臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十八年度重上更(一)字第二八一號上訴人即被告 丙○○選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師蘇文斌律師上訴人即被告 乙○○選任辯護人 李合法律師（扶助律師）
趙培皓律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第九七四號中華民國九十五年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第八一八三、八二四九、八七五七號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案之大麻植株陸佰肆拾玖棵、大麻煙草壹包（淨重玖公克）、大麻壹束（驗餘淨重拾點叁壹公克）及大麻種子貳小包（合計壹佰拾玖顆，淨重壹點玖叁公克），均沒收銷毀之；扣案之鐮刀壹把、大麻的異想世界、大麻被禁之藥書籍各壹本、盤子泥土貳包、園藝肥料壹包、大麻煙草外包裝袋壹只（毛重玖點貳捌公克）、外包袋壹只（重拾貳點零捌公克）及大麻種子外包裝袋貳只（重肆點玖壹公克），均沒收。
乙○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑伍年捌月。扣案之大麻植株陸佰肆拾玖棵、大麻煙草壹包（淨重玖公克）、大麻壹束（驗餘淨重拾點叁壹公克）及大麻種子貳小包（合計壹佰拾玖顆，淨重壹點玖叁公克），均沒收銷毀之；扣案之鐮刀壹把、大麻的異想世界、大麻被禁之藥書籍各壹本、盤子泥土貳包、園藝肥料壹包、大麻煙草外包裝袋壹只（毛重玖點貳捌公克）、外包袋壹只（重拾貳點零捌公克）及大麻種子外包裝袋貳只（重肆點玖壹公克），均沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）九十三年間犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑六月確定，於九十三年十一月九日執行完畢。猶不知悔改，復基於非法持有大麻種子之犯意，於九十三年一月間，以一百八十歐元（折合新台幣《下同》約八千元，原判決誤載為十八歐元）之代價，由網路向荷蘭某不詳廠商訂購大麻種子五包（約一千粒），並由該不詳廠商以郵寄方式，將大麻種子送交至丙○○位於臺南縣○○鄉○○○街○○號住處。其後，丙○○因得知乙○○有種植草藥之專長，即與乙○○商議種植大麻事宜，而於九十四年一月初某日起，二人共同基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意聯絡，由丙○○提供上開自荷蘭購得之大麻種子（除自己保留一百十九顆大麻種子外），交由乙○○在其位於臺南縣楠西鄉灣丘村鳳興六三之七號住處後方山坡地，及乙○○向國有財產局承租之同縣○○鄉○○村○○段八七二之一號國有土地上，非法栽種大麻，並由乙○○負責大麻幼苗之看顧及照護事宜。丙○○更於栽種大麻期間，數度前往上述種植大麻地點，實際瞭解大麻生長情形，同時提供乙○○三千元囑其購買肥料對大麻幼苗施肥，以確保大麻之品質，並要求乙○○於大麻成熟後，為渠摘取大麻種子。曾於九十四年五月間，丙○○再度前往乙○○上揭住處查看大麻生長情形時，乙○○即提供已成熟之大麻植株二至三株予丙○○，供丙○○返回其住處後，摘取大麻葉片並剪碎捲入香菸吸食一次（施用毒品部分，公訴人未起訴）。嗣有檢舉人向臺南縣警察局玉井分局提出檢舉，該分局小隊長姜林國禎至上開國有地取樣「含有綠色鋸齒狀葉片之植物一束」，交由檢察官送請內政部警政署鑑定結果為「大麻」（該束大麻，驗餘淨重十點三一公克，外包袋重十二點０八公克）；乃經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局玉井分局，於九十四年六月二十三日上午十時三十分許，至乙○○承租○○○鄉○○村○○段八七二之一號國有土地上查獲三八七株大麻植株，在其住處後方山坡地查獲二二七株大麻植株、盆栽大麻植株二十七株，在乙○○駕駛車號0000－00號小客車內查獲大麻植株十八株（經玉井分局予以乾燥及整理成六四九株大麻植株及大麻煙草一包《淨重九公克，外包裝毛重九點二八公克》）及其所有供採收大麻用之鐮刀一把。臺灣臺南地方法院檢察署檢察官再指揮臺南縣警察局歸仁分局，於九十四年六月二十五日下午十三時四十分許，持臺灣臺南地方法院搜索票，至臺南縣○○鄉○○村○○○街○○號丙○○住處搜索，扣得第二級毒品大麻種子二小包（合計一一九顆，淨重一點九三公克，外包裝二只重四點九一公克），復在丙○○駕駛之車號00－0000號小客車上查獲其所有供栽種大麻用大麻的異想世界、大麻被禁之藥書籍各一本、盤子泥土二包、園藝肥料一包等物。
二、案經台南縣警察局玉井分局、歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院九十二年度台上字第二二八二號、九十三年度台上字第一八六五號等判決意旨參照）。查上訴人即被告丙○○、乙○○雖辯稱本案之測謊鑑定無證據能力。然本件測謊係檢察官經被告丙○○、乙○○同意施測後（見偵字第八一八三號偵查卷第七十頁、偵字第八二四九號偵查卷第十一頁），依刑事訴訟法第二百零八條規定，囑託法務部調查局實施測謊，而測謊員有專業訓練及相當經驗，測謊儀器品質良好、運作正常，鑑定過程亦載明於測謊鑑定報告中，此有鑑定報告在卷可稽（見偵字第八一八三號偵查卷第一六二至一七０頁），故本件測謊形式上符合測謊基本程式要件。且被告丙○○、乙○○於施測前接受身心狀況調查時，被告丙○○、乙○○並無痼疾（乙○○備註欄記載感冒）、服用藥物，送醫情形，且被告丙○○測前睡眠時間約為五小時，被告乙○○測前睡眠時間為八小時，惟被告丙○○、乙○○均有簽署測謊同意書，且被告丙○○、乙○○受測時外觀無異狀、無服食藥物，測試生理反應圖均為可研判之有效圖形，顯示被告丙○○、乙○○受測時之生理狀況均能獲致有效之測試反應，符合測謊條件。則被告丙○○、乙○○之上開測謊報告應有證據能力。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。本件證人丙○○、乙○○、楊瑞峰於檢察官偵訊時，而分別於九十四年六月二十八日、九十四年七月一日、九十四年七月十九日及九十四年七月二十一日具結後作證，且查無該等言詞陳述作成時，有何顯不可信之不適當情況，依照同法第一百五十九條之一第二項之規定，自得為論罪之證據。
三、又查台南縣青草藥製造職業工會會員證、聘書（青草藥製造師）、台南市立醫院診斷證明書等，均係從事業務之人於通常業務過程所須製作之證明文書，本院亦查無該文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依同法第一百五十九條之四第二款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據。再內政部警政署刑事警察局94年6月23日刑鑑字第0940095210號鑑定書、法務部調查局94年8月24日調科壹字第200005703號鑑定通知書、法務部調查局94年9月22日調科壹字第200005769號鑑定通知書、法務部調查局94年12月23日調科壹字第200005906號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局94年6月23日刑鑑字第0940095210號鑑定書各乙份、行政院衛生署94年8月1日衛署醫字第0940031558號函、中央健康保險局南區分局94年12月15日健保南費二字第0940038218號函等，係公務員職務上製作之證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第一百五十九條之四第一款規定自得採為本案認定犯罪事實之證據。
四、再按刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書，如公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，在兼具公示性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。卷附法務部調查局九十三年上半年國內主要毒品買賣價格表（見偵字第八一八三號偵查卷第二０二、二０三頁），經法務部調查局函示：「本局為研析毒品犯罪趨勢，每半年由各外勤單位進行毒品價格調查，作為擬訂偵辦毒品案件策略參考，為本局內部參考資料，非單一案件之價格；且毒品買賣價格會因買賣雙方之來往關係、資金需求、交易數量、品質純度及現貨供給量等多重供需因素而變動，毒品價格各僅供參考。」有該局98年11月3日調緝參字第09800557400號函可參（見本院更一卷第七十二頁），上開價格表，即係法務部調查局所屬公務員職務上製作之紀錄文書，係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而即時記載之文件，符合刑事訴訟法第159條之4所定具有高度特別可信性之要件，依上開說明，自得作為本件被告等栽種大麻之目的在供製造毒品用之證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均矢口否認有意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，被告丙○○辯稱：伊沒有意圖供製造毒品犯意，係在網路上查到資料大麻可以治療便秘及風濕，有醫療療效，才寄現金到荷蘭向不詳廠商買五包大麻種子，因伊有便秘及風濕疾病，請乙○○幫忙栽種及照顧；未要乙○○幫伊摘取大麻種子，亦未吸用大麻云云；被告乙○○辯稱：伊不知丙○○所交東西是大麻，他僅說是青草種子，叫伊栽培，是警員查到告訴伊，才知是大麻，因伊從來沒有看過大麻種子及大麻，不知是大麻種子云云。
二、經查：
(一)被告丙○○確於上揭時間訂購大麻種子五包（約一千粒），並於上開時間將大麻種子（除自己保留一百十九顆大麻種子外）交付予被告乙○○，被告乙○○並於上開時間在上址住處後方山坡地及承租國有土地上種植大麻，而於上開時地經警方扣得事實欄所示大麻等物之事實，業據被告丙○○、乙○○於偵查中、原審及本院訴審審理時坦承不諱（見偵字第八一八三號偵查卷第三十八至四十二、六十八至七十、八十九至九十三、一七二至一七四頁、一審卷第一八九至一九０頁、本院上訴卷第八十三、八十四、一五０至一五二頁），並有上開大麻扣案足資佐證。且被告乙○○為警查扣之大麻植株六百四十九棵、大麻煙草一包（淨重九公克，外包裝毛重九點二八公克），經鑑定為第二級毒品大麻，有法務部調查局94年8月24日調科壹字第200005703號鑑定通知書、法務部調查局94年9月22日調科壹字第200005769號鑑定通知書在卷可證（見一審卷第五十三至五十五、五十七頁）；被告丙○○為警查扣之種子二小包，經鑑定為第二級毒品大麻（一一九顆，淨重一點九三公克，外包裝二只重四點九一公克），有法務部調查局94年12月23日調科壹字第200005906號鑑定通知書在卷可證（見一審卷第八十九頁）；又檢舉人向臺南縣警察局玉井分局提出檢舉，該分局小隊長姜林國禎至上開現場取樣「含有綠色鋸齒狀葉片之植物一束」，交由檢察官送請內政部警政署鑑定結果為「大麻」（驗餘淨重十點三一公克，外包袋重十二點０八公克），有內政部警政署刑事警察局94年6月23日刑鑑字第0940095210號鑑定書附卷足憑（見警卷㈡第四十頁）。復在被告丙○○駕駛之車號00-0000號小客車上查獲其所有供栽種大麻用大麻的異想世界、大麻被禁之藥書籍各一本、盤子泥土二包、園藝肥料一包等物扣案可參。
(二)被告乙○○於偵查中供述：「（丙○○拿種子給你，是否有跟你說是何種東西？）沒有。他只說是一種青草藥，台灣很稀有。」「他如來找我，都會拿茶葉給我，後來有給我三千元，說種好要幫他取種子。」「（丙○○是否有去你栽種大麻的山坡地，看過植物？）有，一開始我不會栽種，是丙○○陪我到山坡去撒種子，後來他有去看植物生長情形，他上去過兩三次。」「（種大麻你自己有無出過錢？）沒有，是丙○○給我三千元買肥料及十幾個花盆，我只有出工，我種植時並不知道那是大麻，當出示丙○○拿種子給我，我有問他這是什麼種子，他只有說這是一種很好的青草藥，叫我培養看看，他沒有告訴我種子的名稱，種出來之後我也覺得這種植物沒有看過，我也曾懷疑，但不知道這是什麼植物，就任其生長。」「（丙○○拿種子給你時，有無說這種種子的療效？）沒有。」「（丙○○有無告訴你他有便秘及風濕的疾病？）都沒有。」等語（見偵字第八一八三號偵查卷第六
十八、七十、一五四頁），則被告乙○○對於被告丙○○交付其種子時因被告丙○○告知該種子在臺灣很稀有，並存有懷疑，況且剛開始種植時亦由被告丙○○陪同種植，被告丙○○係要被告乙○○種好後取大麻種子，且參諸扣得被告丙○○其所有供種植大麻所用之上開書籍，被告乙○○因開始無法種植，而由被告丙○○陪同種植等情，顯見被告乙○○種植大麻方法應係由被告丙○○所指導，又依刑案現場照片所示（見南縣井警三字第0940000728號警卷第四十三至五十九頁），其種植大麻雖有分佈在四區，惟每區所種植大麻相當集中，甚至排列整齊，並備有給水之水管方便灌溉，並有十五個盆栽共二十七株大麻，顯非與一般種植草藥可資批擬，故而被告乙○○所為上開培育大麻之過程又極為繁雜費日，且被告丙○○曾數度至種植大麻處查看，再者被告乙○○於案發日亦砍伐十八株大麻（在其小客車為警查獲）欲自用，足見被告乙○○種植時應有係栽種大麻之認識。而被告乙○○栽種大麻地區分散四區，並栽種在偏僻又隱密之山坡地，而非在顯眼之田地上，而大麻在我國係屬違禁物，並未引進栽培，若非被告乙○○已知栽種知識或係專業人士，應難栽種成功，而由現場查扣之大麻株數而言，被告乙○○確有栽種之技術，益見被告乙○○應有栽種大麻之認識及行為。且查種植大麻之方式，有以將大麻種子直接播種在土地上種植，亦有以將大麻種子，先行放在黑軟盆內培育成幼苗後，再將該幼苗移植至土地上種植。惟不論依上開何種方式種植，均屬毒品危害防制條例第十二條第二項所稱之「栽種」。
(四)被告丙○○於偵查中供稱：「（你拿大麻種子給乙○○時。跟他說什麼？）我跟他說這是火麻，種子不容易買。」「（他有無向你問過種子的名稱？你如何回答？）有，我忘了是他問我，還是我主動問他，但是我確定有告訴他這是火麻。」「你知道大麻是毒品，為什麼還要交給乙○○種？）雖然我知道這是違法的，但是不知道種大麻會這麼嚴重，我跟乙○○說這些東西很難買，從他的表情及應答，我猜他應該知道這個東西違法，我有跟他說這是火嘛，至於他知不知道這是火麻，我就不知道了。」「（你為何不直接跟乙○○說這是大麻，而說是火麻？）因為我怕乙○○聽不懂大麻是什麼，所以我就直接跟他這是火麻，而且中藥的領域上，大家都稱火麻。」「（請重覆你拿種子給乙○○時，所說的話？）我當時是用台語說的，『我那裡有火麻仔，有很多療效，問他你是不是願意種看看？』。我除了第一次稱火麻仔之外，之後都是稱『麻仔』。」（見偵字第八一八三號偵查卷第九
十、九十二、九十三、一七三頁）；「（大麻種子何來？）我在外國的網站看到販賣大麻種子的資訊，就向荷蘭的廠商訂購大麻種子，這是在九十三年一月前後，總共花了一百八十歐元，我買了五小包，大約一千粒種子。」「（為何乙○○筆錄稱你約一個月去看一次栽種情形，共去過二至三次，你作何解釋？）我有將大麻葉剪下來捲起來吸食，想聞那個味道，結果吸食後味道很苦，沒有什麼效果，我就將它丟棄。」（見偵字第八二四九號偵查卷第九至十一頁），足見被告丙○○自向荷蘭廠商訂購時既有大麻之認識，而被告丙○○雖告知被告乙○○種子係火麻子，惟查俗稱之火麻子於進口之際，進口商即遵循海關進口稅則之相關規定，將大麻種子經過處理使之不具發芽活性，處理之方法包括：去殼、炮製、放射線照射等，與被告所栽種之可發芽、培育成幼之大麻種子迴然有別。是被告丙○○所稱伊告知被告乙○○其栽種者，係火麻子云云，核與事實不符，自不足採。被告丙○○雖辯稱：其種植大麻係為治療便秘及風濕疾病等語，然大麻是否可供藥用，此與上訴人主觀上是否有製造毒品之意圖，並無絕對之關聯；縱認大麻可供製造藥草使用，在被告丙○○車上查扣之大麻的異想世界、大麻被禁之藥書等二本書籍，經本院當庭勘驗結果，確實是在強調大麻之療效（見本院更一卷第一一一頁反面），然依卷附之台南市立醫院診斷證明書、行政院衛生署94年8月1日衛署醫字第0940031558號函、中央健康保險局南區分局94年12月15日健保南費二字第0940038218號函等，均無被告丙○○於被查獲前曾有便秘及風濕的疾病就醫診斷紀錄；又被告丙○○供承曾將大麻葉剪下來捲起來吸食，此乃一般常見之吸食毒品大麻方式，尚非為治療疾病之方法；況被告丙○○所稱其有便秘及風濕疾病，亦非難以治療之惡疾，怎不求診於醫院診斷治療，郤相信國內查緝甚嚴之毒品大麻作為偏方，遠從國外購買種子栽種；益見其所辯有違常情且與事實不合。該二本書籍不能執為有利於上訴人之認定。至被告固自承曾以剪刀將大麻葉剪下吸聞並吸食等情，惟按毒品危害防制條例第四條製造第一級至第四級毒品罪之所謂「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉片施以相當程度之加工，使成易於吸用之製品而言。如僅單純將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，尚非屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行（最高法院九十三年度台上字第六八五五號判決參考），是本件被告前開剪下大麻葉吸聞及吸食之行為，尚難認已達於製造第二級毒品之著手行為，其當無毒品危害防制條例第四條之製造犯行，併予敘明。
(五)本件被告經囑託法務部調查局對其實施測謊鑑定，經鑑定人員以「控制問題法」、「混合問題法」對於被告二人進行測謊，認「被告乙○○稱：『⒈種植大麻其未出錢。⒉拿取種子時丙○○未告知其大麻情事。』等問題，經測試呈情緒波動之反應，研判有『說謊』；被告丙○○稱：『⒈種植的大麻其未提供給他人過。⒉其未販賣過大麻。』等問題，經測試呈情緒波動之反應，研判有『說謊』。」有法務部調查局94年7月14日調科南字第09400307710號測謊報告書乙份附卷足憑（見偵字第八一八三號偵查卷第一六二至一七０頁），故由該測謊之結果以觀，已足認被告二人上開辯解虛偽不實。
(六)又大麻經行政院衛生署公告為第二級毒品，是其在臺灣地區係管制並禁止流通之物品，又其為毒品之製造來源，大麻植株製造之毒品計有大麻、大麻脂、大麻浸膏、大麻酊、四氫大麻酚。而大麻之植株既係製造毒品之原料，其在臺灣地區種植出售供製造毒品會產生暴利，且大麻製造方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品則均需經泡製、浸溶、過濾等步驟製成，而被查獲之大麻株成葉及大麻葉，可供麻煙毒品之使用，並無需經特別之處理程序，若需製造成特殊形狀、性質、組成或化學成分之大麻相關製品，則須經各項處理程序，至於大麻摘葉曬乾或烤乾之處理，乃目前大麻使用者較為普遍之處理程序，是大麻之植株既係製造毒品之原料，其在臺灣地區種植出售供製造毒品自會產生暴利，且大麻製造方法，既可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而成，無須任何工具即可製造，被告乙○○復坦稱查扣之大麻株十八株係要曬乾後磨成粉試驗外傷等情，並有扣得大麻煙草一包及大麻壹束等情，故由被告丙○○非以製造藥材為業，更無藥學之專業背景，竟仍將上開大麻種子交由被告乙○○栽種，可見其主觀上係出於將來供製作毒品之用，藉以謀取暴利，並非出於供治療疾病之目的至明。被告丙○○辯護人請求函詢：「㈠毒品大麻之毒品成分是否為四氫大麻酚？四氫大麻酚存在於大麻植株之何部位？㈡大麻花與大麻葉之四氫大麻酚何者含量較高？㈢大麻自開始播種至花苞成熟所需時間為何？㈣可採收毒品之大麻植株多高？㈤製造毒品之大麻應於何時採收？如果過晚採收，四氫大麻酚含量是否會減低？㈥大麻花朵淍謝後花朵及植株毒品含量是否降低？㈦大麻種子是否能夠用以製造毒品吸食抵癮？」經向法務部調查局函查結果：「㈠四氫大麻酚為大麻毒品成分之一，四氫大麻酚存在於大麻植株全株。㈡大麻花（雌花頂端）之四氫大麻酚含量較大麻葉高。㈢大麻自播種至花苞成熟之時間大約一個月。㈣大麻植株會受日光及雨水影響其性態，高度可由四公尺至一．五公尺，因此可採收毒品之大麻植株高度有很大差異。㈤一般大麻約一個月即可收獲，過晚收獲其大麻花之四氫大麻酚含量會降低。㈥大麻花朵凋謝（應係受粉）後，其毒品含量會降低。㈦目前尚未查獲利用大麻種子製造毒品之案例。」有該局99年1月18日調科壹字第09900024990號函可參（見本院更一卷第一二七頁），大麻自播種至花苞成熟之時間大約一個月，過晚收獲或花朵凋謝後，其毒品含量會降低。雖被告林長來於原審供稱：「（丙○○交給你的種子，經過多久才長成像一人那麼高？）大約三個月。」「（長成一人高後有無繼續長高？）有些死掉。」（見一審卷第一五二頁），本件被告二人自自九十四年一月初種植，至六月被查獲，亦已六月，超過上開函示一個月之收成時間，並據證人即案發查獲警員甲○○證稱：「（種植大麻之現場你看到大麻株之生長情形？）有的，大麻生長之情形有大有小，分散種植，中間還有其他作物，有南瓜及芒果和雜草。」「（大麻株高的有多高？）最高的那棵有三百多公分《提出現場照片及破案記者會隨身碟》。」「（有看到大麻開花？）有的。」「（有無看到大麻結子？）有的。」「（這些大麻結子之情形如何？）沒有收集，都散落在地面。」「（花有無謝掉的？）有，因生長之時間不一樣，有的有開花，有的有凋謝。」「（謝了的花，是否有收集？或是掉落地面？）沒有收集，都是掉落在地面。」「（大麻與大麻間，雜草生長之情形如何？）雜草大約有一、二十公分《提出現場光碟》。」本院當庭播放現場光碟，現場雜草叢生，大麻是生長在雜草之間（見本院更一卷第一０三至一０四頁）。但依上說明，被查獲之大麻株成葉及大麻葉，可供麻煙毒品之使用，並無需經特別之處理程序，被告丙○○即坦承有將大麻葉剪下來捲起來吸食過。是上開法務部調查局函查結果及證人甲○○不得作為被告等之有利證明。
(七)又大麻經行政院衛生署公告為第二級毒品，是其在臺灣地區係管制並禁止流通之物品，又其為毒品之製造來源，其得製造之毒品計有大麻、大麻脂、大麻浸膏、大麻酊、四氫大麻酚，且大麻之植株既係製造毒品之原料，可直接摘取其上之葉及嫩莖曬乾而製成大麻，其在臺灣地區種植出售供製造毒品會產生暴利，此亦為在臺灣地區種植大麻之唯一獲利方法等情，並有法務部調查局九十三年上半年國內主要毒品買賣價表一份在卷足佐（見偵字第三一八三號偵查卷第二０二、二０三頁）。其具有違法性之風險，苟被告主觀上未有意圖供製造毒品之用，又何須栽種多達六百餘株大麻以圖得暴利？益見被告二人栽種大麻時，確有供製造毒品之意圖，要屬灼然。雖大麻在醫學上雖亦有其功用，唯在醫學上供作醫藥用途之來源大麻植株，絕非係以未經許可擅自栽種之方式為之。而被告乙○○向國有財產局承租上開大片山坡地，有國有林地租約書影本一份附卷足憑，被告丙○○、乙○○竟大量栽種大麻，足見其主觀上係出於將來供製作毒品之用，藉以謀取暴利，並非出於供治療疾病之目的至明。
(八)本件扣案之毒品：檢舉人向臺南縣警察局玉井分局提出檢舉，該分局小隊長姜林國禎於九十四年五月三十一日上午至被告乙○○承租國有地取樣「含有綠色鋸齒狀葉片之植物一束」，有獲案毒品表在卷可證（見本院更一卷第一八０頁），經檢察官指示警方於九十四年六月十日送內政部警政署鑑定結果為「大麻」（驗餘淨重十點三一公克，外包袋重十二點０八公克），有內政部警政署刑事警察局94年6月23日刑鑑字第0940095210號鑑定書附卷足憑（見警卷㈡第四十頁）。
臺灣臺南地方法院檢察署檢察官乃根據前述檢舉及警方之取樣鑑定結果指揮臺南縣警察局玉井分局，於九十四年六月二十三日上午十時三十分許，至被告乙○○承租○○○鄉○○村○○段八七二之一號國有土地上查獲三八七株大麻植株，在其住處後方山坡地查獲二二七株大麻植株、盆栽大麻植株二十七株，在被告乙○○駕駛車號0000－00號小客車內查獲大麻植株十八株，為被告乙○○於警詢供述在卷（見偵字第八一八三號偵查卷第六至八頁），合計應為六五九株大麻植株；然上開查獲大麻植株，玉井分局特地委請乾燥廠予以乾燥處理，有玉井分局偵辦「乙○○涉嫌非法種植大麻案」扣案大麻樹乾燥之過程紀錄清冊卷可參，經乾燥及整理後為六四九株大麻及大麻煙草一包（淨重九公克，外包裝毛重九點二八公克），始移送承辦檢察官，有獲案毒品表二份在卷足稽（見偵字第八一八三號偵查卷第一一八頁、一審卷第三十七頁、本院更一卷第一八二、一八四頁），分別經法務部調查局鑑定為第二級毒品大麻，亦有法務部調查局94年8月24日調科壹字第200005703號鑑定通知書、法務部調查局94年9月22日調科壹字第200005769號鑑定通知書可證（見一審卷第五十三至五十五、五十七頁）。臺灣臺南地法院檢察署檢察官再指揮臺南縣警察局歸仁分局，於九十四年六月二十五日下午十三時四十分許，持臺灣臺南地方法院搜索票，至臺南縣○○鄉○○村○○○街○○號丙○○住處搜索，扣得第二級毒品大麻種子二小包（合計一一九顆，淨重一點九三公克，外包裝二只重四點九一公克），亦有法務部調查局94年12月23日調科壹字第200005906號鑑定通知書在卷可證（見一審卷第八十九頁）。本院曾依最高法院發回意旨：「依卷內資料，『大麻煙草一包』似指法務部調查局九十四年九月二十二日鑑定通知書所指之送驗物（見第一審卷第五十七頁）；依該通知書記載，並可知係於九十四年六月二十三目送驗。然稽諸卷內，並無『大麻煙草一包』扣案之證據。」本院根據前述發回意旨特別以99南分院鼎刑潛98重上更(一)281字第01654號函玉井分局：「㈠貴分局查獲本件大麻，依獲案毒品表計六四九株，均送法務部調查局鑑定為大麻（附件二法務部調查局鑑定通知書94年6月30日收件）；為何嗣後再送一袋煙草予法務部調查局鑑定為大麻（附件三法務部調查局鑑定通知書94年7月28日收件），此袋煙草在何處查獲？為何獲案毒品表未記載？與本件有何關連性？」（見本院更一卷第一六八頁），據玉井分局函附承辦警員甲○○職務報告記載「會有二件鑑定通知書，係因一件係檢舉時採集之樣本，一件是當場查獲之證物，所以屬同一案件。」（見本院更一卷第一七０頁），將二件均係檢察官指揮，在被告乙○○處查獲，俱送由法務部調查局鑑定之大麻，誤認為其中一件為檢舉時採集之樣本，顯然有誤。蓋檢舉時小隊長姜林國禎所採大麻一束，係送內政部警政署刑事警察局鑑定，故上開甲○○職務報告與事實未符，不足採信。玉井分局再函覆：「『大麻煙草一包』應係指在丙○○住處查獲之種子一一九顆。」（見本院卷第一九三頁），又將法務部調查局94年9月22日調科壹字第200005769號鑑定通知書所指送驗物「大麻煙草一包」，誤與法務部調查局94年12月23日調科壹字第200005906號鑑定通知書所指送驗物「種子一一九顆」混淆，蓋在丙○○住處查獲之種子一一九顆，係法務部調查局94年12月23日調科壹字第200005906號鑑定通知書所鑑驗，「大麻煙草一包」，則係法務部調查局94年9月22日調科壹字第200005769號鑑定通知書所鑑驗，故上開函核與事實未符，亦無法採信。但依卷附玉井分局所移送承辦檢察官二份獲案毒品表（見偵字第八一八三號偵查卷第一一八頁、一審卷第三十七頁），玉井分局亦舉出該二份獲案毒品表影本（見本院更一卷第一八二、一八四頁），一份係「毛重十三公克大麻」獲案毒品表，另一份係「六四九株大麻」獲案毒品表，所載明移送日期均為「九十四年六月二十三日」、移送機關均為「玉井分局」，文號亦相同「井警刑三字第七００號」，足見玉井分局移送承辦檢察官大麻毒品共有二份，即「六四九株大麻」及「毛重十三公克大麻」；而玉井分局受承辦檢察官指揮係至被告乙○○處搜索，故在被告乙○○處查扣之大麻，均為玉井分局查獲，另至被告丙○○住處搜索，則係歸仁分局，此處扣得大麻種子二小包，益證法務部調查局94年9月22日調科壹字第200005769號鑑定通知書所鑑驗「大麻煙草一包」，應係在被告乙○○處查獲，即玉井分局移送承辦檢察官之「毛重十三公克大麻」獲案毒品表（見一審卷第三十七頁）。至該獲案毒品表載明「毛重十三公克大麻」，其重量乃僅係一個概數，非實際重量，故經驗餘「淨重九公克，外包裝毛重九點二八公克」，亦不足為奇；蓋檢舉人向玉井分局提出檢舉，小隊長姜林國禎至被告乙○○承租國有地取樣「含有綠色鋸齒狀葉片之植物一束」，有獲案毒品表在卷可證（見本院更一卷第一八０頁），此獲案毒品表亦載明「毛重十三公克大麻」，然經內政部警政署刑事警察局驗餘結果「淨重十點三一公克，外包袋重十二點０八公克」，均超出原獲案毒品表重量之記載，足見獲案毒品表所載之重量僅為概數，自以鑑定機關於鑑定時，所實際量秤之重量數目為準。
(九)綜上各情參互觀之，本件實罪證明確，被告二人之犯行均堪以認定。渠二人其所辯，均無非事後避重就輕或畏罪卸責之詞，不足採信。渠二人於審理中所為附合對方前開辯解之證詞，無非係事後迴護之詞，亦不足採信。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。①刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟被告上開犯行，其行為時及裁判時均應論以共同正犯，被告行為後之新法，對被告而言並非有利，則被告應依行為時之第二十八條規定論處。②罰金刑部分：被告行為時與裁判時，其中罰金刑部分適用罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，兩者最高刑度相同，惟最低刑度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，經折算為新臺幣後，為新臺幣三十元以上，而修正後刑法第三十三條第五款規定罰金為新臺幣一千元以上，較舊法為高，應以舊法有利於被告。③修正前刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後變更為第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」增訂第二項規定；「第九十八條第二項關於強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除者，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」本件被告丙○○行為後，上開法條雖有修正或增訂，惟被告之故意為栽種第二級毒品大麻犯行，無論刑法第四十七條修正前後均應論以累犯，被告行為後之新法關於累犯規定，亦非更「有利」於被告，則應以被告行為時之第47條規定論處。④經綜合罪刑比較結果，被告行為後之法律並無有利於被告之情形，自應依刑法第二條一項前段之規定，適用修正前之舊法。
四、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第十二條第二項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告丙○○、乙○○為栽種大麻而持有大麻種子之低度行為，應分別已為栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。又被告等係基於供製造毒品之用之意圖，接續栽種上開大麻，為接續犯，屬單純之一罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條規定論以共同正犯。被告丙○○曾於九十三年間因犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑六月確定，於九十三年十一月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足憑，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑。
五、原審以被告丙○○、乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決就扣案之第二級毒品大麻壹束（驗餘淨重一０．三一公克，外包袋重十二．０八公克），認毒品與包裝袋已無法析離，均屬查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；然上開大麻與外包袋既可分別計重，顯然係可以析離，而應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，原判決將兩者均認係毒品並依毒品危害防制條第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，實有未洽。㈡又扣案之書籍二本、盤子泥土二包、園藝肥料一包，係在被告丙○○之車上查獲（見警卷第四頁丙○○筆錄、第二十、二十一頁扣押物品收據及扣押物品目錄表）；原判決事實欄載為在丙○○住處查獲，亦有未洽。被告丙○○、乙○○上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由。但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判之。爰審酌被告丙○○有偽造文書前科，被告乙○○有違反森林法前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，均素行欠佳，復意圖供製造毒品，栽種大麻數量高達六百餘株，貪圖不法利益，丙○○係首謀，乙○○係附從者，嚴重危害社會秩序及國民身體健康，尚未獲取利益，危害並未擴大，及犯罪均猶矢口否認犯行，態度欠佳等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑六年六月，被告乙○○有期徒刑五年八月，以示懲戒。扣案之大麻植株陸佰肆拾玖棵、大麻煙草壹包（淨重玖公克）、大麻壹束（驗餘淨重拾點叁壹公克）及大麻種子貳小包（合計壹佰拾玖顆，淨重壹點玖叁公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷毀之；扣案之鐮刀壹把、大麻的異想世界、大麻被禁之藥書籍各壹本、盤子泥土貳包、園藝肥料壹包、大麻煙草外包裝袋壹只（毛重玖點貳捌公克）、外包裝袋壹只（重拾貳點零捌公克）及大麻種子外包裝袋貳只（重肆點玖壹公克），分別係被告二人所有供本案犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。至扣案之記事本其內容與本件供犯罪無關，並非供本案犯罪所用之物，乃不為沒收之諭知。另被告乙○○種二十七株大麻之十五個花盆，業據玉井分局函示：「九十四年六月二十三日至乙○○住處扣押大麻株時，部分種植於花盆內，因當時檢察官指揮偵辦時並未要求連同花盆扣案，本分局僅就大麻實施扣押。經於九十九年二月二十二日前往勘查，當時種植大麻株之花盆已不復見，無法再執行扣押，特此敘明。」（見本院更一卷第一九四頁），亦不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十二條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正前）第二十八條、（修正前）第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 99 年 6 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十二條第二項：
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。