，原來安排餐盒及糕點讓老人領取，即缺少糕點這一項，才臨時買襪子當紀念品，並為行政上方便而偽造單據，該24,000元實際是用以購買紀念品，並已交付大合禮品百貨行負責人吳財國，並無任何不法利得等語，尚堪採信。另按，戡亂時期貪污治罪條例第5 條第2款（按即現行貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款）利用職務上之機會詐取財物罪，除利用職務上之機會詐取財物外，行為人更須「意圖為自己或第三人不法之所有」，始稱相當（最高法78年度台上字第1213號判決）。本件被告將購買襪子紀念品之費用24,000元，列為糕點費之名目核銷，於行政作業上固有不當，惟被告既係用以購買原已規劃之糕點替代品，以贈送參加公益活動之老人，並未中飽私囊，依一般社會健全觀念，應無所謂「為自己或第三人不法所有之意圖」，亦難因此認被告有何利用職務上機會詐取財物之犯罪故意。
五、被告於檢察官偵查中，雖曾供稱：「給熱富麵包店的款項多出24,000元，照道理應還給特洛伊，但就是一念之差，想說活動已結束，因為同事在此活動中鼎力相助，所以就請同事及其眷屬前往聚餐，剩下的款項陸陸續續還是就請同事喝飲料之類或聚餐方式處理完畢」等語（見96偵字2885號㈢卷57頁）。惟按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。本件被告縱曾於偵查中為上開不利於己之供述，惟經查並無任何具體事證足認被告上開自白確與事實相符，公訴人復未能舉出其他足以使法院形成被告確有此部分罪行心證之具體證據，參之前揭法條規定，自不得以被告上開不利己之供述，作為有罪判決之唯一證據。此外，復查無其他積極事證足認被告有何公訴人所指利用職務上機會詐取財物之犯行，基於無罪推定原則，應認被告此部分之犯罪尚屬無法證明，惟因公訴人認為此部分事實與前揭論罪科刑部分有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、駁回上訴之理由：原判決論以被告行使偽造私文書罪，並審酌被告素行、犯罪動機、所生危害，及事後於偵查及法院審理中坦承犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑8 月，並以被告犯罪時間在96年4 月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所規定不予減刑之情形，而依同條例第2 條第1 項第3 款減其宣告刑2 分之1 ，減為有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1日，及就公訴人起訴被告利用職務上機會詐取財物之犯嫌部分，認為被告之犯罪不能證明，惟公訴人係以裁判上一罪起訴，而不另為無罪之諭知，經核認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。檢察官以：「被告曾在偵查中為不利之供述、證人吳財國、朱水珠、陳淑卿於原審之證詞不盡相符、縱認被告確有購買紀念品發放給老人，惟此部分之經費並不能向內政部報帳核銷，被告巧以申報購買糕點費之領得款項，用以購買紀念品，使第三人（即參加活動之老人）獲取該不法之財物，仍應構成詐取財物罪」云云，提起上訴，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
肆、緩刑之宣告㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本件雖因
一時失慮而觸刑章，惟犯罪所生損害輕微，事後並已坦認犯行，頗具悔意，且被告現年已67歲，經此偵審科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供50小時之義務勞務，以勵自新。
㈡被告犯罪之時間雖在95年7 月1 日刑法修正施行前，惟關於
行為人是否符合宣告緩刑要件，並非以行為時法律為判斷標準，而係以裁判時法律為依據，本件關於宣告緩刑之要件，應適用修正後刑法第74條第1 項規定，併予敘明。（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 99 年 4 月 29 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。