臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 98年度聲字第242號異 議 人即 受刑 人 甲○○
（現於臺灣澎湖監獄執行中）上列異議人因違反肅清煙毒條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官之執行指揮（96年執減更字第2626號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：異議人即受刑人甲○○前於民國77年至82年間，因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件，經本院、臺灣嘉義地方法院（下簡稱嘉義地院）與臺灣雲林地方法院（下簡稱雲林地院）分別判處有期徒刑3年4月、8月（已減為有期徒刑4月）及有期徒刑3年6月確定，經接續執行，於85年3月8日假釋出監，縮刑期滿日89年3月16日，卻於假釋期間即86年10月間再因違反肅清煙毒條例案件，而被撤銷假釋於87年8月12日入監執行殘刑4年8日（下稱：前案）；另其於假釋中所犯肅清煙毒條例案件，經本院以87年度上訴字第283號判處應執行有期徒刑15年，嗣又經本院以96年度聲減字第1023號裁定減為應執行有期徒刑13年3月（下稱：後案）。上開前、後二案並接續執行。嗣異議人發現前案（即被撤銷假釋執行殘刑部分）漏未一併移送聲請減刑，乃主張依刑法施行法第7條之1第2項前段之規定而適用83年1月28日公布之刑法第79條之1之結果，前案與後案（即假釋中再犯之煙毒罪）應為合併執行之關係，而向本院聲請減刑，後經由本院移送臺灣雲林地方法院檢察署（下簡稱雲林地檢署），改由該署檢察官向雲林地院提出減刑聲請，經雲林地院以97年度聲減字第66號裁定准予減刑並更定其應執行刑為有期徒刑3年6月確定在案。而本件異議人乃據此向雲林地檢署檢察官聲請換發執行指揮書，但該署以聲明異議人之殘刑（嘉義地檢署87年執更3字第664號）於前開減刑裁定送達前已執行完畢為由而不予換發。故認後案之執行指揮（嘉義地檢署96年度執字更減字第2626號）應合併執行之刑期起迄，即有違誤，因此聲明異議人認為檢察官之上開執行指揮顯有不當，爰依刑事訴訟法第484條、第485條規定，聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條著有明文。而所謂檢察官執行之指揮不當，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度台抗字第741號裁定意旨參照）。又按減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，均折抵或算入減刑後之刑期。但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定到達監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之，中華民國96年罪犯減刑條例第13條第1項定有明文。
三、查異議人即受刑人甲○○所犯前案肅清煙毒條例等案件，經本院、嘉義地院及雲林地院分別判處有期徒刑3年4月、4月、3年6月確定，經接續執行（指揮書案號：分別嘉義地檢署82年度執3字第774號、82年度執3減更字第22號和雲林地檢署83年度執土字第49號），於85年3月8日假釋出監（預計在89年3月16日執行期滿），但異議人於假釋期間內再犯肅清煙毒條例等罪，經撤銷假釋，入監執行殘刑4年8日，並換發指揮書（指揮書案號：88年5月12日嘉義地檢署87年度執更3字第664號，刑期起迄日：87年8月5日起至91年12月31日止）。另異議人所犯後案，經本院判處應執行有期徒刑15年確定（指揮書案號：88年5月12日嘉義地檢署87年度執3字第887號，刑期起迄日：92年1月1日起至106年12月31日止）。嗣經本院以96年度聲減字第1023號裁定減刑並更定其應執行之刑為有期徒刑13年3月，另換發執行指揮書（指揮書案號：96年10月25日嘉義地檢署96年度執減更字第2626號，刑期起迄日：92年1月1日起至105年3月31日止），復與前案接續執行。另異議人所犯前案，又經雲林地院以97年度聲減字第66號裁定減刑並更定其應執行之刑為有期徒刑3年6月確定。以上各情，經本院調取相關卷證核閱無誤，堪信為真實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書、雲林地院97年聲減字第66號、本院96年聲減字第1023號裁定等件附卷可稽，合先敘明。
四、揆諸前揭異議意旨，異議人聲明異議之主要理由，係認為其於假釋期間內即86年10月間再犯肅清煙毒條例等罪，而遭撤銷假釋入監執行殘餘刑期4年8日（即前案，指揮書案號：嘉義地檢署87年執更3字第664號），而該前案嗣既經本院以97年度聲減字第66號裁定准予減刑並更定其應執行刑為有期徒刑3年6月確定，認本院和聲請減刑之雲林地檢署檢察官應肯認前案（殘刑部分）有中華民國刑法施行法第7條之1第2項之適用，亦即前案之殘餘刑期與後案之再犯煙毒罪應執行期間為合併執行關係，據此認為檢察官未依上開減刑裁定換發執行指揮書顯有不當。惟查：
㈠按中華民國刑法施行法第7條之1第2項固規定，因撤銷假釋
執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。亦即適用83年1月28日增訂公佈之刑法第79條之1規定，而當時該條第1項規定「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」，第3項則規定「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之」。而當時增訂該條文即係因刑法修正前，對於裁判確定後復犯罪，受二以上徒刑執行者，其假釋有關期間之計算，向依行刑累進處遇條例施行細則第15條「分別執行合併計算」之原則處理，為使其取得法源依據而增訂前開條文，合先敘明。
㈡本件異議人係因違反肅清煙毒條例、竊盜等案件經本院、嘉
義地院與雲林地院分別判處有期徒刑3年4月、8月（減為4月）、3年6月，經接續執行（指揮書案號：分別為嘉義地檢署82年度執字第374號、82年度執減更字第22號和雲林地檢署83年度執字第49號），於85年3月8日假釋出監，縮刑期滿日89年3月16日，後因其於假釋期間即86年10月間再因違反肅清煙毒條例案件，被撤銷假釋而併至嘉義地檢署以87年執更3字第664號案接續執行殘刑4年8日（即前案），起算日為87年8月5日，指揮書執畢日期為91年12月31日。至異議人於假釋中再犯之肅清煙毒條例案件，經本院以87年度上訴字第283號判處應執行有期徒刑15年，嗣又經本院以96年度聲減字第1023號裁定減為應執行有期徒刑13年3月（即後案），而由嘉義地檢署以96年執減更字第2626號案接續執行，起算日為92年1月1日，指揮書執畢日期為105年3月31日，此有上開裁判書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份，及經本院調閱之相關執行指揮書在卷可憑。依前揭說明，本件異議人前開接續執行前案殘刑4年8日與後案有期徒刑13年3月，即應分別執行合併計算假釋期間，故異議人主張前案與後案應執行期間為合併執行關係，顯有誤解。
㈢再者，嘉義地檢署檢察官88年5月12日87年執更3字第664號
執行指揮書，乃以受刑人所犯前案經撤銷假釋後，執行殘刑4年8日，自87年8月5日起算刑期，於中華民國96年罪犯減刑條例96年7月16日施行前之91年12月31日即已執行完畢，而依減刑後應執行刑為有期徒刑3年6月，亦於減刑條例施行前業已執畢，故毋庸換發執行指揮書，並參酌上開減刑條例第13條但書所定意旨，經將受刑人減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，其於96年減刑條例施行前已屆滿者，其超過部分不算入，故其執行期滿日仍應為91年12月31日；再就受刑人所犯後案部分，接續前案執行完畢之翌日（即92年1月1日）起算刑期，扣除減刑後所得寬減之刑期1年9月後，而應執行有期徒刑13年3月，執行期滿日為105年3月31日，故應註銷原嘉義地檢署核發之執行指揮書，改以96年10月25日96年執減更字第2626號執行指揮書執行。是以檢察官執行指揮書就罪名及刑期、刑期起算日、執行期滿日之記載既無錯誤，檢察官之指揮執行即無違法或不當之處，受刑人依刑事訴訟法第484條向本院聲明異議，於法即有不合。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 劉岳文中 華 民 國 98 年 5 月 1 日