臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 98年度抗字第148號抗 告 人即受刑人 甲○○上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國九十八年三月二十六日所為裁定（九十八年度聲字第三九七號）提起抗告，本院裁定如下:
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠查刑法第四十一條條文規範中相關釋憲之釋字第三百六十六號解釋文「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，... 應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」，觀之原審法院對抗告人本件所為裁定應有不當之處，又抗告人所犯二罪均判決為有期徒刑四月，且均諭知可易科罰金及標準，且抗告人所受易科罰金，已深感悔意應已達刑罰之效。㈡又抗告人現為單親家庭須扶養二子（簡祥宇00年出生、簡祥智00年出生）現均就學中，為免二子造成社會負擔，請求撤銷原裁定，另為妥適之裁定云云。
二、原審裁定理由略以：受刑人甲○○所犯如原裁定附表所示案件，經原審法院先後以九十七年度嘉簡字第一六八一號判決判處有期徒刑四月（即原裁定附表編號1）、九十八年度嘉交簡字第七五號判決判處有期徒刑四月（即原裁定附表編號2），均經分別確定，並有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可稽。審核認聲請為正當，並審酌受刑人前已有家庭暴力傷害及酒後駕車、肇事逃逸之公共危險等案件，此有上開前案紀錄表在卷足按，定受刑人本件應執行有期徒刑七月。另依刑法第四十一條第二項反面規定，本件數罪併罰應執行刑已逾有期徒刑六月，不得易科罰金，附此敘明。
三、按刑法第四十一條於九十年一月十日修正前原規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」斯時法院實務上定應執行刑之案件，若各罪均屬得易科罰金而所定之執行刑逾六月以上者，不予易科罰金；嗣司法院大法官會議於八十三年九月三十日作出釋字第三六六號解釋，針對當時刑法第四十一條規定謂：「裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。……」該解釋係以「法無明文」，故不得限制易科罰金之標準，自此實務作法予以配合變更。嗣九十年一月十日刑法第四十一條第二項亦配合上開解釋規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限；併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」
四、又刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行，其中刑法第四十一條亦修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限；前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」其立法理由即謂「九十年一月十日公布條正之第二項，係為配合司法院大法官釋字第三六六號解釋，而增訂之規定。按學理上雖有『法定刑』、『處斷刑』、『宣告刑』、『執行刑』等區別，惟第一項所謂受六個月以下有期徒刑或拘役之『宣告』，基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非學理所謂之『宣告刑』。數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行刑之宣告已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金轉向處分之理由。例如，行為人所犯十罪，各宣告有期徒刑五個月，數罪併罰合併宣告應執行之刑為四年，其所應執行刑，既非短期自由刑，如仍許其易科罰金，實已扭曲易科罰金制度之精神，爰刪除本項之規定，以符易科罰金制度之本旨。」是立法者業已考量憲法第二十三條之規定，依立法形成之方式，以法律明文規定數罪併罰各案件均得易科罰金，而所定執行刑逾六月以上者，不予易科罰金之情形。故自九十五年七月一日之後犯罪，應依修正後新法處理，此與釋字第三六六號解釋係針對九十年一月十日前刑法第四十一條「法無明文」時所作之解釋無涉。
五、經查：本件受刑人甲○○所犯如原裁定附表所示之傷害直系血親尊親屬等二罪，雖均係最輕本刑五年以下有期徒刑之案件，且均受六月以下有期徒刑之宣告，就各罪而論本得易科罰金，但此二罪最初裁判確定日係「九十八年二月十七日」，而二罪犯罪時間分別係「九十七年九月十九日、同年十月二日」，屬裁判確定前所犯之數罪，依刑法第五十條、第五十三條規定，應合併定其應執行之刑。而本件所定應執行刑既逾有期徒刑六月，依刑法第四十一條第二項反面解釋即不得再予易科罰金，事屬當然，原裁定未予諭知，並無違誤之處，受刑人執原裁定悖於大法官會議釋字第三六六號解釋為由提起抗告，指摘原裁定不當云云，依上開說明顯有誤會。是受刑人依前開理由提起抗告，請求就原裁定如附表所示二罪應執行刑逾六個月以上之有期徒刑准予易科罰金，顯違現行刑法第四十一條之規定，並無理由，應駁回之。至抗告人稱其為單親家庭須扶養二子乙節，則非屬前開裁定應斟酌之事項，抗告意旨執此指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 杭起鶴法 官 沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 廖文靜中 華 民 國 98 年 5 月 11 日