臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(七)字第31號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳啟勳律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 丙○○律師
張宗存律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 丙○○律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年度訴字第二一三號中華民國八十七年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二九八八號、第六八四三號），提起上訴，判決後，經最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丁○○部分撤銷。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○於民國八十一年年底起擔任嘉義縣水上鄉公所（下稱水上鄉公所）建設課長，綜理督導全鄉經建設計、施工、監工、核照事項；乙○○於八十三年九月間起擔任該鄉公所建設課技士，掌理該鄉營建、管理、監驗事項；丁○○八十一年間起擔任該鄉公所建設課課員，掌理水利河川、工商管理、小型工程施工監工管理，均為依據法令從事公務之人員。甲○○、乙○○於民國八十三年十一月間與當時擔任鄉長之林崑山（已另案判處有期徒刑五年十月、褫奪公權四年確定），明知行為時預算法第十一條（現行法第十三條）及第廿三條（現行法第廿五條）規定「政府歲入及歲出，均應編入其預算」、「政府不得於預算所定外，動用公款」，而前臺灣省政府依此而於83年11月21日以（83）府經建字第166847號函同意補助水上鄉公所新臺幣（下同）二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫時（其中一千萬元係依往例編列，另一千萬元則為經省議員另行爭取為省政府允諾），註明均需依上開規定納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府於83年11月30日以（83）府計資字第124892號及同年12月31日以（83）府計資字第138835號分別函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包。詎甲○○、乙○○與已判刑確定之林崑山均明知上開款項，尚未完成預算及發包程序，竟共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，既未於前開補充計畫如附表壹編號二、四、七、八、九、十、十一、十二所示之八項工程之補助款預算經前開代表會議決通過後始發包，又未依附表壹編號一至十二、十四等工程合約書第卅條之約定於前開補助款撥付後，再依約就各該項工程付款，即由乙○○逐一簽擬對各該項工程擬撥付工程款之簽辦單，送由建設課長甲○○核閱，甲○○均未簽註任何意見（應視為同意），最後由鄉長林崑山批示由9-2-1項（即指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會通過之預算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬元）支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，共同非法動用鄉庫公款或他人交付該鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項先行付款。甲○○、乙○○與林崑山共同於如附表壹編號一至
十二、十四所示之工程款支付日期，分別支付如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款予如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商，使如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商於臺灣省政府撥款前，於如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款支付日期領得如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款。甲○○、乙○○與林崑山因共同不法提前支付承包商工程款，至臺灣省政府於八十六年一月廿八日撥款予該所之日止，直接圖利如附表壹編號一至十二、十四所示之承包商各如附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合計五十一萬四千三百六十元（起訴書誤載為八十二萬九千三百二十一元，詳如附表貳），由於甲○○、乙○○與林崑山共同不法提前支付前開承包商工程款，致造成水上鄉鄉庫損失。
二、丁○○於擔任水上鄉公所建設課課員，掌理上開事務時，竟基於對於主管之事務直接圖利及登載不實公文書之概括犯意，先後於辦理下列工程驗收時，直接圖利下列之承包商：
㈠八十四年一月廿三日經辦前開十四項工程中之「水頭村道路
排水改善工程」（即附表壹編號一部分）驗收工作時，明知該項工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋48公分×68公分與設計圖須58‧6公分×73‧6公分不符；Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔十四個與設計圖之六個洩水孔不符，卻委由知情有登載不實犯意聯絡之乙○○代為在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，而由丁○○核章同意，共同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承包商福豐土木包工業二千七百三十元（排水溝鑄鐵蓋部分），足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
㈡八十四年三月廿三日經辦前開十四項工程中之「三界村道路
排水改善工程」（即附表壹編號八部分）驗收工作時，明知該項工程Ａ種排水溝有一個入水口，依設計圖其牆須加厚五公分、溝底須加深四十五公分，並未施作，卻委由知情有登載不實犯意聯絡之乙○○代為在驗收紀錄上記載「經丈量外部尺寸與設計相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，而由丁○○核章同意，共同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承包商永佳土木包工業共三千零四元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
㈢八十四年四月廿二日經辦前開十四項工程中之「內溪村道路
排水改善工程」（即附表壹編號七部分）驗收工作時，明知該項工程Ａ段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為63公分×38公分與設計圖應為73‧6公分×73‧6公分不符，且孔內四週除三個外均未清理；Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆施工高度東面實際僅卅五公分至六二公分不等、西面實際僅三○公分至六二公分不等（起訴書未分東西面而載為高度實際僅三○公分至六○公分不等）與設計圖平均高度須六○公分不符，卻委由不知情之不詳姓名鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承包商耿德營造有限公司（下稱耿德公司）共八萬六千三百七十六元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
㈣八十四年四月廿二日經辦前開十四項工程中之「粗溪村道路
改善工程」（即附表壹編號十部分）驗收工作時，明知該項工程清掃孔（起訴書載為「附近三處」）排水溝蓋版厚度實際僅約十四公分至廿公分不等（起訴書載為「實際僅約十公分至十五公分不等」）與設計圖厚度應均為廿公分不符；鋪設ＡＣ實際僅長九百四十三公尺（起訴書載為「七百公尺」），寬分別為二‧六五公尺至三‧八公尺不等（起訴書載為「二‧八公尺或二‧九公尺或三‧二公尺不等」）與設計圖須長一千公尺、寬三公尺不符，卻委由不知情鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承包商耿德公司共二萬一千九百七十五元（長度部分），足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
㈤八十四年四月廿二日經辦前開十四項工程中「溪洲村巷道工
程」（即附表壹編號十二部分）驗收工作時，明知該項工程Ｃ段東側含有溝頂版寬一‧四公尺部分，其鋪設ＡＣ厚度僅二‧五公分，與設計圖厚度須五公分顯有不足，卻委由不知情鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，而由其核章同意，明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過；直接圖利承包商耿德公司共一萬三千八百二十二元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
㈥以上合計丁○○直接圖利上列承包商共計十二萬七千九百零七元。
三、乙○○擔任前開附表壹編號一至十二、十四項工程之監工，負責監督承包商依約施工及工程品質等事項，竟繼續前開對於主管之事務直接圖利之概括犯意，於八十三年底至八十四年間監工期間，發現前揭丁○○辦理驗收之前開五項工程有上述與設計圖不符之瑕疵，不僅於監工期間未對前揭承包商加以糾正改善，且於前揭第二項第㈠、㈡款所載日期丁○○辦理驗收「水頭村道路排水改善工程」及「三界村道路排水改善工程」工作時，與其有登載不實犯意聯絡，連續代丁○○在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」及「經丈量外部尺寸與設計相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，經被告丁○○蓋章同意，足以生損害於水上鄉公所對於驗收之正確性，其餘三項工程則在場亦緘默不言，使丁○○得以辦理驗收通過；嗣各該驗收紀錄附隨營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表由乙○○持向水上鄉公所請款發給前開承包商而直接圖利前開承包商各如前述之金額共計十二萬七千九百零七元。
四、案經審計部臺灣省嘉義市審計室及法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
甲、程序部分：
一、最高法院第五次發回意旨略以：刑事訴訟法於九十二年二月六日公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」並於同年九月一日施行。本件繫屬於原審法院時，上開規定業經施行，乃原審於審判期日，就上訴人等三人中之一人調查其他二人時，均未依前開規定準用人證之調查程序，俾使相互間立於證人之地位而為陳述，致彼此無從對於具證人適格之他方行使正當之詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法等語（九十四年度台上字第三四七六號）。惟查：被告三人及其辯護人均於本院更五審及本院更七審審理中陳稱捨棄對其他共同被告以證人身份行使詰問之權，且均同意共同被告以被告身分從調查站訊問起至本院歷次更審審理時所為供述內容，列為本案證據（本院更五卷第一一四至一一五頁；本院更七卷第三宗第六至九頁）。
二、次按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，自不殆言。準此，事實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。」修正後刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。本案被告等及其辯護人於本院歷審準備程序時，對於本案共同被告林崑山、甲○○、羅仲在、林煥章、乙○○、丁○○及證人邱英安、翁子胥、李清吉、陳進參、賴瑞西、謝國欽、林政哲、陳武彥、陳德和等人於法務部調查局之筆錄及分別於偵查中所為之供述，及下述非供述證據均不爭執，並明確表明同意有證據能力（本院更七卷第一宗第五八頁、第三宗第五至六頁），本院審酌各該證據既均依法定程序進行之訴訟程序，且經詳為調查有相當之可信度，自有證據能力，先此敘明。
三、審計部臺灣省嘉義市審計室所提出之有關文書，係公務員職務上製作之文書，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，應認有證據能力。
乙、實體部分：
一、甲○○、乙○○有罪部分：㈠按嘉義縣水上鄉公所歷年均預列均衡地方經濟發展計畫即各
村急待建設補助經費一千萬元，並據以執行，故水上鄉公所八十四年度總預算中預列各村急待建設補助經費一千萬元，且其預算書係註明辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展方案），故其事後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫經費二千萬元其中之一千萬元為財源，據以執行上開工程，在預算執行上尚無適法性問題，惟其餘一千萬元，該鄉公所未依省市政府預撥款及墊付款之處理原則與臺灣省政府83年11月21日（83）府經建字第166847號函規定，將墊付案提送鄉民代表會同意或追加預算案送請代表會審議通過前，即據以發包執行，雖其事後將執行結果納入鄉公所166847號函八十四年度決算並經代表會審議通過，然就預算編列與執行程序而言仍有不妥之處，有行政院主計處九十年三月一日致時任立法委員陳明文之書函在卷可稽（本院更二卷第二二０頁）。申言之，在超過一千萬元部份追加預算案送請代表會審議通過前，即據以發包執行即非合法。又依往例編列之各村急待建設補助經費一千萬元預算，並未載明係何項工程之預算，業據證人即水上鄉公所主計主任林煥章於本院更三審審理時到庭詰證在卷（本院更三卷第二宗第二四七至二五０頁），惟無論其發包是否適法，均應俟前揭省政府之補助款撥付後，始得就各該項工程付款至明；又上訴人即被告甲○○、乙○○與共犯即另案被告林崑山就附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，自八十五年八月廿日起至八十六年一月廿八日止共同對於主管事務直接圖利部分，雖未經公訴人提起公訴，惟各該部分與其等已起訴且論罪部分，均有裁判上一罪之關係，皆為起訴效力所及，本院自得一併加以審判，合先敘明。
㈡訊之上訴人即被告甲○○、乙○○對於上揭事實欄一之事實
，固坦承未於前開補充計畫如附表壹編號二、四、七、八、
九、十、十一、十二所示之八項工程之補助款預算經前開代表會議決通過前即發包，又未依附表壹編號一至十二、十四項工程合約第卅條之約定於前開補助款撥付前，即由乙○○逐一簽擬對各項工程擬撥付工程款之簽辦單，送由建設課長甲○○核閱，甲○○均未簽註任何意見，最後由鄉長林崑山批示由9-2-1項（即指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會通過之預算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬元）支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，而於如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款支付日期，分別支付如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款予如附表壹編號一至
十二、十四所列之承包商等情不諱，惟均矢口否認有對於主管之事務直接圖利之犯行，分別辯稱：
⒈被告甲○○辯稱：
⑴本件涉案全部工程補助款之納入預算及廠商工程款之核付均
非被告甲○○所主管職掌事項，工程之發包（原審判決附表二所示之編號十四號、十五號除外），均係由被告乙○○簽經被告甲○○核章呈鄉長林崑山批示再由主掌預算之主計林煥章、財務出納之財政課長羅仲在於會簽後，呈鄉長林崑山批示憑辦，工程之驗收，伊均未曾參加，且上開工程核示付款與否非屬被告甲○○之權限，僅於用印後呈由有核決付款權限之主計、財政及鄉長裁決，且主計、財政及鄉長就本件工程均僅核章未簽注批示意見，足見本件工程預算之執行，於法並無不當。
⑵臺灣省政府83年11月21日以（83）府經建字第166847號函同
意補助二千萬元，惟需納入預算，承辦人即被告乙○○接獲該公文，隨即簽「擬交工程顧問公司設計，請核示」，其因該函來時巧逢前開代表會會期結束，僅在公文上表示「鄉座曾於代表會口頭答應每位代表一百萬元之地方建設，是否由本案經費內配合辦理，請核示」，未料鄉長即共犯另案被告林崑山批示：「一、如擬辦理設計發包。二、掌握時效辦理。三、由全修工程公司設計」，以上可知其與鄉長之意見完全不同，鄉長無採用其之意思，足證其沒有與鄉長共同犯意聯絡。
⑶主辦人員即被告乙○○又於八十三年十一月廿八日簽辦均衡
地方經濟發展八十四年度補充計畫等工程業經設計完竣，檢附預算書，請發包單位依法發包，並附前開臺灣省政府函，經其蓋章，再會簽財政課長、主計室主任，最後鄉長批示：「一、如主旨擬。二、請總務覓優良廠商辦理公開比價」，由此可知設計過程其均不知情，至於有無經費辦理發包？財政課長及主計室主任均無意見僅蓋章，且其查看八十四年預算內亦有編列執行均衡發展方案預算一千萬元，主辦人員又簽擬依法辦理發包，由此其純係行政上之用章，絕無圖利他人之意思，更無所謂明知而故意共犯。
⑷關於嘉義縣政府兩次函示水上鄉公所應於完成預算程序之公
文，因第一次公文主辦人員僅會知總務就交鄉長批示，未經其會章，其事先並不知情，第二次公文係由水上鄉公所技士張國烽於八十四年一月七日簽辦，其於同日會章，但此時之前工程均已發包完竣，由此足證其並無所謂利用主管事務或明知情事而圖利承包商。
⑸關於各項工程業經完工，監工人員簽請驗收，經驗收人員驗
收完竣，表示工程已完成，若依照合約規定承包商申請付款，工程單位無法拒絕申請，因工程確實已經完成且已供民眾在使用，主辦人員即被告乙○○簽呈檢附驗收證明書、結算明細表、驗收紀錄等相關文件，其僅做書面審查後於該簽呈及黏貼憑證上會章，至於准否撥付工程款項，有否財源可支付，並非建設課之職掌，經再會財政、主計單位後，由鄉長核示，如何支付款項其均不知情，由此其絕無共同之犯意，更不可能去圖利所謂利息差額。
⑹水上鄉公所檢送所保有工程合約副本第卅條之約定，係主計
林煥章自行所加具，蓋原判決附表二編號一至十二、十四所示工程合約第廿條係約定「工程全部完竣經驗收合格後一次付清」，惟與嗣後以條戮補蓋之第卅條「該工程待上級補助款核撥到所後再行支付」等語齟齵，顯見合約書以條戮補蓋之第卅條係事後加蓋，被告並不情。
⑺水上鄉鄉民代表會八十三年十一月十六日審議通過之該鄉八
十四年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表上，載有「計畫內容：道路橋樑改建及養護（並執行均衡發展方案）」及「預算數一千萬元：預列各村急待建設工程補列」等字，而行政院主計處90年3月1日台90處忠六字第01759號書函說明欄第二項亦載有「本案嘉義縣水上鄉84年度總預算中預列各村急待建設工程補助經費一千萬元，且其預算書註明係辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展計畫方案），故其嗣後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫經費二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開工程，在預算執行上尚無適法性問題」，足見於此範圍內之執行，於法尚無違誤。
⑻按九十一年十一月七日修正後貪污治罪條例第六條第一項第
四款圖利罪之犯罪構成要件為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者而言（最高法院九十六年度台上字第五０二三號及九十六年度台上字第二０六九號判決要旨參照）。本件台灣省政府83年11月21日函、嘉義縣政府83年11月30日函及83年12月31日函等函示，均非：「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，依上揭之說明，均非修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款稱之「法令」。又「各機關委託技術顧問機構承辨技術服務處理要點」，依最高法院九十六年度台上字第二九０二號判決要旨所持法律意見，亦非修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」。，準此，公訴意旨及原判決遽以上訴人明知上開函示、要點而有違背之情事，認觸犯有圖利罪云云，依上揭之說明，於法即有未合。
⒉被告乙○○辯稱：
⑴按經費係依法應完成預算程序後，始可辦理該項經費之工程
發包，本件承辦之工程經費業經於八十三年十一月廿一日通過預算，伊依預算辦理，應無不合，況辦理公務之人員，若未有圖利他人之犯行，縱於未完成預算程序前，即辦理工程發包，並按約付款，本身除違反預算法規定，應受行政處分外，並不負刑事上之責任。
⑵水上鄉公所內上下人員均不知有「各機關委託技術顧問機構
承辦技術服務處理要點」之法令存在，故不知應「邀請兩家以上技術顧問機構予以評審比較選定，經選定後再行議價或比價委辦」及「建造費用，係指工程完成時之實際施工成本，不得包括財務費用在內」，因此其於接獲臺灣省政府83年11月21日83府經建字第066847號函時，即依行政手續簽「擬交工程顧問公司設計，請核示」，請長官批示，案經鄉長即另案被告林崑山批示：「一、如擬辦理設計發包。二、掌握時效辦理。三、由全修工程公司設計」後，即依鄉長之批示送請全修公司辦理設計，設計完成後，並依契約所定建造費用之百分比未扣除財務費用計算設計費，縱有未邀二家評審及未扣除財務費用計算設計費之過失，要屬處理行政事務不當之範疇，實難構成圖利罪。
⑶工程款於工程完工後即付款，未待補助款撥付後再付款，實
乃礙於工程合約第廿條有明訂「工程全部完竣經驗收合格後一次付清」，其依經辦工程之經驗，於驗收合格後，通常即可簽請付款，未料主計主任林煥章擅於合約第卅條增訂「該項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付」，致使二條文相互衝突矛盾，亦未將第廿條刪除，其變成無所適從，於驗收完畢，經承包商催促後，不得不依第廿條規定簽請付款，否則其豈非要先負違約之責，其既無圖利之犯意，縱然認為付款有所不當，亦無構成圖利之罪可言。
⑷「依法納入預算處理」與「完成預算程序」概念不同：本案
均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫係受台灣省政府經建會專款補助，自應依經建會83年11月20日（）府經建字第
16 6847號函辦理，該函謹表示「請依法納入預算處理」，並未明示應「完成預算程序」始可辦理發包，僅表示「依法納入預算處理」且未指定應納入何年度預算辦理。
⑸台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫
經費二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開工程、在預算執行上尚無適法性問題：除經水上鄉鄉民代表會八十三年十一月十六日審議通過外，並經行政院主計處90年3月1日台90處忠六字第01759號書函說明欄第二項載明「本案嘉義縣水上鄉84年度總預算中預列各村急待建設工程補助經費一千萬元，且其預算書註明係辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展計畫方案），故本案以該補助款二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開工程、在預算執行上尚無適法性問題」。況被告乙○○於八十三年九月廿日始進入水上鄉公所服務，而本件系爭預算早在同年五月間，即送代表會審查，究竟有無編列預算，被告並不知情。且被告乙○○並非駐地監工，絕無明知未確實監工而故為不實記載之犯意。
⑹本案有關工程之委託契約及發包簽約，應係總務人員之職司
範圍，並非被告之職責，被告並非駐地監工，絕無明知未確實監工而故意為不實記載之犯意。
㈢經查：
⒈被告甲○○係水上鄉公所建設課長，主管綜理督導全鄉經建
設計、施工、監工、核照事項；被告乙○○係該所建設課技士，主管掌理營建、管理、監驗事項，有水上鄉公所86年12月23日86嘉水鄉人字第23324號函所附其等主管事務職掌表一份附卷足憑（原審卷第六卷第一八三頁），其等均為依據法令從事公務之人員無訛。
⒉又臺灣省政府於83年11月21日以83府經建字第166847號函同
意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府83年11月30日以83府計資字第124892號及同年12月31日以83府計資字第138835號兩次函示水上鄉公所應於完成預算程序後始可辦理發包，有各該函文之影本各一份附卷可按（原審卷第二宗第十二至十五頁）。而水上鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展84年度補充計畫」十五項工程補助經費之預算，於八十五年十二月廿九日始經嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通過，亦有該會87年1月4日嘉水鄉代字第006號函及87年2月11日嘉水鄉代字第051號函附卷可證（原審卷第七宗第四一頁、第八卷第七九至八三頁）。其中一千萬元係依往例編列，另一千萬元則為經省議員另行爭取而得，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府83年11月30日以83府計資字第124892號及同年12月31日以83府計資字第138835號兩次函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包，已如前述。
⒊至被告甲○○、乙○○一再辯稱：上開縣政府第一次公文係
由主辦人員會知總務，後即交鄉長林崑山批示，未經彼等會章，故其二人不知有該公函限制須於完成預算程序後始可發包之情事，另於第二次公文係由鄉公所技士張國烽於八十四年一月七簽辦，但此時上述工程已發包完竣，是其二人並無圖利他人之犯行云云。然依當時預算法第十一條（現行法第十三條）及第廿三條（現行法第廿五條）均明定有「政府歲入及歲出，均應編入其預算」、「政府不得於預算所定外，動用公款」，而臺灣省政府於83年11月21日以83府經建字第166847號函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫時，亦於函文載明：「請依法納入預算處理，並俟工程發包後檢附合約書副本報縣府核轉本府經建會辦理撥款，請查照。」於同年月廿五日，被告乙○○在該省政府公函上簽「擬交工程顧問公司設計，請核示」並蓋用「技士乙○○」職章；被告甲○○簽「鄉座曾於代表會口頭答應每位代表一百萬元之地方建設，是否由本案經費內配合辦理，請核示」並蓋用「建設課長甲○○」職章，該省政府八十三年十一月廿一日函件已明白指示補助水上鄉公所其中如附表壹編號一至十二、十四所示一千萬元發展八十四年度補充計畫「請依法納入預算處理」。而嘉義縣政府83年11月30日以83府計資字第124892號函又明示：「請依照規定將該補助款納入預算，於完成法定程序後儘速辦理發包」，同年十二月八日，被告乙○○在該函上簽「擬會總務請將發包金額統計列冊，以憑報縣府核備，以免日後與核定金額不符，請款發生困難」並蓋用「技士乙○○」職章；又嘉義縣政府於同年12月31日以83府計資字第138835號函示水上鄉公所應於完成預算程序後始可辦理發包，亦經被告甲○○於八十四年一月七日蓋用「建設課長甲○○」職章，以示已核閱過知情，有上開三件公文附卷可參（調查站檢附證人即原水上鄉公所財政課長羅仲在所提出證物之附件證一、證二；原審卷第二宗第十二至十五頁）。準此，該三件公文既經先後交閱被告甲○○、乙○○等分別簽擬及蓋用職章，足徵渠等已核閱知悉，是被告甲○○、乙○○自不得諉稱其不知有上開規定及該等公函限制須於完成預算程序後始可發包之情事，彼等二人前開辯解，自不足採信。
⒋另臺灣省政府於83年11月21日以83府經建字第166847號函同
意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，有該函之影本附卷可查（原審卷第二宗第十二至十五頁）。經本院前審向嘉義縣水上鄉公所調閱附表壹之十四項工程合約書核查，各該工程合約第卅條均有約定「該工程待上級補助款核撥到所後再行支付」或「該項工程款待上級補助款核撥到所後再行支付。」之記載，有各該工程合約副本各一份在卷可參；雖被告甲○○、乙○○均辯稱：合約書會我們的時候沒有第卅條，廠商的合約可能沒有這條規定云云（本院更二卷第二六九至二八六頁；更四宗第二宗第一一九頁）；證人即承包商耿德公司職員林海棠亦於本院更二審時到庭詰證稱：我們的合約書與鄉公所的合約不相同，我們的那份好像沒有卅條的規定；惟又證稱：我們的合約書不見了等語（本院更二卷第二五三至二五四頁），其所證顯與嘉義縣水上鄉公所所檢送之十四份工程合約書原本不符，況按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，為民事訴訟法第三百五十五條第一項明文規定，從而嘉義縣水上鄉公所存之十四份工程合約書既為公文書，應為真正無訛。而據證人即當時水上鄉公所主計主任林煥章於原審供稱：「該合約第30條之約定是我特別加進去的」（原審卷第一宗第一二六頁）；復於本院更二審審理時陳稱：「稿到我這裡的時候我加上的（指合約第卅條），經過鄉長核准以後，再根據這個與承包商合約。附表的十五件工程，都是這樣做的」（本院更二卷第二三三至二三五頁）。另案被告即當時水上鄉鄉長林崑山於原審亦供稱：「建設課原稿沒有這條（指合約書第卅條），訂約時有這條是主計主任加上去的」等語明確（原審卷第一宗第一二五頁），證人即承攬附表壹編號十五所示工程之勝琪土木包工業負責人林琪財於原審亦結證：「該合約第30條之約定係於訂約時加上無誤」（原審卷第八宗第卅四頁），依此，足見該合約第卅條之約定既於訂約時特別增列，則應排除同合約第廿條一般約定「工程全部完竣經驗收合格後一次付清」之適用；又臺灣省政府補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫如附表壹所示十四項工程之工程款，臺灣省政府於八十六年一月廿八日（水上鄉公所財政課於八十六年一月廿七日解庫、主計室於同年月廿八日入帳）始撥給水上鄉公所，有水上鄉公所86年9月17日86嘉水鄉建字第21678號及同年11月26日86嘉水鄉建字第14693號函附卷可查 (原審卷第五宗第十二頁、第十三頁、原審卷第六宗第廿一頁），被告甲○○、乙○○與另案被告林崑山均無視於各項工程合約書第卅條訂明工程款須待上級補助款核撥到水上鄉公所後再行支付之約定，而於臺灣省政府前開補助款核撥到該所前，即違法由被告乙○○逐一簽擬對附表壹編號一至十二、十四各項工程擬撥付工程款之簽辦單，送由被告即建設課長甲○○核閱，被告甲○○明知上開函令及約定竟均未簽註任何意見，即轉呈由鄉長即另案被告林崑山批示由9-2-1項（即指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會通過之預算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬元）支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，有前開各工程款撥付簽辦單之影本各一份附卷可按（原審卷第一宗第七七頁、第七九頁、第八一頁、第八三頁、第八五頁、第八七頁、第八九頁、第九一頁、第九三頁、第九五頁、第九七頁、第九九頁、第一０一頁）。按依「臺灣省各機關文書處理實施要點」第一百零六點（原臺灣省政府暨所屬各機關公文處理實施規則第一０六條）規定：「簽稿如有修改，應由修改人員於修改處蓋職名章，修改過多時，應退回承辦人員清稿後，連同原稿陳核（判）。已在簽稿上簽章，而未簽註意見者，視為同意。」有嘉義縣政府87年1月20日87府人一字第8380號函可參（本院上訴卷第八宗第六頁），故被告甲○○於前開撥付簽辦單上會稿時未加註不同意之意見部分，應視為同意。被告甲○○、乙○○既明知林崑山之行為違法卻加以配合參與，自不能主張免責。被告甲○○、乙○○及林崑山共同非法動用鄉庫公款或他人交付水上鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項先行支付前開工程款，被告甲○○、乙○○與林崑山應有共同基於對於主管之事務直接圖利之犯意聯絡。
⒌被告甲○○、乙○○與林崑山復續前開共同基於對於主管之
事務直接圖利之概括犯意聯絡，共同於如附表壹編號一至十
二、十四所示之工程款支付日期，分別支付工程款予如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商，使各該承包商於臺灣省政府86年1月28日撥款予水上鄉公所前，領得如附表壹編號一至十二、十四所示之工程款，有水上鄉公所86年9月17日86嘉水鄉建字第21768號及87年2月9日87嘉水鄉建字第112
1 號函在卷可證（原審卷第五宗第十二至十三頁、原審卷第八宗第四九至七八頁），因彼等共同不當提前支付承包商工程款，使如附表壹編號一至十二、十四所列之承包商，至前開合約所約定臺灣省政府前開補助款核撥到水上鄉公所再行支付之日為止，獲得之不法利益至少相當於以活期存款利率計算之利息，水上鄉公所係以嘉義縣水上鄉農會為公庫，有該會86年12月1日86水信字第3201號函附卷足憑（附於原審卷第六宗第五二頁），而依嘉義縣水上鄉農會規定之活期存款利率為年息百分之一‧七五，亦有該會前開函所附水上鄉農會信用部自八十三年十月十八日至八十六年二月一日之牌告存放款利率表影本十一份在卷可供參考（原審卷第六宗第五三至六三頁），以如附表壹編號一至十二、十四所示各工程之工程結算金額乘以年息百分之一‧七五除以三六五（即一年計三百六十五日）即等於各工程因提前支付工程款每日所得之利息，再乘以如附表壹編號一至十二、十四所示各工程提前支付工程款之日數，即等於如附表壹編號一至十二、十四所示提前支付之利息差額，亦即各工程因提前支付工程款各得之利息總額，從上述以觀，被告甲○○、乙○○與林崑山因共同不當提前支付承包商工程款，直到臺灣省政府撥款予水上鄉公所之日止，直接圖利承包商各如附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合計五十一萬四千三百六十元。至起訴書誤載為八十二萬九千三百二十一元，係以水上鄉農會信用部規定利息較高之活期儲蓄存款利率百分之三‧七五計算，且起訴書以台灣省政府尚未撥款之八十五年八月十九日為計算利息標準，致利息計算有偏差，自不足採。衡以承包商領得之工程款多以流動性高之票券方式為之，少有以「活期儲蓄存款」方式存入金融機構，故應以「活期存款」方式計算其利息，較合常情，且提前支付工程款日數應以台灣省政府八十六年一月廿八日撥款為計算利息標準，詳參附表壹及附表貳，併此敘明。由於被告甲○○、乙○○與另案被告林崑山共同不當提前支付承包商工程款，致造成水上鄉公所鄉庫周轉困難，亦有水上鄉公所84年11月28日84嘉水鄉財字第84014077號函影本及嘉義縣政府84年12月4日財政局簽影本各一份在卷可稽（附於審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展84年度補充計畫之調查報告與證明文件－外放），從而被告乙○○在本院更六審審理時，於九十六年十一月八日具狀請求再向嘉義縣水上鄉公所函查八十四年間是否向嘉義縣政府借得八百萬元款項，借款之目的為何及是否於支付本案工程款費用鄉庫尚存三千餘萬元一節，本院認依前函所示已甚明確，核無再函查之必要，並予敘明。
⒍被告二人雖均辯稱：⑴所謂不當提前支付廠商工程款係指該
工程尚未施工或施工中尚未完工，即把工程款支付予廠商，始謂提前支付工程款，本案辦理有關均衡地方經發展八十四年度補充計畫等十四項工程，均已完工，並經驗收合格始支付工程款，顯與提前支付工程款有間，且工程既已完工支付廠商之工程款，廠商應支付工資、材料費、稅金等，並無利息可圖，並請求向行政院公共工程委員會函查所謂：「不當提前支付工程款」之定義為何？本案有無「不當提前支付工程款」之情事？⑵「依法納入預算處理」與「完成預算程序」概念不同，臺灣省政府於83年11月21日83府經建字第166847號函並未明示應「完成預算程序」始可辦理發包，僅表示「依法納入預算處理」且未指定應納入何年度預算辦理，水上鄉公所八十四年預算均於八十三年六月底以前，經代表會審查通過，所謂「84年度補充計畫」應指就未及於八十三年六月以前「納入預算處理」之計畫，故不須送代表會「完成預算程序」後再發包。⑶台灣省政府83年11月21日函、嘉義縣政府83年11月30日函、83年12月31日函等函示及各機關委託技術顧問機構承辨技術服務處理要點，均非修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款稱之「法令」，公訴意旨及原判決遽以上訴人明知上開函示、要點而有違背之情事，認觸犯有圖利罪，顯非適當云云。然：
①就不當提前支付廠商工程款部分：經本院更六審審理時依
職權向行政院公共工程委員會函查結果，據該委員會函稱：甲、政府採購法於八十八年五月廿七日施行，來函所詢「不當提前支付工程款」之情形係發生於政府採購法施行前，適用「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「審計法施行細則」之規定，建請另洽審計部」。乙、茲就政府採購法主管機關之立場提供下列意見供參考：(一) 來函所稱嘉義縣政府拒撥補助款之情形，建請先釐清水上鄉公所是否確未依法完成預算程序。(二)本案嘉義縣政府拒撥補助款，之後水上鄉公所如未另覓適法財源依約支付工程款，易生履約爭議且有違約之虞。(三)契約第30條規定如係由主計室主任在原招標文件未列且未經得標廠商同意之情形下自行加入……基於契約需經兩造合意方成立之精神，上開自行加入之條文對廠商是否有拘束力，建議就加入時機及過程檢視之。(四)為維護得標廠商合法權益，本會曾以96年12月7日工程企字第09600498900號函及96年12月28日工程企字第09600516190號函通函各機關自即日起辦理各機關工程採購，如發生無預算即先行決標或預算遭挪用致無款項及時支付廠商之情形，應依「採購人員倫理準則」第12條第1項第1款規定懲處相關人員。有該委員會97年1月24日工程企字第09700017070號函附卷可查（本院更六卷第二宗第一０七至一一０頁）。本院更六審復向審計部函查則以：「嘉義縣水上鄉公所於工程驗收合格後依據契約第20條及第23條規定付款，未援引契約第30條批示暫不予付款，是否『不當提前支付工程款』一節，有關契約之引用、執行，為主辦機關之權責。另政府機關於原契約中片面加註『該工程待上級補助款核撥到所後再行支付』是否有效、合法，亦非屬審計機關認定權責，亦有審計部97年2月26日台審部覆字第0970000125號函一紙附卷可按（本院更六卷第二宗第一一四頁）。另行政院主計處亦以是否有「不當提前支付工程款」之情事及加註條文（指上開特別條款第卅條）是否有效、合法一節，基於工程合約係鄉公所與承包商就雙方權利、義務關係所為之書面契約行為其相關條文之精神及意旨以及後續衍生之效力問題，仍應洽請雙方說明，較為妥適，有97年3月3日處忠七字第0970001125號函一件在卷可按（本院更六卷第二宗第一一七頁）。準此，上開函復均未明確答覆「不當提前支付工程款」之定義，並以嘉義縣水上鄉公所主計室主任所加註之契約第卅條是否經得標廠商同意之情形下自行加入為依據，查本案辦理有關均衡地方經發展八十四年度補充計畫等十四項工程契約第卅條，雖係該所主計室主任所加註，但於兩造簽約前已加註，已如前述，參以證人即嘉義縣政府主計主任黃恩惠於本院更六審審理時到庭結證稱：「工程發包驗收完畢之後，請領工程款之流程要看工程付款辦法，如果有加註付款要件，要照加註付款的合約付款」、「就本案省府撥款補助，以當時之情形，省政府由鄉公所合約書報請省政府同意，省政府將補助款撥到嘉義縣政府，嘉義縣政府根據鄉公所的納入預算證明向嘉義縣政府請款，如果沒有當年度的預算，必須提出墊付案或追加預算向代表會提案，代表會如果同意，也要附納入預算證明，向縣政府請款」、「八十四年的預算是從八十三年七月一日至八十四年六月卅日，如果照當時的文號，他們（指水上鄉公所）要將省政府的補助款納入八十四年度的預算是來不及，所以如果要正常的提案，就要等到下一次臨時會提出這筆補助款的墊付案及追加減預算案，提代表會審議，經代表會同意才可以執行」、「本案工程契約第卅條是主計主任加註，是避免財源亂支用，才以補助款專款專用」、「補助款如果還沒有撥到縣政府，不能付款」等語明確（本院更六卷第二宗第九二至九四頁）。準此，足徵上開工程未經上級補助款核撥到所前，不得支付甚明。
本件被告等在未經上級補助款核撥到所前，逕行支付工程款，自屬「不當提前支付工程款」應無疑議，且該工程款之支付致鄉庫損失上級補助款核撥到所前之利息，顯與廠商應支付工資、材料費、稅金等並不相關，被告等此部分之辯解，殊不足取。
②關於「依法納入預算處理」與「完成預算程序」之概念部
分：據證人即嘉義縣政府主計主任黃恩惠於本院更六審審理時到庭詰證稱：「臺灣省政府的納入預算程序處理的函內容與嘉義縣政府的完成預算程序處理的函內容，應該都是一樣等語明確（本院更六卷第二宗第九三至九四頁)，足見被告等所辯二者概念不同，故不須送代表會「完成預算程序」後再發包云云，與事實不符，自不足取。
③關於是否違背法令部分：依九十年十月二十五日修正，同
年十一月七日公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，其規範條件較舊法嚴謹，其構成要件限制為：明知違背法令、直接或間接圖自己或其他私人之不法利益、因而獲得利益；其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧守身防禦而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而以公務員主觀上明知違背法令為其構成要件之一；所稱：「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定（參照修正說明）。而本件被告等行為時預算法第十一條及第廿三條均明文規定「政府歲入及歲出，均應編入其預算」（現行法第十三條）、「政府不得於預算所定外，動用公款」（現行法第廿五條），業據審計部臺灣省嘉義縣審計室於98年5月7日以審嘉縣二字第0980000658號函示在卷（本院更七卷第二宗第一五六至一五七頁）。據此，前臺灣省政府83年11月21日（83）府經建字第166847號函同意補助水上鄉公所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，均註明上開款項均需依規定納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府分別於83年11月30日以（83）府計資字第124892號及同年12月31日以（83）府計資字第138835號函示該所，註明應於完成預算程序後始可辦理發包。準此，上開預算法即屬上開規定之法律自不殆言，而前台灣省政府及嘉義縣政府上揭函釋，既係依上開預算法之規定而各依其法定職權所發布之命令，自均屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法令至明。本件涉案工程，既均需依法納入預算後始可辦理發包，而台灣省政府83年11月21日函、嘉義縣政府83年11月30日函及83年12月31日函等函示應遵守有關預算法之規定辦理工程之發包，被告甲○○係水上鄉公所建設課長，綜理督導全鄉經建設計、施工、監工、核照事項；乙○○係該所建設課技士，掌理該鄉營建、管理、監驗事項，竟違背有關預算法之規定及前揭上級機關命令，在未依法納入預算前即辦理工程之發包，自屬「違背法令」，且又違背合約，在補助款未核撥前，提前支付工程款，亦屬支付「不法利益」，經核與依貪污治罪條例第六條第一項第四款之犯罪構成要件相符，此部分之辯解，亦不足取。④至被告甲○○聲請傳訊證人即廠商林海棠、林正修、林勝
利、黃國清、吳忠男等擬證明，彼等除領得工程款外，是否另有實際取得上開工程之利息一節，查上列廠商，均於附表二所示之上級補助款核撥到所前，取得工程款，惟據上開工程合約第30條規定上開工程待上級補助款核撥到所後始能支付，換言之，在上級補助款核撥前，不得領取工程款，彼等卻在上級補助款核撥到所前即取得工程款，即取得期前領取工程款之利益，致嘉義縣水上鄉公所須墊付期前利息，甚為明確，故本院認無再予傳訊之必要，並予敘明。
⒎至最高法院第六次發回意旨（九十六年度台上字第五一０八
號判決）以：原判決附表壹之記載，該附表壹編號一至十二、十四所示工程之工程款，係於八十四年一月廿六日至八十四年八月八日間支付予各該承包商，而台灣省政府相關之補助款項，則係於八十六年一月廿八日始行撥付水上鄉公所，然查上訴人甲○○、乙○○辦理前揭工程，未依合約付款而涉有弊端等情，業經水上鄉鄉民代表會於八十四年六月七日，以嘉水鄉代字第一五六號分別函送台灣嘉義地方法院檢察署及審計部處理；審計部嗣層轉發交所屬台灣省嘉義市審計室調查，經該室於八十五年四月廿八日完成調查報告，認上訴人甲○○、乙○○等人涉有不法情事，並於八十五年五月十八日以審嘉二字第九一七號函送台灣嘉義地方法院檢察署偵辦，則被告甲○○、乙○○此部分之犯行，於八十六年一月廿八日台灣省政府撥付相關補助款予水上鄉公所之前，職司政府機關財務稽查之審計部及犯罪偵查之檢察官應已發覺，並分別依法處理及進行偵辦，則上訴人甲○○、乙○○二人各次不法提前支付工程款後，至其犯行被發覺時止，期間各該承包商所獲之期前利息，固可認係其二人圖利他人之金額；然其二人之犯行經發覺後，已得由政府機關遮斷不法利益之繼續累積（例如由水上鄉公所循民事途徑請求各該承包商返還工程款），得否因政府機關之怠於遮斷，而認其被發覺後之期前利息仍應計入圖利數額，亦非全無研求之餘地一節。惟按被告等之犯行，雖經水上鄉鄉民代表會發覺並分別函送台灣嘉義地方法院檢察署及審計部處理，審計部嗣層轉發交所屬台灣省嘉義市審計室調查，惟此乃針對是否觸犯刑事責任之舉發，以被告等當時是否確有犯罪行為，尚未確定，自難立即追索上開工程款，因工程款均已被各廠商領取，且上級補助款尚未核撥到鄉公所，事實上無法立即追回或退回上開工程款，縱有政府機關之調查，自難遮斷期前利息之支付，故仍應計算至上級補助款核撥之日止，始合情理。
⒏另被告乙○○對於前揭事實欄三及事實欄二第（一）、（二
）款之事實，雖否認有對於主管之事務直接圖利等犯行，辯稱：本案有關工程之委託契約及發包簽約，應係總務人員之職司範圍，並非被告之職責，被告並非駐地監工，絕無明知未確實監工而故意為不實記載之犯意云云。然被告乙○○既擔任工程之監工，依法理應負責監督承包商依約施工及工程品質等事項〔參閱行政院公共工程委員會87年1月16日（）工程管字第8614343號函所附「各機關辦理公有建築物作業要點」及「公共工程驗收作業要點」各一份附於原審卷第七宗第一四二至一七六頁〕，而如附表壹所示之十五項工程於八十三年底至八十四年間已全部開工，業據被告乙○○於原審供認明確（原審卷第八宗第一一九頁），而該十五項工程均由其擔任監工，亦據其於原審所供認（原審卷第三宗第四三頁背面），其擔任監工即應負有監督承包商依約施工及工程品質等責任，其於監工期間，應已發現前揭事實欄二所述被告丁○○辦理驗收之五項工程均有與設計圖不符之瑕疵，而前開五項工程之實際施作與原設計圖不符部分（詳如後述），其不僅於監工期間未善盡監工責任，對前揭承包商加以糾正改善，且於被告丁○○辦理驗收「水頭村道路排水改善工程」及「三界村道路排水改善工程」工作即事實欄二第
（一）、（二）款工程驗收時，與其有共同登載不實犯意聯絡，連續代丁○○在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」及「經丈量外部尺寸與設計相符」、「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，經被告丁○○蓋章同意，為其於原審供承在卷（原審卷第八宗第一一九至一二０頁），並有審計部臺灣省嘉義市審計室案卷可按（外放，詳該卷第八三頁、第一一三頁、第一一五頁、第一二二頁、第一三七頁、第一四六頁、第一五六至一五七頁、第一七四至一七六頁、第一八五至一八七頁、第一九九頁、第二０二頁、第二一四頁、第二二九至二三０頁、第二四二頁、第二四五頁、第二五六至二五七頁、第二六八至二七０頁、第二八二頁、第二八五至二八六頁)，自足以生損害於水上鄉公所對於工程驗收之正確性，其餘三項工程則在場亦緘默不言，使被告丁○○得以辦理驗收通過；並持各該驗收紀錄附隨營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表向水上鄉公所請款發給前開承包商，而直接圖利前開承包商各如前述之金額，共計十二萬七千九百零七元。
⒐綜上所述，足徵被告甲○○、乙○○此部分所辯均非可採，本件此部分事證明確，其等犯行，均堪認定。
⒑末按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六
十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。本件依起訴書犯罪事實欄及其附表之記載，關於原判決附表壹編號十五所示之工程，檢察官並未起訴上訴人甲○○、乙○○二人就此部分亦涉有提前支付工程款圖利承包商利息差額之罪嫌（見起訴書犯罪事實欄第一項末十行及其附表二），原判決既認此部分不成立犯罪，則與上開有罪部分並無裁判上一罪之關係可言，自非起訴效力所及，依法自不得予以審判，故此部分本院不予審究。
二、被告丁○○有罪部分：㈠訊據上訴人即被告丁○○固不否認其於上開擔任水上鄉公所
建設課課員期間，經辦前揭事實欄二所列之工程，惟否認其有對於主管之事務直接圖利之犯行，辯稱：
⒈如附表壹所示之十四項工程大多在八十四年竣工，迄今已三
年多，所有路面工程並無倒塌、破損情形，足見全部工程在施工過程並無偷工減料現象，否則全部工程完成迄今已三年有餘，衡諸常情豈有完好如新之理。
⒉依規定工程保固期限為一年，嘉義市審計室抽驗時均已超過
保固期限，依法自不得因其抽驗稍有出入，據為認定其犯罪之基礎。
⒊前開十四項工程總金額約二千萬元，均屬小型工程，縱然一
、二項略有不足，亦僅屬行政上過失，不構成貪污、圖利，何況其亦無圖利意圖之確實證據。
⒋三界村道路排水改善工程雖少做一個入水口，但多做鑄鐵蓋十一個，多做部分計四萬四千元。
⒌粗溪村道路改善工程部分略有不足，但多做部分亦有九萬二千六百二十九元，足見公家並無遭受任何損失。
⒍內溪村道路排水改善工程，Ｂ段護牆為免道路呈凹凸狀，故
取其平頭式標準，乃將路基挖深（隱藏部分），致表面丈量，Ｂ段ＲＣ護牆會略有不足，其實總數量均已達合約規定，且Ａ段排水溝，Ｂ段ＡＣ封面，有多做情形，多做金額約計三萬一千五百元。
⒎土木工程並非高度精密工作，或多或少會有誤差，且每個人
驗收定點不一定相同，亦不可能每一處均一一丈量（每一尺寸均逐一丈量），經過保固期間後再行抽驗，勢必有所差異，在所難免。
⒏工程驗收時，一起參與驗收人員有主計室、財政課、建設課
、監工技士、當地村長等多人參與，在眾目睽睽之下驗收絕不可能故意放水圖利承包商。
⒐驗收人員要驗收厚度、長度，還得以機器挖掘ＡＣ厚度及混
凝土強度測試等多種方法驗收，故在驗收結果不可能全無誤差。
⒑三界村道路排水改善工程，雖少做1個入水口，但多做鑄鐵
蓋11個，多做部分計四萬四仟元。粗溪村道路改善工程，部分略有不足，但多做部分亦有九萬二千六百二十九元，足見公家並無遭受任何損失。內溪村道路排水改善工程，Ｂ段護牆為免道路呈凹凸狀，是採平頭式標準，故將路基挖深（隱藏部分），致表面丈量會略有不足，然總數量均已達合約規定，且Ａ段排水溝，Ｂ段ＡＣ封面，多做金額約計三萬一千五百元。且依臺灣省建築管理規則第卅一條規定仍容許誤差之規定，又工程合約書內所附瀝青混凝土路面施工說明書第15條規定，個點不足五％而全段數量仍足者，可為允許誤差，綜觀本案十五項工程，依誤差率折算亦僅一‧五％至二％誤差，並未超過五％，應屬常理，且在各項工程款均高過達百萬元以上，伊無僅圖利區區數千元之必要，是伊無何圖利之犯意等語。
㈡經查：
⒈被告丁○○於八十一年間起即擔任水上鄉公所建設課課員，
主管掌理水利河川、工商管理、小型工程施工監工管理等業務，有水上鄉公所前開86年12月23日86嘉水鄉人字第23324號函所附其等主管事務職掌表一份附卷可按（原審卷第六宗第一八三頁），為依據法令從事公務之人員，應可認定。
⒉又被告丁○○係於八十四年一月廿三日經辦「水頭村道路排
水改善工程」驗收工作，有該工程驗收紀錄影本一份附卷可查（原審卷第二宗第一００頁），而該項工程經嘉義市審計室於八十五年四月六日赴現場抽查結果，發現該工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋48公分×68公分與設計圖須58‧6公分×73‧6公分不符；Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔十四個與設計圖之六個洩水孔不符，有調查報告及會勘資料之影本各一份附卷可佐（外放，審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第廿六頁、附件廿七之一）；亦經原審法院於八十七年一月十五日會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，該工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋確為48公分×68公分，與設計圖須58‧6公分×73‧6公分不符，Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔勘驗結果確為十四個，與設計圖之六個洩水孔亦不相符，有原審八十七年一月十五日勘驗筆錄、設計圖一份及照片十五張附卷可稽（原審卷第七宗第八五至九六頁），故該工程Ｄ段排水溝鑄鐵蓋48公分×68公分顯與設計圖設計須58‧6公分×73‧6公分之規格不符。被告丁○○驗收時對於與設計圖規格不符部份已存在之事實明知竟予以驗收通過，該短作部分經水上鄉公所核算其價額結果為二千七百三十元，而該工程上述其他瑕疵部分因較輕微則未核算其價額，有水上鄉公所86年12月15日86嘉水鄉建字第23155號函所附「水頭村道路排水改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份在卷可參（原審卷第六宗第一四一頁）及嘉義市審計室86年11月20日審嘉三字第1475號函所附「水頭村道路排水改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份在卷可稽（原審卷第六宗第十一頁），被告丁○○對於主管之事務直接圖利承包商福豐土木包工業共二千七百三十元至明。又「水頭村道路排水改善工程」Ｄ段排水溝鑄鐵蓋48公分×68公分與設計圖須58‧6公分×73‧6公分顯然不符；Ｄ段排水溝鑄鐵蓋之洩水孔十四個與設計圖之六個洩水孔明顯不符，被告丁○○驗收後，卻委由知情且有登載不實犯意聯絡之被告乙○○代為在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，業據被告丁○○、乙○○於原審分別供認在卷（原審卷第八宗第一一九頁），而由被告丁○○核章同意，共同將此明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過，有前開該工程驗收紀錄影本一份可按。直接圖利承包商福豐土木包工業共二千七百三十元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
⒊被告丁○○係於八十四年三月廿三日經辦「三界村道路排水
改善工程」驗收工作，有該工程驗收紀錄影本一份附卷可稽（原審卷第二宗第一０五頁），該項工程經嘉義市審計室於八十五年四月六日赴現場抽查結果，發現該項工程Ａ種排水溝有一個入水口，依設計圖其牆須厚加五公分、溝底須加深四十五公分，並未施作，有調查報告及會勘資料之影本各一份附卷可稽（外放，審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第廿三頁、附件廿九之二）；亦經原審於八十七年一月六日會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丁○○、乙○○勘驗現場結果屬實，有原審八十七年一月六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片九張附卷可按（原審卷第七宗第八至十四頁），被告丁○○驗收時該入水口並未施作，其竟予以驗收通過，該未施作部分經核算其價額結果為三千零四元（Ａ種排水溝入水口四個及Ｂ種排水溝入水口二個合計六個之價額共為一萬八千零二十八元，一個之價額即為三千零四元），有嘉義市審計室86年11月20日審嘉三字第1475號函所附「三界村道路排水改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附卷可佐（原審卷第六宗第十四頁），被告丁○○對於主管之事務直接圖利承包商永佳土木包工業三千零四元。又「三界村道路排水改善工程」Ａ種排水溝有一個入水口，依設計圖其牆須厚加五公分、溝底須加深四十五公分，並未施作，被告丁○○驗收後，卻委由知情且有登載不實犯意聯絡之被告乙○○代為在驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之不實驗收意見，業據被告乙○○於原審供承在卷（原審卷第八宗第一一九頁），而由被告丁○○核章同意，共同將此明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過，有前開該工程驗收紀錄影本一份可按。直接圖利承包商永佳土木包工業三千零四元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
⒋被告丁○○係於八十四年四月廿二日經辦「內溪村道路排水
改善工程」驗收工作，有該工程驗收紀錄影本一份附卷可查（原審卷第二宗第一０六頁），該項工程經嘉義市審計室於八十五年四月廿五日赴現場抽查結果，發現該項工程Ａ段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為63公分×38公分與設計圖應為73‧6公分×73‧6公分不符，且孔內四週均未清理；Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆施工高度實際僅三十公分至六十公分不等與設計圖平均高度須六十公分之規格不符，有調查報告及會勘資料之影本各一份附卷可稽（外放，審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第卅二頁、附件卅三之一）；亦經原審於八十七年一月十六日會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，該項工程Ａ段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為63公分×38公分與設計圖應為73‧6公分×73‧6公分不符屬實，惟孔內四週有三個已清理；Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆施工高度東面分別為40公分、56公分、60公分、62公分、59公分、52公分、39公分、35公分不等、西面分別為30公分、50公分、60公分、62公分、60公分、61公分、64公分、50公分、52公分不等，東西二面高度平均為五十二公分，與設計圖平均高度須六十公分不符，有原審八十七年一月十六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片十五張在卷可按（原審卷第七宗第一三０至一三九頁），前開與設計圖不符部分，被告丁○○驗收時竟予以驗收通過，該短作部分經水上鄉公所核算其價額結果，Ａ段排水溝清掃孔表面尺寸實際僅為63公分×38公分與設計圖應為73‧6公分×73‧6公分不符部分，其價額為八千四百元，惟孔內四週未清理部分因較輕微則未核算其價額，有水上鄉公所86年12月15日86嘉水鄉建字第231585號函所附「內溪村道路排水改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附卷可佐（原審卷第六宗第一四四頁）；Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆施工高度東西二面平均高度為五十二公分，與設計圖平均高度須六十公分不符部分，經水上鄉公所就平均高度五十二公分與六十公分，分別核算其價額結果，平均高度五十二公分部分之價額為六十五萬零六百四十五元四角五分，平均高度六十公分部分之價額為七十二萬零二百二十一元六角二分，二者相減，Ｂ段路面兩側ＲＣ護牆高度短作部分之價額為七萬七千九百七十六元，有水上鄉公所87年2月12日87嘉水鄉建字第1495號函所附「內溪村道路排水改善工程」工程單價分析表影本一份附卷可參（原審卷第八宗第八五頁），故被告丁○○對於主管之事務直接圖利承包商耿德營造有限公司（下稱耿德公司）合計八萬六千三百七十六元。又「內溪村道路排水改善工程」有前開與設計圖不符，被告丁○○驗收後，卻委由不知情之不詳姓名鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，業據被告丁○○於原審供承在卷（原審卷第八宗第一一九至一二０頁），而由其核章同意，將此明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過，有前開該工程驗收紀錄影本一份可按。直接圖利承包商耿德公司八萬六千三百七十六元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
⒌被告丁○○係於八十四年四月廿二日經辦「粗溪村道路改善
工程」驗收工作，有該工程驗收紀錄影本一份附卷可查（原審卷第二宗第一０九頁），該項工程經嘉義市審計室於八十五年四月五日赴現場抽查結果，發現清掃孔附近三處排水溝蓋版厚度實際僅約十公分至十五公分不等與設計圖厚度應均為廿公分不符；鋪設ＡＣ實際僅長七百公尺，寬分別為二‧八公尺、二‧九公尺、三‧二公尺不等與設計圖須長一千公尺、寬三公尺之規格不符，有調查報告及會勘資料之影本各一份附卷可按（外放，審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第卅一頁、附件卅二之一）；該工程前開鋪設ＡＣ部分，據證人即前往施工之人員黃騰勇於原審審理時到庭詰證稱：其有鋪設寬三公尺、長一千公尺之ＡＣ，嘉義市審計室人員丈量結果為七百公尺，未包括轉彎部分之三百公尺等語（原審卷第二宗第一五五頁），並提出照片二張為證（原審卷第二宗第一六二頁），惟經原審於八十七年一月十六日會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，該項工程清掃孔（起訴書載為附近三處）排水溝蓋版厚度實際僅20公分、16公分、17公分、20公分、16公分、21公分、20公分、17公分、17公分、16公分、14公分、14公分不等，平均厚度為十七公分，與設計圖厚度應均為廿公分不符；鋪設ＡＣ實際僅長九百四十二公尺與設計圖須長一千公尺不符，寬分別為3‧1五公尺、3‧9公尺、2‧75公尺、2‧65公尺、3‧1公尺、3‧2公尺、2‧95公尺、3‧25公尺、3‧1公尺、3‧1公尺、3‧15公尺、3公尺、3‧8公尺不等，平均寬為三公尺，則與設計圖須寬三公尺相符，有原審八十七年一月十六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片卅七張附卷可稽（原審卷第七宗第一一七至一二九頁），前開短作部分經水上鄉公所核算其價額結果，清掃孔（起訴書載為附近三處）排水溝蓋版厚度不足部分較輕微未予核算其價額，有水上鄉公所86年12月15日86嘉水鄉建字第23155號函所附「粗溪村道路改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附卷可佐（原審卷第六宗第一四六頁），及嘉義市審計室86年11月20日審嘉三字第1475號函所附「粗溪村道路改善工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份在卷可參（原審卷第六宗第十六頁），鋪設ＡＣ實際僅長九百四十三公尺與設計圖須長一千公尺不符部分，經水上鄉公所分別核算其價額結果，長九百四十三公尺部分之價額為三十六萬三千五百五十七元六角一分，長一千公尺部分之價額為三十八萬五千五百三十三元，二者相減，鋪設ＡＣ短作部分之價額為二萬一千九百七十五元（元以下四捨五入），有水上鄉公所87年2月12日87嘉水鄉建字第1495號函所附「粗溪村道路改善工程」工程計算紙影本一份附卷可考（原審卷第八宗第八六頁），故被告丁○○對於主管之事務直接圖利承包商耿德公司二萬一千九百七十五元。又「粗溪村道路改善工程」有前開與設計圖不符，被告丁○○驗收後，卻委由不知情之不詳姓名鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，業據其於原審供承在卷（原審卷第八宗第一一九至一二０頁），而由其核章同意，將此明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過，有前開該工程驗收紀錄影本一份可按。直接圖利承包商耿德公司二萬一千九百七十五元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
⒍被告丁○○係於八十四年四月廿二日經辦「溪洲村巷道工程
」驗收工作，有該工程驗收紀錄影本一份可查（原審卷第二宗第一一０頁），該項工程經嘉義市審計室赴現場抽查結果，發現該項工程Ｃ段東側含有溝頂版寬一‧四公尺部分，其鋪設ＡＣ厚度顯有不足，有調查報告影本各一份附卷可按（外放，審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第廿九頁），亦經原審於八十七年一月十五日會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○勘驗現場抽樣丈量結果，該項工程Ｃ段東側含有溝頂版寬一‧四公尺部分，其鋪設ＡＣ厚度僅二‧五公分，與設計圖厚度須五公分顯有不足，有原審八十七年一月十五日現場勘驗筆錄、設計圖一份及照片廿一張在卷可稽（原審卷第七宗第七一至八四頁），該短作部分經水上鄉公所核算其價額結果為一萬三千八百二十二元，有水上鄉公所86年12月15日86嘉水鄉建字第23155號函所附「溪洲村巷道工程」與設計圖不符部分應扣金額計算方式及說明影本一份附卷可稽（原審卷第六宗第一四七頁），故被告丁○○對於主管之事務直接圖利承包商耿德公司一萬三千八百二十二元。又「溪洲村巷道工程」有前開與設計圖不符，被告丁○○驗收後，卻委由不知情之不詳姓名鄉公所約僱人員代為在驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」（起訴書誤載為「外部尺寸與設計圖相符」）之不實驗收意見，業據其於原審供承在卷（原審卷第八宗第一一九至一二０頁），而由其核章同意，將此明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書即驗收紀錄，而予以驗收通過，有前開該工程驗收紀錄影本一份可按。直接圖利承包商耿德公司一萬三千八百二十二元，足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。
⒎被告丁○○擔任上開工程之驗收工作，理應負責檢驗丈量承
包商完工後，其等所施作之工程，其規格、尺寸、數量、品質等是否與工程合約及設計圖相符，業如上述〔參閱行政院公共工程委員會87年1月16日（86）工程管字第8614343號函所附「各機關辦理公有建築物作業要點」「及公共工程驗收作業要點」各一份，附於原審卷第七宗第一四二至一七六頁〕，其辯稱：「三界村道路排水改善工程」、「粗溪村道路改善工程」及「內溪村道路排水改善工程」均有多做如前所述金額等語，並提出該三項工程短做與多做部分差價對照表（原審卷第八宗第一五九頁）及上開原審法院之現瑒勘驗記錄為證（本院更七卷第二宗第一七三至二八四頁），惟上開被告丁○○所提出該三項工程短做與多做部分差價對照表係伊事後所自行製作，且與其於本院更七審審理時所提出之多做工程費用明細表不相符而有出入（本院更七卷第二宗第一七三至一七四頁、第一九四頁、第二二０頁、第二四一頁），嗣經本院依職權向相關機關函調上開工程施工計劃、施工項目、工程預算表及驗收明細等資料以供核驗查對，惟均以上開資料檔案已逾保存年限依規定均已銷毀等情，有嘉義縣政府98年2月18日府研綜字第0980031638號函、98年3月11日府研綜字第0980039940號函、嘉義縣水上鄉公所98年2月20日嘉水鄉人字第0980001895號函、行政院經濟建設委員會98年2月24日都字第0980000973號函、行政院研究發考核委員會98年3月17日會地字第0980005208號等各一份在卷可參（本院更七卷第二宗第廿六至四九頁、第一一五頁、第一一七至一三三頁），且嘉義縣水上鄉公所並以經查詢該所檔案室留存之營繕結算驗收證明書、結算明細表、驗收紀錄等資料，均未能顯示有多做或少做現象，至現場是否有多做或少做，因事隔十幾年難以確認等情明確，亦有該所98年2月20 日嘉水鄉人字第0980001895號函一件在卷可稽（本院更七卷第二宗第三四至四八頁），足見尚乏證據足以證明上開三項工程短做與多做部分差價對照表之內容為真實。嗣本院再行參考上開被告丁○○所提出之多做工程明細表，核對卷內上開三項工程之預算明細表、工程合約書、工程明細及單項分析表、驗收紀錄、結算明細表逐一對照（第二九八八號偵查卷第四五至七０頁；原審卷第一宗第七七至一０二頁；第二宗第四一至八四頁、第九八至一二八頁；本院上訴審卷第一宗第一二一至一二九頁、第一八五至二一五頁；本院更一卷第一宗第四八至五０頁；本院更三卷第一宗第二二一至三０六頁；第二宗第九三至一二三頁、第一四八頁、第一八九至一九六頁；本院更六卷第二宗第二六一至二六五頁；本院更七卷第二宗第三八至四八頁），亦查無證據足資證明上開三項工程多做部分及費用明細屬實，且上開工程經審計部臺灣省嘉義市審計室赴現場抽查結果，亦未發現而註明有上開多做工程事項，有調查報告影本一份附卷可按（外放，審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第廿三至四十頁），準此，自難據此而認定被告丁○○上開多做工程部分之抗辯為可採。何況前開三項工程多做部分並無證據足資證明業經合法變更設計或追加工程而為該三項工程合約內容之一部分，且於該三項驗收紀錄亦均未紀載該三項工程於工程合約及設計圖所規定外多做之工程，亦有該三項工程之驗收記錄影本各一份可按 (原審卷第二宗第一０五至一０六頁、第一０九頁），故縱使該三項工程均有多做如前所述金額，既非該三項工程合約所規定之內容，即與本案該三項工程無關。亦即縱令被告上開抗辯為真，亦乏證據足以證明上開多做之工程即屬本件工程施工部分。又其對於與工程設計圖規格明顯不符部份，予以不實驗收通過，即屬圖利廠商，亦詳如前述。
㈢綜上所述，被告丁○○對於主管之事務直接圖利上列承包商
共計十二萬七千九百零七元，而其明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書即上開驗收紀錄，予以驗收通過，直接圖利各該承包商，均足以生損害於水上鄉公所驗收及發放工程款之正確性。被告丁○○此部分所辯尚非可採，事證明確，其犯行堪以認定。至被告丁○○於本院上訴審聲請傳訊之證人吳信賢、黃福銘等，僅能分別證明有辦理附表壹編號八、十一、十四之發包手續、或係嗣後於八十六年二月間才到水上鄉公所任職等事實而已，尚不能為有利被告認定之證據。
三、查被告甲○○原係水上鄉公所建設課長、乙○○原係該所建設課技士、丁○○原係水上鄉公所建設課課員，關於經辦如事實欄所載工程，均係依據法令從事公務之人員，而依附表壹之記載，附表壹編號一至十二、十四所示工程之工程款，係於八十四年一月廿六日至八十四年八月八日間支付予各該承包商；另台灣省政府相關之補助款項，則係於八十六年一月廿八日始行撥付水上鄉公所，有水上鄉公所於86年9月17日以86嘉水鄉建字第21768號函送原審法院之附件可稽，被告甲○○、乙○○提前支付工程款而圖利承包商部分，甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山（另案判決確定）共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知依工程契約所訂，該判決附表壹所示之十五項工程款，均應俟台灣省政府補助款撥付後始能支付，竟共同於如附表壹編號一至
十二、十四所示之工程款支付日期，不法提前分別支付工程款予各該承包商，至台灣省政府於86年1月28日撥款予水上鄉公所之日止，直接圖利如附表壹編號一至十二、十四所示之利息差額，合計五十一萬四千三百六十元。被告丁○○連續於八十四年一月廿三日至八十四年四月廿二日間，承辦附表壹編號一、八、七、十、十二所示之「水頭村道路排水改善工程」、「三界村道路排水改善工程」、「內溪村道路排水改善工程」、「粗溪村道路改善工程」、「溪洲村巷道工程」等五項工程之驗收工作時，明知有短少施作等與設計圖不符之情事，仍製作不實之驗收紀錄而予以驗收通過，直接圖利各該承包商，金額（即短作部分經核算之價額）共計十二萬七千九百零七元，而各該承包商係分別於八十四年一月廿七日、同年五月三日、同年五月十三日、同年五月九日、同年五月九日領取工程款等情（詳如事實二及附表壹編號
一、八、七、十、十二「工程款支付日期」欄所載）。則被告丁○○所犯連續圖利罪之最後犯罪行為完成時間，應在八十四年五月十三日。
四、新、舊法之比較適用：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議可參）。本件被告等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪亦分別業於八十五年十月廿三日、九十年十一月七日修正公布並施行；而刑法則於九十四年一月七日修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後法律比較適用如下：
㈠被告等三人犯罪之時間在八十四年間，則依被告等三人「行
為時」所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，同條項款於八十五年十月廿三日修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第六條第二項）。嗣於九十年十一月七日該條項款之規定又經修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；同時刪除未遂犯之處罰。故現行圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，且不處罰未遂犯。而被告甲○○、乙○○違反省政府、縣政府訓令撥款，被告丁○○不依法令規定驗收，被告三人前開圖利他人行為亦符合九十年十一月七日修正後圖利罪之構成要件，即均屬違反法令，且令該私人獲得不法利益，自仍成立犯罪，再經比較舊法、中間時法、新法等之法定刑結果，因舊法規定（即八十五年十月廿三日修正前）最有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應依行為時之舊法處斷。
㈡刑法第五十五條規定之牽連犯及第五十六條規定之連續犯，
業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如無牽連犯、連續犯之適用，則上開所涉各罪均以加法相加累計，結果自遠超過從一重處斷或以一罪論之法律效果。是依新法第二條第一項規定，比較新舊法結果，自仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯。
㈢刑法第廿八條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之
共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，該規定之修正，乃係行為可罰性要件之變更，被告三人就上開犯行，符合修正前刑法共同正犯之規定，對被告而言並無有利或不利之情形，惟綜合上訴人全部罪刑結果，應一體適用修正前刑法規定，乃適用修正前之舊法。
㈣刑法第卅七條關於褫奪公權規定：刑法第卅七條褫奪公權原
規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」。修正後新法規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之」。本件被告等於修正前後規定均得宣告褫奪公權，新法並無較有利於被告等，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應依主刑所適用之法律規定整體考量併宣告之。
五、論罪科刑部分：㈠被告甲○○、乙○○就前揭「事實欄一」圖利如附表壹編號
一至十二、十四所列之承包商部分之所為，係犯八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，此部分圖利均屬既遂，被告甲○○、乙○○與林崑山之間就前開事實欄一對於主管事務直接圖利如附表壹編號一至十二、十四廠商之實施，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告甲○○、乙○○先後多次共同對於事實欄一主管事務直接圖利犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以共同連續對於主管事務直接圖利一罪，並依法加重其刑。
㈡被告乙○○就前揭「事實欄三」之所為，係犯八十五年十月
廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，及就前揭「事實欄二第㈠、㈡款」之所為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪。而上開前揭「事實欄二第㈠、㈡款」所犯公務員登載不實公文書罪與被告丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○先後多次共同對於「事實欄一」主管事務直接圖利、多次對於「事實欄三」主管事務直接圖利及先後二次對於「事實欄二第㈠、㈡款」中公務員登載不實公文書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意所為，為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條之規定，分別論以共同連續對於主管事務直接圖利一罪及公務員登載不實公文書一罪，並均依法加重其刑。被告乙○○所犯共同連續對於主管事務直接圖利罪與連續公務員登載不實公文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重共同連續對於主管事務直接圖利罪處斷。又被告乙○○所犯行使公務員登載不實文書罪、公務員登載不實公文書罪部分雖未起訴，但與起訴被告圖利罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。
㈢被告丁○○就前揭「事實欄二」之事實所為，係犯八十五年
十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務直接圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪。又其於「事實欄二第㈠、㈡款」所犯公務員登載不實公文書之犯行，與被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其於「事實欄二第㈢、㈣、㈤款」利用不知情之不詳姓名鄉公所約僱人員為公務員登載不實公文書行為，為間接正犯。被告丁○○先後多次對於主管事務直接圖利及多次公務員登載不實公文書犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，皆應依修正前刑法第五十六條之規定各論以一罪，並依法均加重其刑。被告丁○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從一重之連續對於主管事務直接圖利罪處斷。
㈣又被告甲○○、乙○○、丁○○等於本案均僅聽命於鄉長，
所圖利益不多、且均屬他人利益，未取分文，本案犯後亦受煎熬多年，若處以法定最低度之五年有期徒刑，仍嫌過重，而有情輕法重之憾，因其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並先加後減之。
㈤原審認被告甲○○、乙○○、丁○○部分，罪證明確，予以
論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原判決對被告甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山共同圖利乙○○之胞弟劉福義經營之全修工程顧問股份有限公司如附表參所示十四項工程之設計服務費共計五萬六千八百七十八元（起訴書載為共五萬四千五百二十四元）部分，依九十年十一月七日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，予以論罪科刑（理由詳如後丙、二、所述），尚有欠當。⑵原判決誤認被告甲○○、乙○○二人之前開事實欄一之犯罪事實，與羅仲在、林煥章有犯意聯絡及行為分擔之共犯（羅仲在、林煥章部分業經判決無罪確定），亦有疏失。⑶原判決漏未一併審究有連續犯裁判上一罪關係之被告乙○○於事實欄二第㈠、㈡款工程驗收時，與被告丁○○共同在驗收紀錄上，為不實驗收意見登載部分，及行使公務員登載不實文書部分，自有欠妥。⑷被告等於犯犯罪行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，原審未及比較新、舊法，適用最有利於行為人之法律，亦有未合。被告甲○○、乙○○、丁○○等上訴意旨均否認犯罪，分別指摘原判決不當，雖均無可取，但原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○、丁○○此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○及丁○○三人均無前科記錄，其等犯罪動機、目的、手段、其等品行、犯罪所生之危害、犯罪情節較輕等一切情狀及本案均僅聽命鄉長，所圖利益不多亦均屬他人利益，未取分文等情，於客觀上顯有情輕法重而認其尚可憫恕之情形，均依刑法第五十九條酌減其刑之規定，各處被告甲○○、乙○○、丁○○有期徒刑二年八月，又本件被告等三人均經宣告有期徒刑，依貪污治罪條例第十七條規定，並均宣告褫奪公權二年，以資儆戒。
丙、不另為免訴判決部分：被告甲○○、乙○○與另案被告林崑山其他共同對於主管之事務直接圖利（提前支付承包商工程款及工程之設計服務費）部分：
一、公訴意旨略以：㈠甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山，共同基於對於主
管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知臺灣省政府民國83年11月21日83府經建字第166847號函同意補助該所二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，詎彼等未依附表壹編號十三項工程合約第卅條之約定於前開補助款撥付後，再依約就該項工程付款，即由乙○○逐一簽擬對該項工程擬撥付工程款之簽辦單，送由建設課長甲○○核閱，甲○○均未簽註任何意見（應視為同意），最後由鄉長林崑山批示由9─2─1項（即指該鄉公所於八十四年度經鄉民代表會通過之預算書裡面之「道路工程預算」項目，有預算一千萬元）支付或由道路管線挖掘代收款項下墊付，共同非法動用鄉庫公款或他人交付該鄉公所代為辦理道路管線挖掘修護款項先行付款，甲○○、乙○○與林崑山共同於如附表壹編號十三所示之工程款支付日期，分別支付如附表壹編號十三所示之工程款予如附表壹編號十三所列之承包商，使如附表壹編號十三所列之承包商於臺灣省政府撥款前，於如附表壹編號十三所示之工程款支付日期領得如附表壹編號十三所示之工程款，甲○○、乙○○與林崑山因共同不法提前支付承包商工程款，至臺灣省政府於八十六年一月廿八日撥款予該所之日止，直接圖利如附表壹編號十三所示之承包商各如附表壹編號十三所示之利息差額，由於甲○○、乙○○與林崑山共同不法提前支付前開承包商工程款，致造成水上鄉鄉庫週轉困難。㈡甲○○、乙○○與當時擔任鄉長之林崑山，共同基於對於主
管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知臺灣省政府民國83年11月21日83府經建字第166847號函同意補助該所二千萬元辦理均衡地方經濟發展84年度補充計畫，需依法納入預算處理，俟工程發包後檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府83年11月30日83府計資字第124892號及同年12月31日83府計資字第138835號兩次函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包，竟於八十三年十一月間，共同在嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通過該項預算前（該項預算於八十五年十二月廿九日始議決通過），即先後將前述補充計畫如附表參所示之十四項工程測設委託契約，不依照行政院八十六年十二月十二日修正前之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八點規定辦理評審、議價及辦妥委託，而由乙○○在前述臺灣省政府來函上簽擬交由工程顧問公司設計之意見，經甲○○會（核）章後，即由林崑山逕行批示交由乙○○之胞弟劉福義經營之全修公司設計，並經訂立各該項工程之委託契約，然實際上大多由乙○○親自設計，於委託設計後，甲○○、乙○○與林崑山均未依前開要點第十點規定核算設計服務費（不含財務費用），竟以含財務費用之工程完工結算金額核算設計服務費，致溢計如附表參所示十四項工程之設計服務費共計五萬四千五百二十四元，直接圖利全修公司。
㈢因認被告甲○○、乙○○等此部分行為觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之主管事務直接圖利罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○、乙○○均否認上開犯行，辯稱：對附表壹編號十三所示之工程款部分，伊等並非付款單位，亦無不當提前支付廠商工程款，圖利廠商。對訟爭工程測設委託契約之簽訂委託設計乙節，被告甲○○並無參與，辯稱：㈠被告甲○○於八十三年十一月二日會章於原判決附表一編號八、
十一、十四之「三界村道路排水改善工程」、「義興村道路改善工程」、「忠和村鐘振年宅邊擋土牆工程」等三項工程測設委託契約書及其簽辦單時，尚與訟爭台灣省政府83年11月21日83府經建字第166847號函示同意之二千萬元補助款無關，業據證人吳信賢、林崑山分別結證在卷，故被告甲○○顯無「明知違背法令」之事實。㈡原判決附表一編號一至七、九、十、十二、十三部分之委託設計及各該測設契約書，被告甲○○非但全然未曾見過亦且未曾參與，除有上開證人吳信賢、林崑山之證言為憑外，尚有證人全修公司負責人劉福義於本院歷審證述綦詳、暨嘉義縣水上鄉公所83年11月3日83嘉水鄉建字第102143號函及其檢送之該鄉急需建設計畫彙總表在卷可稽。㈢系爭十四項工程委由全修公司設計，水上鄉公所方面，係由「總務單位」主其事，與被告甲○○全無關連，此有同案被告乙○○法務部調查局嘉義縣調查站八十五年八月廿一日調查筆錄可查等語。另訊據被告乙○○辯稱：本案有關工程測設委託契約之發包及簽約，係總務人員吳信賢之職司範圍，並非被告乙○○之職責。被告乙○○原係水上鄉公所建設課技士，其職權範圍僅係就該鄉有關營建、管理、監驗等事項，而本案有關工程測設委託契約之發包及簽約，應係總務人員吳信賢之職司範圍，並非被告乙○○之職責，此亦經證人吳信賢於鈞院前審審理時結證綦詳；況被告於八十六年四月離職時，前揭設計服務費皆尚未核算，益徵系爭設計服務費實非屬被告乙○○之職權範圍等語。
三、經查：被告甲○○、乙○○此部分（即附表壹編號十三、附表參部分）被訴犯行之時間為八十三年十一月間，而被告等人欲圖利勝安土木包工業及全修公司之五萬四千五百二十四元既均「尚未支付」，且既屬「溢計」，勝安土木包工業及全修公司即無債權可得行使，而未獲得利益，縱被告等人有圖利他人之行為，亦屬未遂階段。故本件關於附表壹編號十
三、附表參部分，被告甲○○、乙○○等人之行為於行為時於法不合，但如前所述，經比較舊法（行為時法）、中間時法、新法等之規定結果，因依九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例（新法）第六條第一項第四款：「有對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之行為者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」之規定，可知現行圖利罪之成立，對於圖得不法利益之構成要件部分已改為結果犯且不處罰未遂犯。準此，本院裁判時如前揭說明圖利罪已不處罰未遂犯之行為，則本件溢計如附表壹編號十三、附表參所示十四項工程之設計服務費共計五萬四千五百二十四元部分，並未支付，自不應加以論罪。
四、又按公務員對於主管之事務，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，縱因不符合貪污治罪條例或其他瀆職罪特別規定之構成要件，而不成立貪污或瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩，固有最高法院廿八年上字第二四二六號判例意旨可參，惟查：關於附表參部分：證人即原水上鄉公所總務吳信賢於本院更三審審理時到庭詰證稱「一般委外設計都是由鄉長做的，與建設課長無關。」「（提示嘉義縣水上鄉公所函附測設委託契約書）我簽擬後會財政、主計後，才給鄉長批示」等情明確（本院更㈢卷第二宗第七九頁），足見系爭工程測設委託契約之簽訂事務，係由該鄉公所「總務課」承辦，與被告甲○○、乙○○任職之「建設課」完全無涉，自無溢計工程之設計服務費而「圖利」全修公司或對於主管之事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益之「背信」等行為可言，殆無疑義。是被告甲○○、乙○○顯無上開此部分被訴之犯行。
五、另按行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項為新舊法律之比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則為犯罪後之法律已廢止其刑罰之問題，自無刑法第二條第一項之適用，而屬刑事訴訟法第三百零二條第四款有關諭知免訴之範圍。準此，被告甲○○、乙○○二人此部分行為後，貪污治罪條例關於圖利未遂罪已廢止其刑罰，本應諭知免訴之判決，因公訴人認此部分與被告甲○○、乙○○前開對於主管事務直接圖利論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰就被告甲○○、乙○○被訴此部分犯行，不另為免訴判決之諭知。
丁、不另為無罪判決部分：
一、被告丁○○其他被訴圖利等犯行部分：㈠公訴意旨另以：被告丁○○係水上鄉公所建設課課員，係依
據法令從事公務之人員，卻基於概括犯意，連續辦理下列工程驗收時，圖利耿德公司等承包商：
⒈於八十四年一月廿三日經辦前述補充計畫之十四項工程其中
之「水頭村道路排水改善工程」之驗收工作，明知該項工程Ｂ段ＡＣ路面僅寬三百八十五公分至三百九十公分不等而與設計圖須四百公分之路寬不符；其靠近駁崁之ＡＣ路面沉陷八公分至十公分；Ｃ段擋土牆邊之ＡＣ路面有沉陷之情形；Ｄ段排水溝頂版厚度部分僅十五公分至十八公分不等與設計圖須廿公分之厚度不符，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商福豐土木包工業三千二百八十五元（已扣除前開金額二千七百三十元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益。
⒉於同年三月四日經辦前述補充計畫之十四項工程其中之「民
生社區道路封面改善工程」之驗收工作，明知該項工程舖設五公分厚ＡＣ之八‧八公尺×二百四十三公尺部分，其實際寬度僅八‧五公尺或八‧六公尺或八‧八公尺不等與工程位置圖示均寬度須八‧八公尺不符；舖設五公分厚ＡＣ之八‧七公尺×四十二公尺部分，其實際寬度僅八‧五公尺至八‧七公尺不等與工程位置圖示均須寬度八‧七公尺不符，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商建輝土木包工業三萬二千二百八十二元，足以生損害於水上鄉公所。
⒊於同年三月廿三日經辦前述補充計畫之十四項工程其中之「
三界村道路排水改善工程」之驗收工作，明知該項工程Ａ種排水溝頂版厚度僅十八公分至十九公分不等與設計圖須廿公分厚度不符；Ａ種排水溝三個入水口及Ｂ種排水溝二個入水口，依設計圖其牆須厚加五公分、溝底須加深四十五公分，卻均未施作；又排水溝部分牆面有蜂巢情形，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商永佳土木包工業一萬五千零二十四元（已扣除前開金額三千零四元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益。
⒋於同年四月廿三日經辦前述補充計畫之十四項工程其中之「
內溪村道路排水改善工程」之驗收工作，明知該項工程Ａ段排水溝改善長度實際僅有七十二公尺與設計圖長度應為七十六‧五公尺不符；Ａ段排水溝清掃孔孔內四週均未清理；Ｂ段積水路面改善八‧一公尺×二十一公尺部分，其寬度實際僅六公尺至七‧七公尺不等與設計圖均應為八‧一公尺不符；Ｂ段積水路面改善五‧五公尺×一百三十四公尺部分，其實際寬度僅分別為四‧八公尺至五‧二公尺不等與設計圖寬度均應為五‧五公尺不符，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司三萬三千八百八十三元（已扣除前開金額八萬六千三百七十六元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益。⒌於同年四月廿三日經辦前述補充計畫之十四項工程其中之「
粗溪村道路改善工程」之驗收工作，明知該項工程舖設ＡＣ寬度三公尺施工自溝緣算起與設計圖含排水溝頂不符；排水溝廿六公尺處之鑄鐵蓋排水孔僅為四孔與設計圖應為六孔不符，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司一萬九千五百七十二元（不足扣前開金額二萬一千九百七十五元，故未扣除），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益。
⒍於同年四月廿二日經辦前述補充計畫之十四項工程其中之「
義興村道路改善工程」之驗收工作，明知該項工程短作長三十一公尺、高一‧五公尺之擋土牆；已施作之擋土牆側面之鉛線未剪除，且部分牆面有蜂巢情形，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司六萬四千三百三十四元，足以生損害於水上鄉公所。
⒎於同年四月廿二日經辦前述補充計畫之十四項工程其中之「
溪洲村巷道工程」之驗收工作，明知該項工程Ｂ段舖設ＡＣ層面三公尺×一百公尺部分，其實際施作僅寬二‧七公尺至三‧三公尺不等與設計圖均須為三公尺不符；Ｄ段舖設ＡＣ層面一‧八公尺×五十公尺部分，其實際施工位置與設計圖不符，且實際施工為寬一‧五公尺至二‧一公尺不等，全長僅四十八公尺與設計圖五十公尺不符；Ｅ段擋土牆二百公尺部分，實際施作僅一百八十二公尺，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司五百零一元（已扣除前開金額一萬三千八百二十二元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益。
⒏合計圖利耿德公司等承包商共十四萬六千九百零六元（已扣
除前開合計金額十二萬七千九百零七元），因認被告丁○○上開部分另涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪嫌及刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌云云。
㈡訊據被告丁○○對於上揭事實，堅決否認有上開對於主管之事務直接圖利等之犯行，答辯理由如前所述。
㈢經查：
⒈被告丁○○驗收「水頭村道路排水改善工程」部分：
⑴公訴人認該項工程Ｂ段ＡＣ路面僅寬三百八十五公分至三百
九十公分不等而與設計圖須四百公分之路寬不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，該段ＡＣ路面寬分別為四百公分、三百八十五公分、三百九十公分、四百公分不等，平均為三百九十四公分，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度與設計圖須寬四百公分相差無幾。
⑵公訴人認該項工程Ｂ段靠近駁崁之ＡＣ路面沉陷八至十公分
；Ｃ段擋土牆邊之ＡＣ路面有沉陷之情形，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗現場結果，該Ｂ段靠近駁崁之ＡＣ路面已另新鋪ＡＣ，是否沉陷八至十公分已無法看出；Ｃ段擋土牆邊之ＡＣ路面有沉陷之情形，目前已用碎石級配填實，因嘉義市審計室於八十五年四月六日赴現場抽查，已如前述，其時間距被告丁○○於八十四年一月廿三日經辦驗收之時間已有一年多，被告丁○○經辦驗收時，該工程Ｂ段靠近駁崁之ＡＣ路面是否有沉陷八至十公分及Ｃ段擋土牆邊之ＡＣ路面是否有沉陷之情形，已無證據可認定。
⑶公訴人認該項工程Ｄ段排水溝頂版厚度部分僅十五至十八公
分不等與設計圖須廿公分之厚度不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，分別為十九‧五公分、十七公分、廿公分、十九公分、十九公分不等，平均為十八‧九公分，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均厚度與設計圖須廿公分之厚度亦相差無幾，上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月十五日勘驗筆錄、設計圖一份及照片十五張附卷可稽（原審卷第七宗第八五至九六頁）。
⑷又公訴人認被告丁○○驗收「水頭村道路排水改善工程」後
，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商福豐土木包工業三千二百八十五元（已扣除前開金額二千七百三十元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益，惟「水頭村道路排水改善工程」驗收後，上述部分既與設計圖相差無幾，則上述部分於驗收紀錄上記載「外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附卷可佐（原審卷第二宗第一○○頁），即難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。
⒉被告丁○○驗收「民生社區道路封面改善工程」部分：
⑴公訴人認該項工程舖設五公分厚ＡＣ之八‧八公尺×二百四
十三公尺部分，其實際寬度僅八‧五公尺或八‧六公尺或八‧八公尺不等與工程位置圖示均寬度須八‧八公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，寬度分別為八‧六公尺、八‧六公尺、八‧七公尺、九‧四公尺、八‧八公尺、九公尺、九‧三公尺不等，平均為八‧九一公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度已超過工程位置圖示均寬度八‧八公尺。
⑵公訴人認該工程舖設五公分厚ＡＣ之八‧七公尺×四十二公
尺部分，其實際寬度僅八‧五公尺至八‧七公尺不等與工程位置圖示均須寬度八‧七公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，寬度分別為八‧四公尺、八‧三公尺、八‧七公尺、九‧四公尺不等，平均為八‧七公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度與工程位置圖示均寬度八‧七公尺相符，上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月七日勘驗筆錄、工程位置圖一份及照片十六張附卷可按（原審卷第七宗第卅一至四０頁）。
⑶又公訴人認被告丁○○驗收「民生社區道路封面改善工程」
後，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商建輝土木包工業三萬二千二百八十二元，足以生損害於水上鄉公所，惟「○○○區道路封面改善工程」驗收後既與設計圖相符或已超過設計圖所規定，則於驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」而非填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附卷可稽（原審卷第二宗第一０三頁），即非明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。
⒊被告丁○○驗收「三界村道路排水改善工程」部分：
⑴公訴人認該項工程Ａ種排水溝頂版厚度僅十八公分至十九公
分不等與設計圖須廿公分厚度不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，分別為十九公分、廿公分、廿三公分不等，平均為二十‧六六公分，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均厚度已超過設計圖須廿公分之厚度。
⑵公訴人認該工程Ａ種排水溝四個入水口及Ｂ種排水溝二個入
水口，依設計圖其牆須厚加五公分、溝底須加深四十五公分，卻均未施作；又排水溝部分牆面有蜂巢情形，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，除Ａ種排水溝有一個入水口未施作外，已如前述，其餘Ａ種排水溝三個入水口及Ｂ種排水溝二個入水口，均已施作；又排水溝部分牆面有蜂巢情形，惟其情形輕微，上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片九張附卷可考（原審卷第七宗第八至十四頁）。
⑶又公訴人認被告丁○○驗收「三界村道路排水改善工程」後
，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商永佳土木包工業一萬五千零二十四元（已扣除前開金額三千零四元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益，惟「三界村道路排水改善工程」驗收後，上述部分既與設計圖相符或已超過設計圖所規定，則上述部分於驗收紀錄上記載「經丈量外部尺寸與設計圖相符」及「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附卷可參（原審卷第二宗第一０五頁），亦難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。
⒋被告丁○○驗收「內溪村道路排水改善工程」部分：
⑴公訴人認該項工程Ａ段排水溝改善長度實際僅有七十二公尺
與設計圖長度應為七十六‧五公尺不符。Ａ段排水溝清掃孔孔內四週均未清理，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，長度為七十八公尺，已超過設計圖長度應為七十六‧五公尺，而該段排水溝清掃孔除三個外餘十個均未清理。
⑵公訴人認該工程Ｂ段積水路面改善八‧一公尺×廿一公尺部
分，其寬度實際僅六公尺至七‧七公尺不等與設計圖均應為八‧一公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，分別為八公尺、八‧一公尺、六‧八公尺不等，平均為七‧六三公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該段積水路面寬窄不一，路面最寬部分為八‧一公尺，並無法如設計圖所示均應為八‧一公尺，該丈量結果平均寬度與設計圖均應為八‧一公尺相差不多。
⑶公訴人認該工程Ｂ段積水路面改善五‧五公尺×一百三十四
公尺部分，其實際寬度僅分別為四‧八公尺至五‧二公尺不等與設計圖寬度均應為五‧五公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗現場抽樣丈量結果，分別為六‧四五公尺、五‧二五公尺、五‧四八公尺、六‧一公尺、七‧四公尺、五‧九五公尺、五‧四公尺不等，平均為六公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度已超過設計圖寬度均應為五‧五公尺，上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月十六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片十五張附卷可參（原審卷第七宗第一三０至一三九頁）。
⑷又公訴人認被告丁○○驗收「內溪村道路排水改善工程」後
，卻在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司三萬三千八百八十三元（已扣除前開金額八萬六千三百七十六元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益，惟「內溪村道路排水改善工程」驗收後，上述部分既與設計圖相差不多或已超過設計圖所規定，則上述部分於驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」而非填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附卷可佐（原審卷第二宗第一０六頁），亦難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。
⒌被告丁○○驗收「粗溪村道路改善工程」部分：
⑴公訴人認該項工程舖設ＡＣ寬度三公尺施工自溝緣算起與設
計圖含排水溝頂不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗現場結果，該項工程舖設ＡＣ寬度三公尺施工雖未自溝緣算起與設計圖含排水溝頂不符，但經原審法院抽樣丈量結果，該項工程舖設ＡＣ寬度分別為四‧二公尺、三‧五公尺、三‧三公尺不等，平均寬度為三‧六六公尺，已超過該項工程舖設ＡＣ寬度應為三公尺。
⑵公訴人認該項工程排水溝廿六公尺處之鑄鐵蓋排水孔僅為四
孔與設計圖應為六孔不符，經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○、乙○○勘驗結果，該工程排水溝之鑄鐵蓋排水孔除第一個為四孔外，其餘均為六孔，與設計圖應為六孔相符，據被告丁○○於原審法院勘驗現場時辯稱：排水溝之鑄鐵蓋排水孔四孔一個，係老百姓要求加設，所有鑄鐵蓋均未計算工程款等語，並提出該工程營繕工程結算明細表影本一份在卷為證（原審卷第七宗第九八頁），上述勘驗丈量均有原審法院八十七年一月十六日勘驗筆錄、設計圖一份及照片卅七張在卷可參（原審卷第七宗第一一七至一二九頁）。
⑶又公訴人認被告丁○○驗收「粗溪村道路改善工程」後，卻
在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，，圖利承包商耿德公司一萬九千五百七十二元（不足扣前開金額二萬一千九百七十五元，故未扣除），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益，惟「粗溪村道路改善工程」驗收後，上述部分既已超過設計圖所規定或與設計圖相符，則上述部分於驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」而非填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附卷可佐（原審卷第二宗第一０九頁），亦難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。
⒍被告丁○○驗收「義興村道路改善工程」部分：
⑴公訴人認該項工程短作長卅一公尺、高一‧五公尺之擋土牆
；已施作之擋土牆側面之鉛線未剪除，且部分牆面有蜂巢情形，經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丁○○、乙○○勘驗現場丈量結果，該工程擋土牆自起點起未依位置平面圖施作長三十‧四公尺、高一‧五公尺，據被告丁○○於原審法院勘驗現場時辯稱：該部分因地主不同意施工，所以將該數量銜接北端施作等語，而證人即水上鄉義興村前村長簡文榮於原審審理時亦到庭詰證稱：該工程有卅多公尺檔土牆未做，係因土地共有人不同意，此少做之卅一公尺，已在另一邊多做卅一公尺等語（原審卷第二宗第一五四頁），並提出照片二張為證（原審卷第二宗第一六一頁），該銜接北端施作之檔土牆部分經原審法院丈量結果，長為四四‧七公尺，高度因旁邊已闢為菱角池無法正確丈量，但可丈量部分約一公尺；至於已施作之擋土牆側面之鉛線未剪除，且部分牆面有蜂巢情形，其情形則為輕微，上述勘驗丈量有原審法院八十七年一月六日勘驗筆錄、位置平面圖一份及照片五張在卷可稽（原審卷第七宗第十五至廿一頁）。
⑵又公訴人認被告丁○○驗收「義興村道路改善工程」後，卻
在驗收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司六萬四千三百三十四元，足以生損害於水上鄉公所，惟「義興村道路改善工程」驗收後，該部分因地主不同意施工，故將該數量銜接北端施作，已如前述，雖與設計圖之位置不符，但其施作之長度已超過少做之卅‧四公尺，而被告丁○○係於驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」而非填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份附卷可按（原審卷第二宗第一０八頁），亦難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。
⒎被告丁○○驗收「溪洲村巷道工程」部分：
⑴公訴人認該項工程Ｂ段舖設ＡＣ層面三公尺×一百公尺部分
，其實際施作僅寬二‧七公尺至三‧三公尺不等與設計圖均須為三公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○勘驗現場抽樣丈量結果，其寬度分別為三‧二公尺、二‧七公尺、四‧五公尺不等，平均為三‧四六公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度已超過設計圖須為三公尺。
⑵公訴人認該工程Ｄ段舖設ＡＣ層面一‧八公尺×五０公尺部
分，其實際施工位置與設計圖不符，且實際施工為寬一‧五公尺至二‧一公尺不等，全長僅四十八公尺與設計圖五十公尺不符，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○勘驗現場抽樣丈量結果，其實際施工位置與設計圖相符，其施工寬度分別為五公尺、三公尺、一‧八公尺不等，平均為三‧二六公尺，足見抽樣丈量地點不同結果亦相異，而該丈量結果平均寬度已超過設計圖須為一‧八公尺，全長為五十八公尺，亦超過設計圖須為五十公尺。
⑶公訴人認該工程Ｅ段擋土牆二百公尺部分，實際施作僅一百
八十二公尺，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春及被告丁○○勘驗現場抽樣丈量結果，該段擋土牆西邊長為九五‧六公尺不等，東邊為一０二‧四公尺，合計長為二０八公尺，已超過設計圖須為二百公尺，亦有原審法院八十七年一月十五日勘驗筆錄、設計圖一份及照片廿一張附卷可稽（原審卷第七宗第七一至八四頁）。
⑷又公訴人認被告丁○○驗收「溪洲村巷路工程」後，卻在驗
收紀錄上填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過，圖利承包商耿德公司五百零一元（已扣除前開金額一萬三千八百二十二元），足以生損害於水上鄉公所及公眾之權益，惟「溪洲村巷道工程」驗收後，上述部分既均已超過設計圖所規定，則上述部分於驗收紀錄上記載「經驗收除隱蔽部分由監工人員負責外，其餘與結算相符，准予驗收」而非填寫「外部尺寸與設計圖相符」之驗收意見，有該工程之驗收紀錄影本一份在卷可佐（原審卷第二宗第一０七頁），亦難認其明知不實之事項而登載於職務上所掌之驗收紀錄之公文書，而予以驗收通過。
㈣綜上所述，被告丁○○就此七項工程上述驗收部分，難認有
對於主管之事務直接圖利及公務員登載不實公文書之犯行，被告丁○○就此部分所辯應可採信，惟公訴人既認上開被訴此對於主管事務直接圖利部分與前開其對於主管事務直接圖利論罪科刑部分為連續犯，及上開被訴此公務員登載不實公文書部分與前開公務員登載不實公文書論罪科刑部分為連續犯，均屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰就被告丁○○被訴就此七項工程上述驗收觸法部分，不另為無罪判決之諭知。
二、被告乙○○其他被訴圖利等犯行部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○擔任本案之十五項工程之監工，
於監工期間明知「大堀村道路排水改善工程」Ａ段護岸實際施作之長度僅一五八‧九公尺與原設計圖之長度應為一六０公尺不符，Ａ段護岸距終點五公尺處斷裂，斷裂之寬度約十公分，卻不加以糾正，且於八十四年一月廿三日由不知情之市場管理員邱英安（另為不起訴處分）驗收時，被告乙○○亦不將實情告知辦理驗收之邱英安，而予以驗收通過，因而圖利耿德公司八千五百九十九元。又於監工期間發現前揭三所述被告丁○○所辦理前開7項工程之驗收有上述與設計圖不符之瑕疵，不僅於監工期間未對承包商加以糾正改善，且於被告丁○○辦理驗收時亦緘默不言，使被告丁○○得以辦理驗收通過，而圖利承包商耿德公司等計十四萬六千九百零六元（已扣除前開金額十二萬七千九百零七元），因認被告乙○○另涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪嫌云云。
㈡訊據被告乙○○對於上揭事實，堅決否認有上開對於主管之
事務直接圖利之犯行，辯稱：⑴關於「大堀村道路排水改善工程」Ａ段護岸實際施作之長度不足，距終點五公尺處斷裂，寬度約十公分，於案外人邱英安驗收時未予告知，致該案外人驗收通過一節，其於水上鄉公所建設課擔任技士一職，除經辦業務外，光承辦八十四年度均衡發展方案同時被指派擔任監工之工程即多達二十三處，根本不可能每一工程全程參與監工，而工程在施工中，才有監工，施工完畢，即應由驗收人員實際驗收，其怎會於未施工完畢之監工期間，即知該段護岸實際施作之長度僅一五八‧九公尺，與原設計圖之長度應為一六０公尺不符；又該段護岸距終點五公尺處斷裂寬度約十公分，係嘉義市審計室人員於保固期間經過後，始前往勘測，距驗收時已逾一年，驗收當時確實未有裂痕情形出現。⑵公訴人所指「被告丁○○驗收之前開七項工程有上述與設計圖不符之瑕疵，以其於驗收時緘默不語，使被告丁○○得以辦理驗收通過」一節，如前所述，監工時，工程根本未完工，完工後始有驗收問題，而驗收當時，均由財政課長、主計主任、其及當地村長會同，由被告丁○○實地丈量，所有工程並無如嘉義市○○○○○路面沉陷等情形，嘉義市審計室調查之時間，係在八十五年四月間，距完工時已逾一年餘，縱有路面沉陷等瑕疵，亦係在保固期間一年之後，焉得以之怪罪其而認有圖利之嫌。
㈢經查：
⒈被告乙○○監工「大堀村道路排水改善工程」部分，公訴人
認該工程Ａ段護岸實際施作之長度僅一五八‧九公尺與原設計圖之長度應為一六０公尺不符，Ａ段護岸距終點五公尺處斷裂，斷裂之寬度約十公分，惟經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丁○○、乙○○勘驗現場丈量結果，該工程Ａ段護岸實際施作之長度，以布尺丈量為一五八‧五公尺，以輪尺丈量，第一次為一六０‧三公尺、第二次為一六一‧二公尺，平均為一六０公尺，足見以不同之器具及不同次數所丈量結果亦相異，而該丈量結果平均長度與設計圖應為一六０公尺相符；而Ａ段護岸距終點五公尺處斷裂，斷裂之寬度約十公分，經原審法院會同嘉義市審計室人員林木春、梁百煜、黃宏瑋及被告丁○○、乙○○勘驗現場丈量結果，該斷裂處係在Ａ段護岸距終點四‧六公尺處，原斷裂處已修復，但又斷裂之寬度約三公分，顯然係原設計未設計基礎所致，有原審法院八十七年一月七日勘驗筆錄、設計圖一份及照片九張附卷可稽（原審卷第七宗第廿三至卅頁）。公訴人認該工程有前開與設計圖不符，係根據嘉義市審計室於八十五年四月六日赴現場抽查結果之資料（參外放，審計部臺灣省嘉義市審計室調查嘉義縣水上鄉公所執行臺灣省均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫之調查報告與證明文件全卷所附調查報告第廿四頁、附件廿二之一），而「大堀村道路排水改善工程」之驗收雖未記載驗收之日期，有該工程驗收紀錄影本一份附卷可按（原審卷第二宗第一一三頁），但據經辦該工程驗收之案外人邱英安於偵查中具狀供稱該工程係於八十四年一月廿三日驗收（第二九八八號偵查卷第一一一頁），而嘉義市審計室於八十五年四月六日始赴現場抽查該工程，距八十四年一月廿三日案外人邱英安驗收之時間已有一年多，案外人邱英安經辦驗收時，該工程Ａ段護岸距終點五公尺處是否斷裂寬度約十公分，已無證據可認定。
⒉公訴人認被告乙○○監工期間發現前揭三所述被告丁○○辦
理前開七項工程之驗收有前揭三所述與設計圖不符之瑕疵，不僅於監工期間未對承包商加以糾正改善，且於被告丁○○辦理驗收時亦緘默不言，使被告丁○○得以辦理驗收通過，而圖利承包商耿德公司等計十四萬六千九百零六元（已扣除前開金額十二萬七千九百零七元），惟公訴人所認被告丁○○辦理驗收有前揭三所示與設計圖不符部分，經原審法院勘驗現場丈量結果尚無不符，已如前述。
㈣綜上所述，被告乙○○就監工「大堀村道路排水工程」部分
及就監工被告丁○○辦理前揭三所述工程之驗收有上述與設計圖不符之瑕疵部分，難認有對於主管事務直接圖利之情事，被告乙○○就此部分所辯亦非無可採，惟公訴人既認被告乙○○被訴此對於主管事務直接圖利部分與前開其對於主管事務直接圖利論罪科刑部分為連續犯，屬裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰就被告乙○○上開被訴此對於主管事務直接圖利部分，亦不另為無罪判決之諭知。
戊、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第十七條、八十五年十月廿三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、修正前刑法第廿八條、第五十五條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、現行刑法第二百十六條、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 杭起鶴法 官 沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文靜中 華 民 國 98 年 8 月 25 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌
之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第216條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽
造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款：有下列行
為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
附表壹：
嘉義縣水上鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫」提前支付工程款之利息差額明細表┌──┬────┬──┬──────┬─────┬──────┬────┐│編號│工程名稱│承包│工程結算金額│工程款支付│提前支付工程│提前支付││ │ │商名│（新臺幣） │日期 │款日數（臺灣│利息差額││ │ │稱 │ │ │省政府、１│（新臺幣││ │ │ │ │ │、撥款） │) │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 一│水頭村道│福豐│ 八十五萬元│八十四年一│ 七百三十日│二萬九千││ │路排水改│土木│ │月二十七日│ │七百五十││ │善工程 │包工│ │ │ │元 ││ │ │業 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 二│大堀村、│耿德│ 七十八萬元│八十四年一│七百三十一日│二萬七千││ │溪洲大排│營造│ │月二十六日│ │三百三十││ │水溝淤積│有限│ │ │ │七元 ││ │清理工程│公司│ │ │ │ │└──┴────┴──┴──────┴─────┴──────┴────┘┌──┬────┬──┬──────┬─────┬──────┬────┐│ 三│大堀村道│耿德│一百六十八萬│八十四年一│七百三十一日│五萬八千││ │路排水改│營造│元 │月二十六日│ │八百八十││ │善工程 │有限│ │ │ │一元 ││ │ │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 四│回歸村、│勝安│一百三十萬元│八十四年二│ 七百日│四萬三千││ │鴿溪寮道│土木│ │月二十七日│ │六百三十││ │路改善工│包工│ │ │ │元 ││ │程 │業 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 五│忠和村龍│耿德│ 一百十萬元│八十四年一│七百三十一日│三萬八千││ │熒公司旁│營造│ │月二十六日│ │五百五十││ │大水溝工│有限│ │ │ │三元 ││ │程 │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 六│國姓村道│耿德│一百三十一萬│八十四年一│七百三十一日│四萬五千││ │路排水改│營造│元 │月二十六日│ │九百十三││ │善工程 │有限│ │ │ │元 ││ │ │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 七│內溪村道│耿德│一百二十七萬│八十四年五│六百二十五日│三萬八千││ │路排水改│營造│九千元 │月十三日 │ │三百二十││ │善工程 │有限│ │ │ │六元 ││ │ │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 八│三界村道│永佳│一百九十七萬│八十四年五│六百三十四日│五萬九千││ │路排水改│土木│元 │月三日 │ │八百八十││ │善工程 │包工│ │（起訴書載│ │三元 ││ │ │業 │ │為八十四年│ │ ││ │ │ │ │六月十五日│ │ ││ │ │ │ │） │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 九│民生社區│建輝│ 六十七萬元│八十四年八│五百三十八日│一萬七千││ │道路封面│土木│ │月八日 │ │二百八十││ │改善工程│包工│ │ │ │二元 ││ │ │業 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 十│粗溪村道│耿德│一百零三萬四│八十四年五│六百二十八日│三萬一千││ │路改善工│營造│千元 │月九日 │ │一百三十││ │程 │有限│ │ │ │三元 ││ │ │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│十一│義興村道│耿德│一百零三萬六│八十四年五│六百二十八日│三萬一千││ │路改善工│營造│千元 │月九日 │ │一百九十││ │程 │有限│ │ │ │四元 ││ │ │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│十二│溪洲村巷│耿德│一百二十萬元│八十四年五│六百二十八日│三萬六千││ │道工程 │營造│ │月九日 │ │一百三十││ │ │有限│ │ │ │二元 ││ │ │公司│ │ │ │ │└──┴────┴──┴──────┴─────┴──────┴────┘┌──┬────┬──┬──────┬─────┬──────┬────┐│十三│塗溝村道│勝安│一百七十一萬│八十六年二│（臺灣省政府│ ││ │路柏油鋪│土木│五千元 │月四日 │撥款後始支付│ ││ │設工程 │包工│ │ │工程款） │ ││ │ │業 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│十四│忠和村鐘│永佳│一百六十萬九│八十四年一│ 七百三十日│五萬六千││ │振年宅邊│土木│千九百元 │月二十七日│ │三百四十││ │擋土牆工│包工│ │ │ │六元 ││ │程 │業 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│十五│義興村萬│勝琪│一百四十五萬│八十六年二│（臺灣省政府│ ││ │善亭及農│土木│元 │月四日 │撥款後始支付│ ││ │路改善工│包工│ │ │工程款） │ ││ │程 │業 │ │ │ │ │├──┼────┴──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ │ │ │ │ │五十一萬││ │ │ │ │ │四千三百││ │ │ │ │ │六十元 ││ │合 計│ │ │ │（起訴書││ │ │ │ │ │載為八十││ │ │ │ │ │二萬九千││ │ │ │ │ │三百二十││ │ │ │ │ │一元） │└──┴───────┴──────┴─────┴──────┴────┘附表貳：（起訴書所載）嘉義縣水上鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫」提前支付工程款之利息差額明細表┌──┬────┬──┬──────┬─────┬──────┬────┐│編號│工程名稱│承包│工程結算金額│工程款支付│提前支付工程│提前支付││ │ │商名│（新臺幣） │日期 │款日數（計算│利息差額││ │ │稱 │ │ │至、８、│（新臺幣││ │ │ │ │ │開始調查止）│) │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 一│水頭村道│福豐│ 八十五萬元│八十四年一│五百六十九日│四萬九千││ │路排水改│土木│ │月二十七日│ │六百九十││ │善工程 │包工│ │ │ │元 ││ │ │業 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 二│大堀村、│耿德│ 七十八萬元│八十四年一│五百六十八日│四萬五千││ │溪洲大排│營造│ │月二十六日│ │五百十七││ │水溝淤積│有限│ │ │ │元 ││ │清理工程│公司│ │ │ │ │└──┴────┴──┴──────┴─────┴──────┴────┘┌──┬────┬──┬──────┬─────┬──────┬────┐│ 三│大堀村道│耿德│一百六十八萬│八十四年一│五百六十八日│九萬八千││ │路排水改│營造│元 │月二十六日│ │零三十八││ │善工程 │有限│ │ │ │元 ││ │ │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 四│回歸村、│勝安│一百三十萬元│八十四年二│五百三十八日│七萬一千││ │鴿溪寮道│土木│ │月二十七日│ │八百五十││ │路改善工│包工│ │ │ │六元 ││ │程 │業 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 五│忠和村龍│耿德│ 一百十萬元│八十四年一│五百六十八日│六萬四千││ │熒公司旁│營造│ │月二十六日│ │一百九十││ │大水溝工│有限│ │ │ │一元 ││ │程 │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 六│國姓村道│耿德│一百三十一萬│八十四年一│五百六十八日│七萬五千││ │路排水改│營造│元 │月二十六日│ │八百六十││ │善工程 │有限│ │ │ │三元 ││ │ │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 七│內溪村道│耿德│一百二十七萬│八十四年五│四百六十三日│六萬零八││ │路排水改│營造│九千元 │月十三日 │ │百四十元││ │善工程 │有限│ │ │ │ ││ │ │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 八│三界村道│永佳│一百九十七萬│八十四年六│四百二十九日│八萬六千││ │路排水改│土木│元 │月十五日 │ │八百二十││ │善工程 │包工│ │（正確支付│ │八元 ││ │ │業 │ │日期為同年│ │ ││ │ │ │ │五月三日）│ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 九│民生社區│建輝│ 六十七萬元│八十四年八│三百七十六日│二萬五千││ │道路封面│土木│ │月八日 │ │八百八十││ │改善工程│包工│ │ │ │二元 ││ │ │業 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ 十│粗溪村道│耿德│一百零三萬四│八十四年五│四百六十六日│四萬九千││ │路改善工│營造│千元 │月九日 │ │五百零四││ │程 │有限│ │ │ │元 ││ │ │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│十一│義興村道│耿德│一百零三萬六│八十四年五│四百六十六日│四萬九千││ │路改善工│營造│千元 │月九日 │ │六百元 ││ │程 │有限│ │ │ │ ││ │ │公司│ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│十二│溪洲村巷│耿德│一百二十萬元│八十四年五│四百六十六日│五萬七千││ │道工程 │營造│ │月九日 │ │四百五十││ │ │有限│ │ │ │二元 ││ │ │公司│ │ │ │ │└──┴────┴──┴──────┴─────┴──────┴────┘┌──┬────┬──┬──────┬─────┬──────┬────┐│十三│塗溝村道│勝安│一百七十一萬│至八十五年│至八十五年八│ ││ │路柏油鋪│土木│五千元 │八月十九日│月十九日尚未│ ││ │設工程 │包工│ │尚未付款 │撥款 │ ││ │ │業 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│十四│忠和村鐘│永佳│一百六十萬九│八十四年一│五百六十九日│九萬四千││ │振年宅邊│土木│千九百元 │月二十七日│ │零六十元││ │擋土牆工│包工│ │ │ │ ││ │程 │業 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼──────┼─────┼──────┼────┤│十五│義興村萬│勝琪│一百四十五萬│至八十五年│至八十五年八│ ││ │善亭及農│土木│元 │八月十九日│月十九日尚未│ ││ │路改善工│包工│ │尚未付款 │撥款 │ ││ │程 │業 │ │ │ │ │├──┼────┴──┼──────┼─────┼──────┼────┤│ │ │ │ │ │八十二萬││ │合 計│ │ │ │九千三百││ │ │ │ │ │二十一元│└──┴───────┴──────┴─────┴──────┴────┘附表參：
嘉義縣水上鄉公所辦理「臺灣省政府補助均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫」委託設計溢計設計服務費明細表：
┌──┬───────┬───────┬────┬─────┬─────┐│編號│工 程 名 稱│工程結算金額內│約定費率│溢計設計服│備 註││ │ │含財務費用⑴ │(％)⑵ │務費 │ ││ │ │（新臺幣） │ │⑴×⑵ │ ││ │ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│ 一│水頭村道路排水│十三萬三千一百│ 三│三千九百九│起訴書所載││ │改善工程 │五十三元二角二│ │十四元 │財務費用額││ │ │分 │ │ │未記載角分││ │ │ │ │ │，下同。 │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│ 二│大堀村、溪洲大│八萬二千五百元│ 三│二千四百七│ ││ │排水溝淤積清理│ │ │十五元 │ ││ │工程 │ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│ 三│大堀村道路排水│十八萬零五百二│ 三│五千四百十│ ││ │改善工程 │十一元 │ │五元 │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│ 四│回歸村、鴿溪寮│十三萬九千零二│ 三│四千一百七│ ││ │道路改善工程 │十九元五角 │ │十元 │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│ 五│忠和村龍熒公司│十四萬零二百八│ 三│四千二百零│ ││ │旁大水溝工程 │十四元八角四分│ │八元 │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│ 六│國姓村道路排水│十三萬八千零七│ 三│四千一百四│ ││ │改善工程 │元七角七分 │ │十元 │ │└──┴───────┴───────┴────┴─────┴─────┘┌──┬───────┬───────┬────┬─────┬─────┐│ 七│內溪村道路排水│十四萬八千四百│ 三│四千四百五│ ││ │改善工程 │三十三元一角五│ │十二元 │ ││ │ │分 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│ 八│三界村道路排水│二十四萬六千三│ 二‧五│六千一百五│ ││ │改善工程 │百十一元三角八│ │十七元（起│ ││ │ │分（起訴書載為│ │訴書載為三│ ││ │ │十五萬二千一百│ │千八百零四│ ││ │ │七十一元） │ │元） │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│ 九│民生社區道路封│七萬一千七百六│ 三│二千一百五│ ││ │面改善工程 │十六元八角四分│ │十二元 │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│ 十│粗溪村道路改善│十一萬零二十五│ 三│三千三百元│ ││ │工程 │元二角四分 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│十一│義興村道路改善│十一萬零八百三│ 二‧五│二千七百七│ │└──┴───────┴───────┴────┴─────┴─────┘┌──┬───────┬───────┬────┬─────┬─────┐│ │工程 │十七元五角三分│ │十元 │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│十二│溪洲村巷道工程│十三萬零四十三│ 三│三千九百零│ ││ │ │元 │ │一元 │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│十三│塗溝村道路柏油│十八萬九千一百│ 三│五千六百七│ ││ │鋪設工程 │九十二元三角一│ │十五元 │ ││ │ │分 │ │ │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│十四│忠和村鐘振年宅│十六萬二千七百│ 二‧五│四千零六十│ ││ │邊擋土牆工程 │二十元 │ │八元 │ │├──┼───────┼───────┼────┼─────┼─────┤│ │合 計│ │ │五萬六千八│起訴書所載││ │ │ │ │百七十八元│合計為五萬││ │ │ │ │ │四千五百二││ │ │ │ │ │十四元 │└──┴───────┴───────┴────┴─────┴─────┘