臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(一)字第216號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師被 告 丙○○選任辯護人 鄭慶海律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院93年度訴字第1261號中華民國96年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署92年度偵字第489、10701號、93年度偵字第9180號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○在公有及他人山坡地內，佔用，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○部分上訴駁回。
事 實
一、甲○○為臺南縣射擊協會理事長，利用臺南縣政府主辦民國87年臺灣區運動會需比賽用之飛靶場之機會，乃以臺南縣射擊協會名義申請台南縣政府補助興建射擊飛靶場及設備，以便作為87年區運會射擊競賽場地，嗣經臺南縣政府核准補助經費新臺幣（下同）2700萬元後，甲○○明知臺南縣○○鄉○○○段○○號、35號二筆土地為山坡地，未經依法申請許可，不得為運動場地之開發或經營；且該二筆土地總面積僅0．357公項，不足以興建飛靶場，惟為興建射擊飛靶場，乃未經申請許可開發，且未取得建築執照，隨即指示不知情之陳慶和（已死亡）向展晟營造有限公司（下稱展晟營造公司）負責人林銘村借用展晟營造公司名義，參加臺南縣射擊協會所招標之「八十七年台灣區運動會射擊比賽場地新建工程」投標，以2900萬元減價為2850萬元最低價得標，甲○○以展晟營造公司名義得標後，實際負責飛靶場工程之興建，即於87年1月15日至同年8月28日間，在取得坐落臺南縣○○鄉○○○段○○號、3 5地號土地所有人李碧梅同意，及利用其父吳振發向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）租用之坐○○○鄉○○○段36、37、37—1、3號、39地號土地外，並基於為自己不法所有之意圖，占用同地段36—1、36—2、1543地號等如附表一所示C、F、G、H、I及L部分之山坡地（其中36—2號土地屬國有保安林地，管理機關為農委會林務局；1543地號管理機關為臺南縣政府；36—1地號屬保安林地，為台糖公司所有），占用面積達3222平方公尺，用以興建飛靶場及如附表二所示S坐落36-2地號土地上部分及附表二所示T、U、W、X部分之工作物。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分，法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、被告甲○○之辯護人於原審審理中，主張證人吳再禎、沈俊雄、郭東輝、花文沂於調查站向調查員所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，而該等證人經原審交互詰問後，所述與調查局大致相符，調查局筆錄並無證明被告犯罪之必要性，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據，此部分證據應予排除。
二、共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院94年度台上字第1700號、94年度台上字第1197號、94台上字第二2365號判決及大法官會議釋字第582號解釋意旨參照）。
查共犯王建龍於92年10月22日偵查中之供述（見92年度偵字第10701號第一卷第23背頁至24頁）、92年12月24日偵查中之供述（見92年度偵字第10701號第一卷第86-87頁）、共犯莊淑惠於92年10月22日偵查中之供述（見92年度偵字第10701號第一卷第20-22頁）、93年7月14日偵查中之供述（見92年度偵字第10701號第三卷第103頁）、共犯吳延齡於92年10月22日偵查中之供述（見92年度偵字第10701號第一卷第22-23頁）、於92年12月24日偵查中之供述（見92年度偵字第10701號第一卷第87背頁到88背頁）、於93年6月11日偵查中之供述（見92年度偵字第10701號第二卷第161-163頁）、於93年7月14日偵查中之供述（見92年度偵字第10701號第三卷第
97、98頁）、以及被告甲○○、被告丙○○偵查中所為之陳述，因其係被告身分，故由法院為權利告知後，即以被告身份陳述本案事實，然其所為有關被告甲○○、被告丙○○涉犯檢察官起訴之事實，參照上開判決及大法官會議解釋意旨，性質上應屬於證人之證述，卻因其為被告身份，受得保持緘默及任意陳述之訴訟權保障，而未命其具結，致無法擔保其陳述內容之真實性，且於法院審理中復未經交互詰問程序，自不得採為認定被告犯罪之證據資料，依法應無證據能力。
三、附於92年度偵字10701號第一卷第55至60頁台南縣政府公文，非供述證據，有公文書之形式，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定應有證據能力，且被告、辯護人及公訴人亦均同意此公文有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5，定有明文。
經查：除證人吳再禎、沈俊雄、郭東輝、花文沂於調查站向調查員所為之陳述經原審排除證據能力外，其餘證人於調查局、偵查中之證言，既經被告於審判程序中同意作為證據，同時本院審酌該證言作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，則上開證人於審判外之陳述，自得採為本案之證據。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○有罪部分：
一、上揭事實，訊據被告甲○○，否認竊占，辯稱：飛靶場內硬體設施均建在伊有使用權之土地，其他土地是子彈飛越的地方，靶場內之水池是日據時代就有了，作為民生用水，伊也不知有佔用，沒有竊占犯意云云。
二、查被告甲○○為射擊協會理事長，負責發包興建飛靶場，為被告甲○○所自認，並有射擊協會製作之概算表、設計報告書（見調查卷第39、44-60頁）、完工驗收證明書 (外放)可證，而該飛靶場除使用被告之父吳振發向台糖公司租用之坐落臺南縣○○鄉○○○段36、37、37—1、38、39地號土地，有臺灣糖業公司台南區處97年6月27日南新資字第0970001941號函及其檢送之耕地租賃契約書、建地租賃契約書（見本院前審卷第308-309頁），及同段李碧梅所有34、35地號土地同意書（見調查卷第47頁）外，另占用台糖公司所有36—1地號、國有（管理機關為農委會林務局）36—2地號、國有（管理機關為臺南縣政府）1543等地號如附表一所示C、F、G、H、I及L部分之山坡地，並於其上興建如附表二所示S坐落36-2地號土地上部分及附表二所示T、U、W、X部分之工作物之事實，業經檢察官勘測現場明確，有勘驗筆錄、照片及測量圖（見92偵字第489號卷86、87-127頁）可憑，並有土地登記簿謄本（調查卷第21-36頁、91年他字第34號第29頁、本院前審卷第282-307頁）可按。同時台糖公司、國有財產局函復本院稱未曾同意他人使用在案，亦有臺灣糖業公司台南區處97年6月27日南新資字第0970001941號函及財政部國有財產局臺灣南區辦事處台南分處97年6月25日臺財產南南三字第0970007097號函（見本院前審卷第308、281頁）可證。被告雖辯稱無占用故意，惟被告自稱伊從小在該處長大，對該處土地歸屬當知之其詳，且其設計將辦公室、靶場設於果毅後段37、37-1號土地上，將靶台設於同段35號土地上，即係有意利用該二處間之他人土地作為整個飛靶場之一部分，且四圍均用擋土牆、籬笆圍住，使其連成一體，同時占用之面積又廣達3千多平方公尺，殊難謂為不知有占用他人土地情事，被告顯有竊占他人土地之意思至明。此外，按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第773條前段定有明文。本件被告甲○○所興建之飛靶場雖有部分並無固定設施在土地上，而為射擊時流彈飛經之土地，但既經被告以擋土牆、籬笆等設施圍住，且射擊時任何人均無法再使用該土地，以免遭靶彈擊中發生危險，參諸上揭民法規定，顯已剝奪了土地所有人對該土地之利用，自屬占用他人土地，足見所辯尚非可採。
三、關於占用時間，依被告甲○○代表射擊協會與展晟公司訂立工程契約後，於87年1月15日開工至87年8月28日完工，此有營繕工程結算驗收證明書（見外放之八十七年台灣區運動會射擊比賽場地新建工程鑑定案卷證資料）可稽，按竊占為即成犯，其行為終止犯罪即完成，故應以此期間為被告實施占用犯罪之期間，87年8月28日為犯罪行為終了時間。又查該飛靶場土地為山坡地○○○鄉○○○段36-1、36-2號土地屬公告之保安林地，復有台南縣政府92年1月10日府農保字第0920006555號函可參（見調查卷第12頁），同段1543號則已解除限制，非保安林地，亦有臺南縣政府91年7月15日府農林字第0910112699號函及所附台灣省政府公報可考（見調查卷第14-16頁）可按，是被告甲○○所為此部分犯行應堪認定。
四、另不論修正後森林法第51條第1項或山坡地保育利用條例第10條均以「擅自」占用他人之森林或林地內，或山坡地為成立要件，且所謂「擅自」則係指未得所有人或其他適法之管領權人之同意而言，至於有無依契約先徵得委託主管機關之核准或同意而違反約定使用方式，除有犯其他罪名應依他項罪名論處外，苟僅違反當事人間約定使用方法，則屬主管機關得否命其造林或為其他之必要重建行為之範疇，或所有人（管領權人）是否終止契約之問題，此觀之森林法第30條、山坡地保育利用條例第25條規定之法旨自明，要與上揭之於他人森林或林地內，或山坡地內擅自占用罪之構成要件有間，殊難遽以該罪相繩，故系爭靶場所使用範圍內之臺南縣○○鄉○○○段○○號、35地號土地既已得所有人李碧梅同意；此外同地段36、37、37—1、38、39地號土地，乃被告之父吳振發向台糖公司租用之土地，並非「擅自」占用，自與修正後森林法第51條第1項或山坡地保育利用條例第10條或刑法第320條第2項之竊占等罪之構成要件未合。此外，被告辯稱靶場範圍內之水池為日據時代即存在，並無竊占等語，查被告所指之水池固位於同地段41、42、42-1、49-7及1543等地號土地上，有前揭檢察官勘驗筆錄、照片及測量圖可稽。然檢察官並未舉證任何資料指證該水池所在41、1543地號土地（42、42-1、49-7地號不在起訴範圍內）範圍為被告所擅自挖堀者，則被告所辯自堪信屬真實，此部分應不構成上開占用犯行，併予敘明。至於被告請求傳喚證人吳延齡部分，因證人於原審已到庭證述明確，是本院認無再予傳喚必要，併此敘明。
五、被告甲○○佔用上○○○鄉○○○段36-1、36-2、1543地號土地興建靶場之時間為87年1月15起至87年8月28日完成，核其所為係犯刑法第320條第2項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項、87年5月27日修正後森林法第51條第1項之罪。按上訴人所為，雖合於山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地內擅自設置工作物罪、刑法第320條第2項之竊佔罪及森林法第51條第1項之於他人森林內擅自設置工作物罪，惟山坡地保育利用條例第34條第1項為刑法第320條第2項及森林法第51條第1項之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第34條第1項規定論處，檢察官認上訴人係牽連犯上述3罪，應依刑法第55條從一重處斷，尚有未洽（最高法院83年度台上字第534號判決參照）。因此，被告所犯上開3罪，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第34條第1項規定論處。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」；嗣本條於90年1月10日修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」是90年1月10日修正本條後擴大得易科罰金之適用範圍，自較舊法為有利於被告。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以90年1月10日修正後，95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書，適用90年1月10日修正後刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。又刑法第33條第5款，於修正前之規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，而本件被告所犯山坡地保育利用條例第34條第1項、87年5月27日修正後森林法第51 條第1項之罪，均得併科新臺幣60萬元以下罰金，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，為新臺幣3元，較修正後刑法罰金刑最低為新臺幣1千元為低，新舊法比較之結果，自以修正前之規定較有利於被告。
七、原審未察，遽論無罪，尚有未洽，公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，就此部分為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告未取得主管機關許可，任意占有國有及台糖土地，圍築水泥擋土牆、籬笆興建射擊靶場，妨害所有權人之使用，同時可能破壞山坡地之維護，且作為子彈飛越地局，稍有不慎，易造成他人生命安全之危險，占用面積廣達3222平方公尺等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又被告所犯之罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，依法減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。另依山坡地保育利用條例第34條第5項之規定犯本條之罪之工作物雖應予沒收，惟本條例既無特別規定，則該所謂工作物依刑法第38條第3項規定，自應屬被告所有始得宣告沒收，本件系爭山坡地上所興建之工作物乃臺南縣射擊協會所發包，應屬臺南縣射擊協會所有，非被告甲○○所有，故不予宣告沒收，併予說明。
貳、甲○○、丙○○被訴貪污部分（甲○○不另為無罪諭知，丙○○無罪部分）：
一、公訴意旨略以：緣台南縣政府承辦87年台灣區運動會（下稱區運會），由教育局負責主辦，教育局局長吳延齡（所涉圖利罪嫌，另為不起訴處分）擔任區運會籌備處總幹事，主任督學丙○○則擔任副總幹事，然實際由丙○○負責區運會籌辦、規劃工作。86年8月5日台南縣政府檢附「台南縣承辦八十七年台灣區運動會場地規劃整建企劃書」函請行政院體育委員會補助經費，供辦理87年區運會各場地設施修建改善。
台南縣射擊協會理事長甲○○（時任台南縣議會議員）即與丙○○共同基於建築、經辦公用工程舞弊之犯意聯絡與行為分擔，由甲○○以台南縣射擊協會名義，於86年9月6日檢具浮報、不實之「台南縣辦理八十七年區運射擊設施工程經費概算表」，以南縣射擊總字第86007號函請台南縣政府補助該協會在台南縣○○鄉○○○段34、35號土地興建87年區運會射擊比賽飛靶場工程經費2700萬元。台南縣政府教育局體健課課員莊淑惠（不知情，所涉圖利罪嫌另由檢察官為不起訴處分）收受上開台南縣射擊協會公函後，不明所以，便請示體健課課長王建龍，王建龍表示要問主任督學丙○○才知應如何簽辦。數日後，丙○○即指示莊淑惠，無庸審核該「台南縣辦理八十七年區運射擊設施工程經費概算表」，莊淑惠乃於同年月22日，將台南縣射擊協會申請案簽報體健課課長王建龍（不知情，所涉圖利罪嫌亦另由檢察官為不起訴處分）、主任督學丙○○、局長吳延齡，呈奉台南縣縣長核定補助台南縣射擊協會辦理87年區運會射擊比賽場地設施工程經費2700萬元，並函知台南縣射擊協會先行辦理場地規劃事宜。嗣行政院體育委員會於86年11月22日，以86體委㈠字第002574號函示核定補助台南縣政府87年區運會改善場地設施經費7000萬元。甲○○獲知後，隨即於86年12月5日檢附「台南縣八十七年區運射擊工程規劃設計報告書」，及編列浮濫不實之「台南縣辦理八十七年區運射擊設施工程經費概算表」，以台南縣射擊協會名義函送台南縣政府（該射擊工程規劃設計報告書之飛靶場—含定向、不定向及雙不定向—設於○○鄉○○○段34、35地號土地），並隨函附送該2筆土地所有人李碧梅之同意書。丙○○明○○○鄉○○○段34、35號2筆土地為山坡地，未經依法申請許可，不得為運動場地之開發或經營；且該二筆土地總面積僅0．357公項，不足以興建飛靶場，為配合台南縣射擊協會取得補助款，從中舞弊，乃指示莊淑惠於86年12月13日簽報將行政院體育委員會補助款中之2700萬元分配予台南縣射擊協會，呈奉台南縣縣長核可後，於87年元月9日委託台南縣射擊協會整建87年區運會射擊競賽場地及設備，並簽訂協議書。甲○○受台南縣政府委託承辦87年區運會射擊競賽場地及設備整建之公務後，未經申請許可開發，且未取得建築執照，隨即指示陳慶和（已死亡）向展晟營造公司負責人林銘村借用展晟營造公司名義，參加台南縣87年區運會射擊比賽場地新建工程投標，在甲○○運作操控下，展晟營造公司順利以2900萬元減價為2850萬元最低價得標，並由甲○○製作虛報、浮報之工程估價單虛應故事。甲○○以展晟營造公司名義得標後，實際負責飛靶場工程之興建，在坐○○○鄉○○○段34、3地5號土地，及佔用他人所有坐○○○鄉○○○段36、36—1、36 —
2、37、37—1、38、39、40、41、1543地號等10筆山坡地（其中36—2、1543號之土地屬國有保安林地，餘為台糖公司所有，另36—1號土地屬保安林地，另36、37、37—1、38、39地號等筆土地則由甲○○之父吳振發承租耕作）上大興土木整建飛靶場。而丙○○則故意未派員實地勘查、測量興建飛靶場之範圍及面積，且對興建飛靶場之土地佔用他人所有之山坡地、保安林地視若無睹，於87年1月16日撥付第1期補助款1350萬元與台南縣射擊協會，同年月19日李婉婷（斯時在甲○○議員服務處任職）自台南縣射擊協會台南區中小企業銀行新營分行帳戶0000000000000號匯1500萬元入展晟營造公司台灣銀行新營分行展晟營造公司帳戶000000000000號內。同日，甲○○填妥取款條交與友人吳再禎，自展晟營造公司帳戶提領1500萬元交與甲○○。87年10月3日，台南縣政府撥付第2期補助款1350萬元入台南縣射擊協會前揭台南區中小企業銀行新營分行帳戶內，由甲○○取得。至此，丙○○、甲○○共同利用經辦87年區運會射擊比賽場地新建工程之機，循私舞弊逾千萬元得逞，因認被告甲○○、丙○○2人共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報價額舞弊（另所犯刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項、森林法第51條第1項罪嫌係舞弊行為之一部分，不另論罪）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，亦經最高法院著有76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可參。再按貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定之「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事」罪，其中「浮報價額、數量、收取回扣」之行為，應屬例示規定，所謂「其他舞弊之情事」乃屬概括規定，應係指「意圖為不法之利益，在建築或經辦公用工程或購辦公用器材時，為與浮報價額、數量或收取回扣相類之手段，以獲取不法利益之行為」；至所謂「浮報價額」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利，最高法院75年台上字第5136號判決意旨參照。換言之，所謂浮報價額，必為明知原價額為何，故為提高價額，以少報多，並生圖利之結果，且該罪為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。又所謂圖利，以客觀上有圖得不法利益之意思而表現於犯罪行為，並因而圖得不法利益始屬相當，此項不法利益之犯意，須依客觀而確實之證據加以認定。
三、訊據被告二人堅詞否認有何涉犯檢察官起訴書所載之經辦公用工程舞弊犯行，被告甲○○辯稱：台南縣射擊協會只是受台南縣政府委託辦理靶場工程招標。射擊協會做的概算表並無浮報的狀況。本件工程是展晟公司承作並不是被告承作，至於展晟公司到底賺多少錢，與被告甲○○無關等語。被告丙○○則辯稱：補助台南縣射擊協會2700萬元，是在補助7000萬之前就已由縣長核定了，土地能否開發及使用，經費的審查，都不是被告的職責。且區運的規劃有一本區運企劃書，有每個人的職掌，並不是由伊做主要的籌備工作。勘查場地有場地組，也不是伊的職責。伊也沒有辦法指示課員王建龍、莊淑惠做什麼事，這些都有一定的行政流程，伊沒有與被告甲○○共謀，這個部分檢察官也沒有提出證據等語。
四、公訴人認被告2人涉貪污罪嫌丙○○犯起訴書所載之犯行，無非係以下列12點證據為主要論據：①台南縣政府86年8月5日「八六府教體字第13639號」函影本1紙。②證人乙○○（87年區運會場地器材組組長）證述、被告丙○○之供述，及台南縣教育局86年12月5日（未奉台南縣縣長核定）簽、台南縣政府辦理87年區運會之經費補助分配草稿、台南縣政府87年4月24日八七府教體字第72100號函稿，及台南縣政府86年5月17日八六府教體字第83987號、86年6月10日八六府報體字第97284號、86年7月24日八六府教體字第12833號、87年元月9日八七府教體字第6119號、87年2月26日八七府教體字第32488、32540、32546號、87年3月3日八七府教體字第35240號、87年4月24日八七府教字第72100號、87年5月6日八七府教字第78527號、87年5月7日八七府教體字第80192號、87年7月29日八七府教體字第133773號、87年8月10日八七府教體字第140528號、87年9月15日八七府教體字第16407 8號函稿等影本。③86年12月5日台南縣政府教育局簽及同年月13日教育局簽「分配行政院體委會補助款七千萬元」、台南縣政府教育局87年元月8日擬「奉核定後，與台南縣射擊協會正式簽訂協議書」之簽呈。④證人花文沂之證述、台南縣射擊協會86年9月6日「南縣射擊總字第86007號」函、台南縣辦理87年區運射擊設施工程經費概算表影本各1紙。⑤證人莊淑惠及王建龍證述、台南縣政府教育局86年9月22日簽（影本）。⑥行政院體育委員會86年11月22日八十六體委㈠字第002574號函影本。⑦台南縣射擊協會86年12月5日八六南縣射協松字第086號函、台南縣87年區運射擊工程規劃報告書、工程經費概算表、李碧梅同意書○○○鄉○○○段
34、35號土地登記謄本、台南縣教育局87年元月8日簽、台南縣政府與台南縣射擊協會之協議書、展晟營造有限公司「台南縣八十七年台灣區運動會射擊比賽場地新建工程」工程估價單等資料等影本。⑧台南縣政府與台南縣射擊協會87年元月9日協議書影本1紙。⑨被告甲○○供述、台南縣鹽水地政事務所91年8月20日所測字第0910004459號函及土地複丈成果圖、台南縣鹽水地政事務所91年9月18日所測字第0910005948號函及土地複丈成果圖，○○○鄉○○○段系爭地號之土地登記謄本，台南縣○○鄉○○○段36、37、37—1、3
8、39地號耕地租賃契約書影本、吳振發除戶資料1紙，台南縣柳營鄉旭山村山豬陷4號戶籍謄本。⑩台南縣政府92年1月10日府農保字第0920006555號函、台南縣政府91年7月15日府農林字第0910112699號函、台灣省政府86年12月19日八六府農林字第115744號公告、行政院農業委員會92年12月9日農林字第0920172380號函。⑪證人林銘村、吳再禎、沈俊雄、郭東輝、鄭雅月、李婉婷之證述，及臺灣銀行新營分行93年3月1日新營營字第09300009791號函、展晟營造公司帳戶000000000000號往來紀錄、臺灣銀行新營分行93年4月1日新營營字第09300015261號函、台南縣射擊協會台南區中小企業銀行新營分行帳戶0000000000000號存摺交易明細表及台南區中小企業銀行跨行匯出匯款申請書、台南區中小企業銀行新營分行93年5月7日（九三）南銀新分字第260號函附之洗錢防制法大額交易紀錄表、審計部臺灣省臺南縣審計室92年11月24日審南縣總字第0920007565號函附之臺南縣政府87年度補助臺南縣射擊協會辦理87年臺灣區運動會射擊比賽場地新建工程完工驗收證明書等資料影本、台南縣縣庫支票影本2張（支票號碼ＬＢ0000000、ＬＢ000000
0、發票日87年1月16日及87年10月6日、受款人台南縣射擊協會、面額1300萬元）。⑫行政院公共工程委員會93年4月15日工程鑑字第09300149980號函、行政院公共工程會工程技術鑑定委員會鑑定書。
五、經查：㈠本件被告2人是否涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公
用工程浮報價額舞弊，首要釐清者即臺南縣射擊協會所招標之射擊靶場，是否為「公用工程」？按刑法第10條於民國95年7月1日修正施行前所謂公務員係規定「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」而此第2款所稱之委託公務員類型，必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之，至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。本件依臺南縣射擊協會函、臺南縣政府86年12月13日及87年元月8日簽、臺南縣政府費用動支請示單及臺南縣射擊協會出具之收據上均載明該2700萬元乃「補助」（見調查卷第44、52、58、66、67頁），而非臺南縣政府「委託」臺南縣射擊協會代為辦理射擊場地及設備之招標。又依臺南縣政府與臺南縣射擊協會所簽訂之協議書（見調查卷第63頁）上所載土地由臺南縣射擊協會提供，又經費由臺南縣政府補助2700萬元外，不足部分由臺南縣射擊協會自行籌措，完工後由臺南縣射擊協會負責維護管理（協議書第二、五、六條），且並未約定完工後之設備屬臺南縣政府所有，同時該射擊場是由臺南縣射擊協會名義與展晟公司簽訂工程合約，復有工程合約書可參（見調查卷第68頁），可知工程完工後射擊場之設備乃屬臺南縣射擊協會所有。因此，臺南縣射擊協會乃為自己而發包該工程，並非為臺南縣政府而發包，應非臺南縣政府委辦之「公用工程」。此外，臺南縣射擊協會（或被告甲○○）均未因發包該射擊場工程而享有公務上之職權及權利主體之身分，自與修正前刑法第10條所指「國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」之公務員要件未合。至於被告甲○○雖為臺南縣射擊協會理事長及縣議員身分，但興建射擊靶場與其議員職權無關，亦難認是修正前刑法第10條所謂之「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」之公務員。
㈡又台南縣承辦87年台灣區運動會對於「射擊場用地」一項，
初時係規劃以3百萬元租用之方式為之，此有附卷「企劃書」可證，而後以2700萬元補助台南縣射擊協會興建，然上開轉變並非由被告丙○○或被告甲○○決斷，此部分經被告甲○○供述：在86年間，即行政院體委會的補助經費尚未核定，縣府主任祕書李國堂召集教育局、農業局、建設局、地政局、工務局一級單位和我，在主任祕書辦公室，會商籌建射擊比賽戶外靶場事宜‧‧‧經與會縣府人員商量後，決議直接補助台南縣射擊協議戶外靶場新建工程經費2700萬元，不足額由協會自行負擔等語（見91年度營他字第24卷第44頁背面）；證人李國堂證稱：我不記得有開會討論過，但事情要協調時，我都會請相關單位人員詢問是否可行等語（見92年偵字第489號偵查卷第133頁），雙方或許就「開會」乙詞認知不同，但就討論事件均會召集相關單位人員到場，協調多數意見，應無疑義。另參證人吳延齡於原審審理時詰稱：籌備會的工作檢討會各組要提出工作報告我們會去檢討會中檢討，實際上是由縣長或主任祕書來聽取報告並裁示。場地由場地器材組決定，我看公文時發現台南縣射擊協會來文說希望台南縣政府補助來興建靶場‧‧‧我認為在台南縣興建靶場在自己台南縣內比賽比較有意義，且台南縣本身沒有靶場且賽後本縣選手有訓練場，所以公文簽來我認同，且因公文流程就核章報給縣長。因為靶場改成興建縣長有核章，工作籌備會中只討論如何興建。場地器材組告訴我本縣要自己興建，且台南縣射擊協會說要爭取興建，當時我尚未看到公文等語（見原審卷一第199頁以下）。實際上本件飛靶場地由租用改成興建，是由場地器材組長乙○○於檢討會中報告，不過之前台南縣射擊協會有公文過來，是由證人莊淑惠收到再上簽給我，在這之前我已經有自別的老師那裡聽到台南縣射擊協會要興建靶場，我就有在思考用租的3百萬不見了，若以自建比較有意義，且日後本縣選手有比賽和訓練場地，所以我就將上文呈縣長飛靶場地由租改成興建這事我有同意等語（見原審卷二第23頁以下），足見在台南縣射擊協會尚未函請補助2700萬元之前，決策單位即思考過要自行興建靶場。又經原審詢問台南縣政府決策過程，其函覆稱「本府辦理大型活動皆成立各工作小組來共同策劃並執行，有關87年區運會之規劃應是比照此模式辦理」等語（見原審卷一第219頁），可知區運會之各項活動之策劃及執行，均係由工作小組成員共同決定，絕非被告或某個個人所能主導獨斷者。㈢至於檢察官據以提出【台南縣政府86年5月17日八六府教體
字第83987號等15紙公文】（見92年度偵字第10701號第一卷第91頁至120頁），上開公文雖均由被告丙○○以證人吳延齡之甲章核閱，但除發函台南縣縣議會之函文外（見92年度偵字第10701號第一卷第108頁），均係經相關單位即經縣長、局長及各科室核定之事務，而可由教育局（第二層決行，可由各公文決行層級欄位可窺）負責行文給各單位者，並未為政策之決定。況主管章及「甲」類職章之使用普遍存在於各機關間，作為分擔例行業務處理使用，此亦為證人吳延齡所不否認（見原審卷一第202頁），另有高雄縣政府職名章使用管理要點第11條規定參照，且於前開公文上均可見「代為決行」之方章，亦即被告丙○○於核閱上開公文時係屬副手代閱性質，並無越權犯上之意，公訴人據此認定「台南縣政府承辦八十七年區運費實際由被告丙○○規劃包括比賽場地、補助款之分配等均由被告丙○○指定分派，未經教育局長吳延齡」等事實，亦嫌速斷。
㈣至於檢察官據以提出【86年12月5日教育局簽、86年12月13
日教育局簽及87年1月8日簽呈】。台南縣射擊協會於86年9月6日以南縣射擊總字第86007號函請求補助該協會辦理87年台灣區運動會射擊比賽場地設施工程經費2700萬元。為此，教育局86年9月22日即具簽，該簽第五點敘述：「本案所需經費擬由省教育廳下一期補助本縣承辦八十七年區運場地設施經費支應」，並於「擬辦」欄擬議：「奉核定後先予錄案，俟省府補助經費核定後，再統籌另行簽核（並由本局再予吳理事長金松研商是否可樽節開支酌減經費）（按括弧文字係由局長吳延齡加註，此為吳延齡於原審審理時證述在卷）。函知該會先行辦理場地規劃事宜。」案經課長王建龍、被告丙○○、局長吳延齡核章，並由主計室，財政局、地政科會簽核章，均無反對意見（即同意）後始呈轉主任秘書李國堂層奉縣長陳唐山核示「應就經費之樽節使用與區運後之繼續使用簽訂協議書」，完成同意補助台南縣射擊協會2700萬元之行政手續（見91年度營他字第24號卷第79頁）。足證87年台灣區運動會射擊比賽場地設施工程經費，係經會簽財政局、主計室、地政科各科室並經縣長陳唐山同意核定2700萬元。再86年12月5日教育局具簽之函文，被告丙○○代以局長吳延齡（甲）類職章並會簽，且僅會簽財政局，最後並未完成行政流程（見原審第一卷第146頁，證人莊淑惠證述），況該簽呈被告丙○○係將補助87年台灣區運動會射擊比賽場地設施工程經費從2700萬元核減為2600萬元（見91年度10701號偵查卷第一卷第125頁，證人莊淑惠於原審證述，見原審第一卷第146頁）。足證被告丙○○與被告甲○○並無共謀營私舞弊之犯意聯絡，否則被告丙○○豈有對於業經其他科室（財政局、主計室、地政科）會簽同意並經縣長核定之2700萬元經費再予核減為2600萬元之理？㈤再者86年12月5日教育局具簽之函文，因未完成公文流程，
教育局復於86年12月13日再度具簽，就行政院體委會補助之7000萬元，分配其中3000萬元補助長榮管理學院，另2700萬元補助87年台灣區運動會射擊比賽場地設施工程經費，另補助麻豆國中1200萬元，補助台南縣體育委員會100萬元。該份公文經局長吳延齡核章呈轉機要秘書王幸男代主任秘書李國堂核章，再層奉縣長陳唐山核可（見91年度營他字第24號卷第96-100頁），該份公文經局長吳延齡本人核章後呈轉各科室，並經縣長陳唐山核可，公訴人據以推認7000萬元如何分配完全由被告丙○○決定，恐有悖於事實。待台南縣議會同意先行墊付2700萬元予台南縣射擊協會後（見91年度營他字第24號卷第13頁），教育局於87年1月8日具簽，「擬辦：
奉核定後，與台南縣射擊協會正式簽訂協議書」案經課長王建龍，被告（主任督學），並代局長吳延齡核章（甲類），再呈轉（第一層決行）由主任秘書李國堂代縣長核定在案（見91年度營他字第24號卷第11、12頁），然簽訂協議書之擬議，早在86年9月6日縣長即有批示（見91年度營他字第24號卷第79頁），而87年1月8日具簽之公文在層奉縣長核定之前，又曾會簽主計室、法制室未表示反對（即同意）後，始由具有決策權之主任秘書李國堂代縣長陳唐山核定，雖該公文由被告丙○○代蓋甲類職章完成呈轉程序，係屬「簽訂協議書」部分之事務決策，早與補助87年台灣區運動會射擊比賽場地設施工程經費補助2700萬元之核定無關。從而公訴人見未及此，執此資為認定補助費完全由被告丙○○決定等情節尚嫌誤會。
㈥至於檢察官據以提出【證人花文沂之證述、台南縣射擊協會
86年9月6日「南縣射擊總字第86007號」函、台南縣辦理87年區運射擊設施工程經費概算表影本各1紙】。證人花文沂於偵查中證述：「我們有製作概算表，但射擊協會概算表是否由我們所列印的，我不確定。建築工程部分是我估算的，內容是由甲○○報給我的，然後我再去概算，設備工程費用是射擊協會估算的，水電工程是我及台南射擊協會商量後估算的，停車場及道路工程也是商量後概算的，土地租金、稅金是台南射擊協會估算的」等語。（見92年偵字第489號第66頁背面、67頁），與起訴書所載「甲○○說總經費為2700萬元，我們在總經費內估算各項建築工程之金額，並提供部分資料給甲○○，但經費概算表非我們製作」相去甚遠。再被告甲○○為台南縣射擊協會理事長，為承辦87年區運射擊競賽場地興建，提出「台南縣辦理87年區運射擊設施工程經費概算表」，並以86年9月6日南縣射擊總字第86007號函檢附該概算表（見91年度營他字24卷第81、82頁）行文台南縣政府，台南縣政府教育局於86年9月22日具簽，案經課長王建龍、被告丙○○、局長吳延齡各自核章，並會簽財政局、主計室、地政科均無反對意見，再層奉主任秘書李國堂及縣長陳唐山核定准予補助，此無非為申請補助經費之正常且合法之行政程序，主事者欲核撥多少補助款，並非被告甲○○、丙○○可以置喙，況核章及批示該簽文人員甚多，且層級高於被告丙○○者更眾，實非被告丙○○一人能決定補助金額或得與甲○○有共謀即可獲得興辦射擊場工程而浮報價額之可能。
㈦至於檢察官據以提出【證人莊淑惠及王建龍證述、台南縣政
府教育局86年9月22日簽】。證人莊淑惠證述：「（你在92.
10.22偵訊你說這份公文是主任督學丙○○口述，由你寫的是否所言實在？）我當時接到台南縣射擊會公文，我問體健課王建龍他說不知道，這要問主任督學丙○○，結果好幾天都沒下文，過了幾天我有聽到丙○○的講話聲音，我就找出這件公文我問王建龍課長，這件公文怎麼辦當時丙○○與王建龍在講話，我把公文拿給王建龍‧‧‧後來課長叫我過去，丙○○當著我與課長面告訴我這份公文要如何處理我才簽這份公文」（見92年度偵字第10701號第一卷第137頁）。證人王建龍證述：「‧‧‧丙○○有到我們課裡來，莊淑惠看他之後，有拿公文向丙○○詢問‧‧‧丙○○告訴莊淑惠怎麼簽且也有討論，我不記得丙○○怎麼告訴莊淑惠的，我確定莊淑惠有向丙○○詢問射擊會的公文怎麼簽」（見92年度偵字第10701號卷第138、139頁）。但同日莊淑惠卻又供述：「我去問課長過，有一天丙○○到體健課來，我就拿射擊會的公文去問課長說射擊會的公文未辦理，丙○○就把射擊會的公文拿走，過幾十分鐘之後丙○○就到體健課找課長，課長就揮手叫我過去，丙○○就說公文要如何簽，我就記在腦裡回去後再打簽呈，不懂的地方再問課長」（見92年度偵字第10701號第一卷139頁）。嗣證人王建龍又再強調：「丙○○有當著我們的面給指示」（同上卷第139頁）。按本案調查局原認定：證人吳延齡、莊淑惠因違反「審計機關審核團體私人受領公款補助辦法」第8條，撥付補助款之主管機關，對於所撥補助款之運用，應負責審核之規定，對於台南縣射擊協會受補助興建飛靶場事物未審核，直接圖私人不法利益（見91年度營他字第24號第42頁調查報告），故嗣後不止證人吳延齡、莊淑惠，甚至包括證人王建龍於調查站及偵查中均是以被告身份應訊（見91年度營他字第24號第49、56、60、73頁；見92年度偵字第10701號第一卷第20、86頁，同前第三卷第93、94頁，同前第二卷第161頁），雖事後經檢察官以不起訴處分偵結，見臺灣臺南地方法院檢察署檢察官92年度偵字第10701號不起訴處分書，然其等證言難免恐因憚於自身涉犯罪責而有偏頗、推卸之虞。況從證人莊淑惠先證稱「丙○○口述唸給伊寫公文」，又改稱「在丙○○與王建龍講話時，把公文交給王建龍，後來王建龍叫伊過來，由丙○○當面告訴如何處理該公文」。再改稱「丙○○曾將公文拿走，經過幾十分之後始回體健課」，且又與王建龍證述「莊淑惠拿公文向丙○○詢問，‧‧‧丙○○告訴莊淑惠怎麼簽且也有討論」之情節不相同。證人莊淑惠及王建龍既原先亦屬同案被告，且渠等之證述又有不盡相符之處，亦無法遽為被告不利之認定。退步言，縱被告丙○○有「指示莊淑惠如何簽公文」，然證人莊淑惠、王建龍均未曾證述被告丙○○有指示莊淑惠勿庸審核87年台灣區運動會射擊設施工程經費概算表，公訴人於犯罪事實為此認定亦屬無據。況86年9月22日莊淑惠所簽之公文內容既係僅轉載射擊會之原函內容，且函文中「擬辦」之內容就經費部分亦建議「俟省府核定後再統籌簽核」亦即經費數額仍未決定，必須另行簽核，反此足證該「簽」之內容僅按台南縣射擊協會所具86年9月6日之函文內容轉載並無增飾刪減，且「擬辦」之方式亦採彈性建議，供上級裁核，並非據該簽呈恣意決定應補助多少金額。更無法以被告丙○○有指示簽公文之行為，即認定被告丙○○與被告甲○○有犯意之聯絡。
㈧再者台南縣政府與台南縣射擊協會簽訂協議書之前，教育局
即先行將相關文件會簽縣府主計室、秘書室（法制股）完竣，均未對於契約內容表示反對之意見（即同意）（見91年度營他字第24號第23、101頁），且經簽辦之莊淑惠於原審審理時證稱：協議書不是我草擬的‧‧‧是當時課長（指王建龍）有問法務單位及縣府法律顧問才草擬那份協議書，合約執行是由何人執行我不知，但應該是整個縣府相關單位要去執行等語（見原審卷二第36頁）；證人李國堂則證稱：台南縣政府與他機關擬定協議書需由主辦單位先行擬定，再會相關法制單位，看協議書內容，若協議書內容涉及他單位的話，也要會該單位，若沒有其他意見的話，就會簽到一層單位（縣長及主秘、機要），看他們如何批示，主辦單位按批示辦理等語（見原審卷二第234頁）。既然該份協議書是台南縣政府法制單位審核把關，經過相關單位會簽，整個縣府相關單位都應負執行之責，則粗糙訂約後所延伸之驗收、放款等弊端，應由相關單位共同負責，亦不能僅由幕僚之被告丙○○1人承擔，從而認定被告丙○○與被告甲○○有貪污罪之犯意聯絡。再者第1期工程補助款，依規定於工程合約書（副本）及領款收據等等相關資料送至甲方（臺南縣政府）臺南縣政府即應撥付（見協議書第七條）。第2期補助款則由台南縣射擊協會邀請中華民國射擊協會有關人員並會同台南縣政府相關業務單位人員共同驗收合格後撥付，然負責最後審查之責之單位為臺南縣政府主計室（見審計部台灣省台南縣審計室92.11.24審南縣總字第0920007565號函），並非當時職司台南縣教育局主任督學之被告丙○○。且證人吳延齡復於原審證稱：「（問決定區運比賽場地，是否適合舉行比賽，教育局有何人去會勘場地？）場地器材組或裁判長。（比賽場地興建是否符合進度及需求，是由何人監督？）場地器材組要去看，但何人監督要看是何人蓋的，進度管控則是由場地器材組負責。」等語（見原審卷二第25頁），足見射擊場是否符合比賽要求等事項並非被告丙○○之職權。則公訴人所稱：「被告丙○○故意未派員實地勘查、測量興建飛靶場之範圍及面積，且對興建飛靶場之土地占用他人所有之山坡地，保安林地視若無睹」云云，及「丙○○、甲○○共同利用經辦87年區運會射擊比賽場地新建工程之機，循私舞弊逾千萬元得逞」，難認有據。從而被告丙○○所辯提出企劃書後如何進行及驗收等均非其職權範圍等語，應可堪採信。至於證人吳延齡雖於法務部調查局台南縣調查站中供稱：「丙○○表示該靶場當時都是甲○○與王幸男（當時機要秘書）2人『烘水雞』（台語，意指2人間相互謀意授受）」等語（見91年度營他字第24號卷第71頁背面），然此已為被告丙○○堅決否認曾說過此話，亦無其他資料可佐證被告丙○○確曾說過此話，是證人吳延齡所述尚不足作不利被告甲○○之認定。是被告丙○○、甲○○被訴興辦公用工程浮報價額部分，犯罪尚不能證明。
㈨公訴人上訴意旨以：被告甲○○供稱在補助經費尚未核定前
，其與縣府主任秘書等人員，在主任秘書辦公室商量，縣府人員決議「直接補助臺南縣射擊（協會），協議戶外靶場新建經費2700萬元不足額由協會自行負擔」等語，推論「足見在臺南縣射擊協會尚未函請補助2700萬元之前，決策單位即思考過要自行興建靶場」；且經原審函詢台南縣政府決策過程，而認定「區運會之各項活動之策劃及執行，均係由工作小組成員共同決定，絕非某個個人所能主導獨斷者」，然由前開基礎事實可知，原審認定有前後矛盾之違誤，若係合法成員組成之會議決策，何以會以在主任秘書辦公室、非法定成員組成、以及非縣政府人員之利害關係人甲○○參與之辦公室會談中決議？等語。查：依被告甲○○供述，與會公務員計有教育局、農業局、建設局、地政局、工務局等一級主管（見營他字24號卷第44頁），而召集人為主任祕書，不論此集會為正式會議或建議性之座談會，既以籌建射擊比賽戶外靶場事宜，自得討論，不能認此即有貪污或浮報價額之謀議。如依公訴人之推論，是否參與此非正式會議之人員均應論以本罪之共犯？但公訴人又顯非如此認定，豈非矛盾！㈩上訴意旨又以：原判決僅以「被告丙○○代以局長吳延齡（
甲）類職章並會簽，且僅會簽財政局，最後並未完成行政流程，然其原因並無人知悉」，及被告丙○○將經費2700萬元核減為2600萬元之舉，逕為有利於被告之認定「足證被告丙○○與甲○○並無共謀營私舞弊之犯意聯絡」，實令人費解。畢竟公務機關之作為有一定之作業流程，何以會有所謂「原因無人知悉之未完成行政流程」，難道探究未完成流程之原因得以凌駕未完成流程本身不法之意涵？！再者，被告丙○○在面對不合程序之簽呈作業，依照其職務認知，應要求未完成之流程予以完成，而非在不合法之程序中，簽核同意酌減本不應核發之補助經費？！又豈可以此嚴重之程序瑕疵推認被告丙○○與甲○○無營私舞弊之犯意聯絡等語。惟查，該公文未完成行政流程，亦僅能視為對於被告丙○○核減經費之批閱，未獲其他科局或上級長官許可而已，雖被告未再要求未完成之流程予以完成，亦應無可疑之處，蓋最後完成補助經費之公文是補助2700萬元，而非2600萬元。
上訴意旨又以：何以花文沂工程師不願意或不需要在「概算
表」簽名認證？何以該概算表係與射擊協會或被告甲○○以「商量」為之？種種疑竇，原審均未加調查、探究等語。查依台南縣政府與射擊協會所訂協議書，興建射擊競賽場地之工程由台南縣射擊協會發包，用地亦由台南縣射擊協會自行提供，且未規定應事先獲得台南縣政府之審核及同意，乃因該工程為射擊協會之工程並非臺南縣政府之工程。而設計若發生浮報、虛報工程款等舞弊，臺南縣政府亦無法事先得知，花文沂工程師不願意或不需要在「概算表」簽名認證，概算表係與射擊協會或被告甲○○以「商量」為之均係不符工程常理等情，固肇因於協議書規定未詳，致予商人可趁之機，但已如前述該協議書非被告丙○○所擬定及簽立者，縱協議書有未洽之處亦非可責難被告丙○○，更難據此認定被告丙○○即與甲○○有犯意聯絡。
被告丙○○被訴與被告甲○○共同違反山坡地保育條例、森
林法、刑法竊占部分：因並無證據證明被告丙○○就占有如附表一所示土地及興建如附表二所示靶場設備與被告甲○○有犯意聯絡，已如前述，且被告丙○○亦無行為分擔，其犯罪自係不能證明。
是被告甲○○被訴貪污部分犯罪均屬不能證明，惟因被告甲
○○前開所犯違反山坡地保育條例等罪部分業經科刑在案，且公訴意旨認此部分為貪污犯行之部分行為，爰不另為無罪諭知。而被告丙○○被訴貪污、違反山坡地保育條例、森林法、刑法竊占部分，經原審判決無罪，核無不合，公訴人猶執前詞上訴，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、90年1月10日修正後刑法第41條第1項，廢除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐法 官 彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃子起中 華 民 國 99 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項：
違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。