臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第860號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人即扶助律師 蔡敬文律師上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1647號中華民國98年7月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第10762號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯強制罪，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之菜刀壹把沒收；又犯傷害直系血親尊親屬罪，累犯，處有期徒刑參年，扣案之菜刀壹把沒收。應執行有期徒刑參年陸月，扣案之菜刀壹把沒收。
事 實
一、甲○○有肅清煙毒條例、偽造文書、麻醉藥品管理條例、妨害自由、恐嚇等前案紀錄，並因恐嚇案件，經本院判處有期徒刑2年確定，於民國94年1月11日縮短刑期假釋出監，94年5月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。甲○○與乙○○○係母子關係，具有家庭暴力防治法第3 條第3款所定之直系血親家庭成員關係。97年7月24日上午6 時50分許，乙○○○前往臺南縣善化鎮溪美里溪尾63之2 號甲○○住處探視甲○○，見甲○○佇立於廚房內良久，遂詢問甲○○在做何事，甲○○乃答稱：「要跟妳算帳」，乙○○○回稱：「要算什麼帳？」，致甲○○心生不滿，竟基於傷害直系血親尊親屬之犯意，持其所有之菜刀，朝乙○○○之腳部分附近射擲，因乙○○○閃開而未射中，乙○○○並跑至客廳躲避，甲○○遂拾起菜刀隨後追至，並持菜刀刀背敲擊乙○○○之背部1 下，乙○○○深感恐懼，奪門而出，步行約數百公尺後，甲○○竟另基於以脅迫使人行無義務之事之故意，隨即騎機車追及而至，將機車停在乙○○○前方以阻擋其去路，並下車持前開菜刀朝乙○○○比劃，對其恫稱：「詩仔，要給妳死！」（臺語發音），嚇令其下跪，乙○○○見甲○○手持菜刀且語出恐嚇，因恐懼而不得已始以左膝跪地，甲○○以此脅迫方式使乙○○○行此無義務之事得逞後，仍因乙○○○之右膝未同時跪下而不滿意，竟承前傷害其母之犯意，持前揭菜刀以刀背猛砍乙○○○之右膝、頭頂等處，同時對其嚇稱「不給妳留下來」，乙○○○因害怕亦揮動雙手加以抵擋，因此受有頭頂部撕裂傷2處共8x0.4公分（4乘0.4加4乘0.4公分）、合併四肢多處淺度撕裂傷【右膝撕裂傷2x0.3公分、左手腕開放性傷口3x0.2公分、右手第3指開放性傷口0.5x0.2公分】、背部挫瘀傷等傷害。甲○○復撿拾地面之磚塊欲砸向乙○○○時，因乙○○○見警車行經附近而大喊警察來了，甲○○始未繼續攻擊乙○○○，惟該輛警車內之警員未發現乙○○○之求救而駛離，幸有路人發現，將其載送至警局報案，由警方將之送醫救治，並通知甲○○到案將其逮捕，扣得甲○○所有供傷害乙○○○所用之前開菜刀1 把及另扣得甲○○、乙○○○於案發所穿著之衣、褲、帽子等物。
二、案經乙○○○訴由臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2 分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
查證人乙○○○於警訊中之陳述與其於檢察官偵訊時之證詞大致相符，是其於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，被告之選任辯護人既不同意被害人即證人乙○○○於警訊中所為之陳述作為本件認定事實之證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，該證人乙○○○於警訊中之陳述即無證據能力。至於本件卷附所有其餘供述及非供述證據，被告及辯護人於本案準備程序中，表示同意作為證據（見本院卷第63頁），本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就理由欄所引用之各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○（下稱被告）坦承有於前揭時地以菜刀刀背敲擊其母乙○○○之背部1 下，嗣乙○○○因恐懼逃至屋外，渠將菜刀放在機車上騎機車外出，於半路遇到乙○○○，有停車要乙○○○下跪之舉動，渠並以菜刀刀背朝乙○○○比劃，及以刀背敲擊乙○○○之右膝、頭頂等處，使之頭頂、身體四肢受傷等事實，惟否認其有出口「詩仔，要給妳死!」「不給妳留下來」等語，且辯稱：伊當時已二天沒有睡覺，不知為何會做出傷害母親之行為，伊是以刀背攻擊母親，並無殺害之意云云。
二、經查被告前開供認之事實，核與證人即告訴人乙○○○於檢察官偵訊時及本院審理時證述之情節相符（見偵查卷第24至26頁、本院卷第81至87頁筆錄），並有菜刀1 把扣案、現場照片10張（含告訴人乙○○○沾血衣、帽之相片）存卷可稽（警卷第15至19頁），且乙○○○確實受有頭頂部撕裂傷2處共8x0.4公分（4乘0.4加 4乘0.4公分）、合併四肢多處淺度撕裂傷【右膝撕裂傷2x0.3公分、左手腕開放性傷口3x0.2公分、右手第3指開放性傷口0.5x0.2公分】、背部挫瘀傷等傷害之情，亦有財團法人臺灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院（以下簡稱新樓醫院）97年9 月1日新樓麻歷字第97272號函暨所附病歷資料影本、乙○○○傷勢照片4 張、診斷證明書1份（偵查卷第27至33頁）；新樓醫院97年11月4日新樓麻歷字第97339號函（原審卷第158頁）；新樓醫院97年12月10日新樓麻歷字第97406號函暨所附乙○○○97年7月24日就診病歷紀錄（原審卷第170至176頁）存卷可考，是被告確有於前述時間，自其臺南縣善化鎮溪美里溪尾63之2 號住處客廳，持菜刀刀背敲擊乙○○○之背部1 下，並於乙○○○奪門而出後繼續騎機車追至，擋其去路，且持前開菜刀朝乙○○○比劃，要乙○○○下跪，繼而持前揭菜刀刀背猛砍乙○○○之右膝、頭頂等處，乙○○○因害怕揮動雙手加以抵擋，致乙○○○受有頭頂部撕裂傷2處共8x0.4公分（4乘0.4加 4乘0.4公分）、合併四肢多處淺度撕裂傷【右膝撕裂傷2x0.3公分、左手腕開放性傷口3x0.2公分、右手第3指開放性傷口
0.5x0.2公分】、背部挫瘀傷等傷害之事實，足堪認定。
三、被告雖否認其有出口「詩仔，要給妳死！」「不給妳留下來」等語，並辯稱：伊當時已二天沒有睡覺，不知為何會做出傷害母親之行為云云。惟查被告於嚇令乙○○○下跪時，確曾對乙○○○恫稱「詩仔，要給妳死！」、「不給妳留下來」等語，已經證人乙○○○於偵訊時證述明確（見偵查卷第24至25頁），而證人乙○○○為被告之親生母親，與被告向來相處良好，並無何仇恨、爭吵或相處不睦等情，亦據被告與乙○○○分別供述在卷（偵查卷第6 頁；第24、25頁），是乙○○○當時應無設詞誣陷親生之子（即被告）之理，雖乙○○○於本院接受檢察官詰問時，就被告當時是否有口出「詩仔，要給妳死！」「不給妳留下來」等語？改稱「記不起來了」，然此為被告脅迫被害人下跪之語，自應以接近案發時間之記憶較為正確，且被告當時手持菜刀傷害其母親，幾近喪失人性，口出上開惡語，應符合被告當時之行為態樣，所辯未以上開言語恫嚇其母云云，委無可採。又被告前雖有「安非他命依賴合併有安非他命引發之精神病」，病發時之症狀為產生聽幻覺、視幻覺及被害妄想，並有失眠、到處遊蕩、破壞物品及衝動暴力等行為，曾自91年1月3日至97年7月1日期間，5 次前往行政院衛生署嘉南療養院住院（以下簡稱嘉南療養院）接受治療等情，有該院97年11月13日嘉南司字第0970006722號函文（見原審卷第19、50頁）在卷可憑。惟原審曾委請嘉南療養院以被告過去生活史、精神疾病史、身體檢查、精神狀態檢查、心理衡鑑、臨床診斷後，認為：施員（即被告）「目前」意識清楚，在心理衡鑑上並未發現有腦部受傷的跡象；雖智力測驗結果顯示其智能水準介於輕度智能遲緩範圍，惟從被告對自我狀態的描述，能描述自己的行為、觀感、情緒；其他人的觀感；行為的後果和法律問題，其認知功能應有偏低區間的中下程度。因此目前臨床上無認知功能缺失的證據。其在鑑定當下並無幻覺或妄想等精神病狀態的異常，亦無思考流程之問題；目前在未受安非他命、酒精或其他精神作用物質之影響下，仍能保有清楚的意識和知覺自己的行為之影響，也能認知到社會規範與法律，未發現喪失行為之辨識與控制能力的證據，此有嘉南療養院98年5月18日嘉南司字第09800032225號函附精神鑑定報告書在卷可考（見原審卷第217至219頁）。本院參酌上情及被告對於本案之犯案之大部分情節，均尚有記憶且能描述，可認被告於本件犯行時，其知悉、辨識其作為並非法所容許之能力，應尚未達到「顯著降低」之程度無疑，且其確有單獨理解、思索、並判斷事理之能力，故其以已二天沒有睡覺，不知為何會做出傷害母親之行為云云，否認其有犯罪意識，自無所據。
四、按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。而殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即在下手加害時是否明知或預見足以致死而不違背其本意，此一主觀要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存在。至於被害人受傷處所是否為致命部位、傷勢之輕重、加害人所用之兇器為何，雖可供認定有無殺意之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院94年度臺上字第6857號判決意旨參照）。經查：扣案菜刀1 把，乃一般家庭廚房使用以剁切肉類、青菜之利器，並非一般小型之刀具，若持之朝人之身體各處揮砍，確足以對血肉之軀具有相當之殺傷力，惟觀之被害人乙○○○所受傷勢計有頭頂部撕裂傷2 處共8x0.4公分（4 乘0.4加4乘0.4公分）、合併四肢多處淺度撕裂傷【右膝撕裂傷2x0.3公分、左手腕開放性傷口3x0.2公分、右手第3指開放性傷口0.5x0.2公分】、背部挫瘀傷等，有前揭驗傷診斷書可稽，屬於刀傷部分其深度均僅在0.2 公分至0.4 公分之間，足見被告當時並非猛力揮砍，況其中被害人背部挫瘀傷並非刀傷，左手腕及右手第3 指開放性傷口部分，據被害人於本院審理時所證可能係其因害怕揮動雙手加以抵擋所造成（見本院卷第81頁筆錄），又原審依現場照片所示之兇器菜刀，函請出具被害人診斷書之新樓醫院判斷被害人之傷勢係由兇器之刀背或刀刃砍傷？及查明被害人受傷部位及傷口之復原狀況等項，據覆「無法判斷為何種兇器，只知患者是為利器所傷，所以不知是刀背或刀刃。患者傷口處右膝2x0.3公分、左手腕3x0.2公分、頭部8x0.4 公分、右手中指0.5x0.2公分。病患97年7月24日本院急診、住院及縫合手術治療，97年7月25日出院。97年8月1日門診，97年8月8 日最後回診，傷口復原良好。」，有新樓醫院97年12月10日新樓麻歷字第97406號函在卷可稽（見原審卷第170頁），亦無法證明被告當時係以刀刃猛砍被害人造成被害人傷重無法復原，另本院當庭勘驗被害人受傷當時所戴之帽子，其上亦無用刀子割（砍）過的痕跡（見本院卷第85頁之勘驗筆錄），核與起訴書所指被告以菜刀刀刃砍殺被害人頭部之事實稍有出入，此外，本院復查無其他具體事證足認被告當時確係以菜刀刀刃砍殺其母親，依「罪證有疑，利於被告」之採證法則，被告辯稱其係以刀背攻擊母親，並無致母親於死之故意云云，尚難指為不實。雖被告於嚇令其母親下跪時，確曾口出「詩仔，要給妳死！」、「不給妳留下來」等語，然殺人未遂與傷害之區別，應以行為人有無殺意而斷，已如前述，被告為令其母親下跪而口出狂狠言語（如給你死等）以助氣焰，雖無人性，終不能單憑該等助勢言詞以判斷行為之故意。是被告曾口出「給他死」、「不給妳留下來」之話語，依其後續所為之行為觀之，實不能遽認該被告當時有何殺人之故意。公訴人認被告行為當時具有殺人之犯意，其行為應構成殺直系血親尊親屬未遂罪，於證據上尚有未足，本院認被告就其攻擊其母親成傷部分，僅具有傷害之犯意。
五、又傷害或殺人之行為，並不必然會包括令被害人下跪之舉動。本件被告於傷害被害人之過程中，已喪失理性，始有以刀背敲擊乙○○○之背部1 下，乙○○○奪門而出後，再有騎機車追及而至之動作令其下跪之行為，二者在行為上可分，故被告係另基於以脅迫使人行無義務之事之故意，始騎機車停在乙○○○前方以阻擋其去路，並下車持前開菜刀朝乙○○○比劃，對其恫稱：「詩仔，要給妳死！」（臺語發音），嚇令其下跪，乙○○○見甲○○手持菜刀且語出恐嚇，因恐懼而不得已始以左膝跪地，被告此部分行為，應另構成刑法上之以脅迫方式使人行無義務之事罪。
六、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2 項分別定有明文。查被告與告訴人即被害人乙○○○係母子關係，業據其等自承在卷，是2人間具有家庭暴力防治法第3條第3 款所稱家庭成員關係，核被告所為係犯刑法第280條、第277條第1 項之傷害直系血親尊親屬罪，及刑法第304條第1項之強制罪，且屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法傷害直系血親尊親屬罪及強制罪予以論罪科刑即可。檢察官認被告所犯傷害直系血親尊親屬罪部分之行為，係基於殺人之犯意為之，應論以刑法第272條第2項、第1 項之殺直系血親尊親屬未遂罪，於證據上尚未能證明被告具有殺人之犯意，本院認被告此部分僅具有傷害之犯意，已如前述，因本院認定之事實與起訴之基本社會事實相同，爰變更檢察官之起訴法條審理之。又被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，甫於94年 1月11日縮短刑期假釋出監，並於94年 5月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
七、原審以被告之犯罪事證明確，而依刑法殺直系血親尊親屬未遂罪，判處被告有期徒刑15年6 月，固非無見，惟本院綜合全案證據資料認被告就其攻擊其母親成傷部分，僅具有傷害之犯意，已如前述，原審此部分之事實認定，即有未洽，又傷害或殺人之行為，並不必然會包括令被害人下跪之舉動，二者並非無從分割之一行為，且彼此之間亦無包括或吸收關係存在，縱互有方法或目的之關係存在，依現行刑法刪除牽連犯規定，亦應分論併罰，原審就此部分認被告前揭騎機車追及乙○○○前方以阻擋乙○○○之去路及要乙○○○下跪等行為，均係為遂行其殺害乙○○○之目的，在密接時間、地點所為之一連串行為，且為其遂行殺害乙○○○之目的所必然產生之舉動，認被告此部分所為，不另論以刑法第304條之強制罪云云，其法律上之見解，亦非適當。被告上訴意旨，以其無殺人犯意，請求本院依傷害罪處斷，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○雖犯後坦認大部分犯行，一再表示悔意，然被告係告訴人乙○○○之子，不思奉養孝順以報母恩，僅因細故，即罔顧人倫，以持菜刀刀背砍擊乙○○○身體多處及重要部位之頭部等手法，著手實行本件傷害直系血親尊親屬犯行，造成告訴人身體、精神上受害甚深，最後更令其母親下跪，罔顧倫常等一切情狀，分別就其所犯二罪量處如主文第2 項所示，並依法定其應執行之刑，以示懲儆。至於扣案之菜刀1 把，係自警員逮捕被告時所查扣，被告於偵查中亦自承係持廚房菜刀砍擊被害人及令被害人下跪所持之物（見偵查卷第19頁），自屬被告所有持以犯本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至於其餘扣案之被告、乙○○○之衣褲等物，非違禁物，亦非供本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、299條第一項前段，刑法第277條第1項、第280條、第304條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀法 官 陳春長以上正本證明與原本無異。
除刑法第304條強制罪外，其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒中 華 民 國 98 年 10 月 5 日附錄：本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第280條（傷害直系血親尊親屬罪）對於直系血親尊親屬，犯第277條或第278條之罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。