臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十八年度重上更(三)字第四八號上訴人即被告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○上訴人即被告 乙○○即黃茂榮選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第一○六號中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第二四○五號、第五五三○號、第六○八五號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名黃茂榮）係嘉義縣溪口鄉代表會（下稱溪口鄉代會）主席，為依法令從事公務之人員。被告甲○○為執業律師。因被告乙○○不滿嘉義縣溪口鄉鄉民郭忠平於民國（下同）八十八年十二月二十四日率眾至溪口鄉代會丟擲雞蛋抗議，乃聯合該鄉代會副主席詹秀美（原名詹金繪，九十一年二月四日更名）、鄉民代表張旭昇、賴俊吉、陳堶麟及王春森等人，共同以被告乙○○及詹秀美名義，向臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）按鈴控告郭忠平妨害公務，經該署以八十九年度他字第二三一號案件改分八十九年偵字第一五八二號案件偵查（本件亦經嘉義縣民雄分局移送，嘉義地檢署以八十九年度偵字第五八一號案件併案偵查），並由被告乙○○私自委任被告甲○○為該案件之告訴代理人，再持告訴代理人委任狀分別交予詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堶麟及王春森五人簽名；另被告乙○○等人因誹謗郭忠平之非因公涉訟案件，經郭忠平對被告乙○○與詹秀美訴請嘉義地檢署以八十九年度他字第二八三號案件改分八十九年度偵字第一五八二號案件偵查後提起公訴，由臺灣嘉義地方法院以八十九年度易字第九九九號案件審理判決，被告乙○○乃委任被告甲○○為該案之選任辯護人。被告乙○○明知上開妨害名譽案件並非因公涉訟，其因訴訟所支出之律師費用需自行負擔，竟仍與被告甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，併與上述妨害公務案件之費用，由被告甲○○於八十九年底交付內容為「告訴郭忠平妨害公務等案件酬金七萬元」及明知為不實事項，於業務上所偽造內容為「告訴郭忠平妨害名譽等案件酬金五萬五千元」收據之私文書二紙交付予被告乙○○，再由被告乙○○持交不知情之鄉代會組員許利男，命其製作黏貼憑證，向嘉義縣溪口鄉公所（下稱溪口鄉公所）請款而予以行使，惟遭該鄉公所拒絕支付。因而再指示許利男在鄉代會九十年度「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」預算草稿中，擬列「輔助本會因公涉訟案聘僱律師費用及其他什費等」新臺幣（下同）二十萬元之項目，送交溪口鄉公所核撥費用，圖謀以公款支付其私人涉訟所支出之律師費用，但仍遭溪口鄉公所人員以不符規定刪除。被告乙○○乃再與被告甲○○基於同一犯意聯絡，明知為不實之事項，仍偽簽內容為「茲證明本會為告訴郭忠平妨害公務等案及告訴郭忠平妨害名譽等案聘用律師甲○○，其律師酬金共計十二萬五千元，因溪口鄉公所八十八年下半年及八十九年度之經費未撥本會致其酬金尚未撥給律師甲○○，實屬無訛，特此證明」、署名「嘉義縣溪口鄉民代表會主席黃茂榮」、簽立日期「中華民國九十年三月三十日」且蓋有鄉代會印信之虛偽不實證明書一紙，交由被告甲○○據以於九十年五月八日向臺灣嘉義地方法院聲請對溪口鄉代會核發支付命令；而該二人為圖使該支付命令於送達後二十日確定，以利取得執行名義，乃由被告乙○○命不知情之鄉代會收發文約僱人員江劉素惠，就所收領由臺灣嘉義地方法院寄交該鄉代會之函件，上載受送達人為「嘉義縣溪口鄉民代表會、法定代理人：黃茂榮」者，均不可拆封，且不得登記於溪口鄉代會總收發文簿，直接置放於其辦公桌，而隱匿支付命令及執行命令等，致該鄉代會錯失提出異議或訴訟等救濟之期間，遂由被告甲○○取得執行名義，並向臺灣嘉義地方法院聲請對嘉義縣溪口鄉公庫強制執行律師費用計129659元等不法利益得逞。因認被告乙○○、甲○○二人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條及第二百十五條之行使偽造文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號等判例參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在未究明以前，即不能採為斷罪之基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、六十一年台上第三０九九號、七十六年度台上字第四九六八號等判例參照）。
三、公訴人認被告乙○○、甲○○二人涉有上開罪嫌，係以證人許利男、劉雪珠、蔡吉輝、丁○○、鄭麗玲於調查時，證人詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堶麟、王春森、江文雄、劉素惠等人於調查、偵查中，證人丙○○於偵查中之證詞，及有被告乙○○所開立之支票影本二紙、律師委任費用收據二紙、溪口鄉代會公庫存款帳單、九十一年一月九日簽呈等附卷為其主要論據。訊據被告乙○○、甲○○均否認有共同圖利自己、行使業務上登載不實之文書、行使公務員登載不實之公文書之犯行。被告乙○○辯稱：伊所涉妨害名譽案件之一、二審委任律師費用均以自己款項支付，惟因資力不足，先付一半，伊未交待收發人員就法院寄交函件不得拆封登記，伊係向縣政府請示認可後，始申請公款及開具證明書給甲○○；就告訴郭忠平妨害公務案件，只要符合鄉代會名譽受損或公務破壞，依內部行政作業程序，可由伊直接下命令或授命承辦人員依事實逐級簽核，所聘任律師之事實與費用，可由機關年度之預算科目業務費項下支應，若不敷支應，可於下年度編列預算或專案報請核撥並核實支付，上述程序無須經由鄉代會合議制之決議方可執行；且就被訴妨害名譽案件，依公務人員保障法第十三條第一項、公務人員因公涉訟輔助辦法第三條、第七條第一項規定，其費用乃可在鄉代會之業務費預算項下支應；關於十二萬五千元的部分，偵查中告訴，律師費用七萬元，另外伊與詹秀美被告的部分，因被告有二個人，就多加五千元律師費用五萬五千元；證人詹秀美等人所言均有不實，伊係因派系鬥爭遭人陷害等語。被告甲○○則辯稱：當時伊係因妨害公務及妨害名譽等案件同時受委任為告訴代理人及選任辯護人，而本案純係請求受鄉代會委任為告訴代理人之律師費用；本件收據名目為「告訴郭忠平妨害名譽等案酬金五萬五千元」，純係因事務所助理誤載；被告乙○○個人被訴妨害名譽及傷害，與自訴傷害等案件之委任費用，分別以私人款項之現金支付，及以支票交付委任費用之半數，有支票及託收支票紀錄等在卷可稽；當初詹秀美被訴妨害名譽時亦有意委任伊辯護，因伊告以須自付費用而作罷；又本件之債權證明書係為申報所得稅始請乙○○開立等語。
四、經查：
(一)關於證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查有關證人許利男、劉雪珠、蔡吉輝、丁○○、鄭麗玲、詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堶麟、王春森、江文雄、劉素惠、丙○○等人於調查時及偵查中之筆錄部分，被告二人及渠等選任辯護人主張此為傳聞證據，應無證據能力部分，本院認上開證人於調查站之供述筆錄為審判外之陳述，檢察官並未指出彼等有刑事訴訟法第一百五十九條之二及之三之情事，依前揭法律規定，自無證據能力。又證人許利男、劉雪珠、蔡吉輝、丁○○、鄭麗玲、詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堶麟、王春森、江文雄、劉素惠、丙○○等人於偵查中以「證人」身分具結作證，依其等供證之情況，並無顯不可信之情況，揆之上開規定，本院認證人許利男、劉雪珠、蔡吉輝、丁○○、鄭麗玲、詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堶麟、王春森、江文雄、劉素惠、丙○○等人於偵查中之供證，均得作為本件之證據。
⒉至於其餘具傳聞性質之相關證據資料，公訴人、被告二人及
其等辯護人均同意作為證據，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，該具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。
(二)本件被告甲○○受被告乙○○委任之案件，為「告訴郭忠平妨害公務、毀棄損害罪等」及「郭忠平告訴乙○○及詹秀美妨害名譽罪等」二件案件，係屬因公涉訟案件。
⒈告訴郭忠平妨害公務及毀棄損害罪案件之原由：被告乙○○
不滿嘉義縣溪口鄉鄉民郭忠平於八十八年十二月二十四日率眾至溪口鄉代會丟擲雞蛋抗議，經該鄉代會八十九年一月四日第十六屆第二次臨時大會決議對郭忠平提出告訴後，被告乙○○乃與副主席詹秀美、鄉民代表張旭昇、賴俊吉、陳堶麟及王春森等六人，同赴嘉義地檢署按鈴控告郭忠平妨害公務（即附表編號一：嘉義地檢署八十九年度他字第二三一號、八十九年度偵字第五八一號、八十九年度偵字第一五七九號案件），而在上開案件偵查中，被告乙○○即先委任甲○○為該案件之告訴代理人，後再持委任狀分別交予詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堶麟及王春森五人於委任人欄內簽名。為被告乙○○、甲○○二人供述在卷，且經本院有相關偵查案件卷證查閱無誤。
⒉遭郭忠平告訴妨害名譽罪案件之原由：另被告乙○○因簽署
「給溪口鄉前輩父老之一封信」而以夾報方式散發給溪口鄉民，被告乙○○與副主席詹秀美、鄉民代表張旭昇、賴俊吉、陳堶麟及王春森等六人並召開記者會對前述抗議經過提出說明，且將記者會之錄影帶委託電視頻道業者播放，而遭郭忠平向嘉義地檢署對被告乙○○及證人詹秀美提出妨害名譽告訴（即附表編號二：嘉義地檢署八十九年度他字第二八三號、八十九年第一五八二號案件），復為被告二人供認之事實，並經核閱相關偵查案件卷證無誤。
⒊關於附表編號一告訴郭忠平妨害公務及毀棄損害罪案件，據
證人詹秀美、王春森於本院上訴審證稱：溪口鄉代會於案發當時包括主席、副主席在內，鄉民代表共僅十人乙情屬實（見本院上訴卷㈡第一三九頁、第一五六頁）。而系爭附表編號一之八十九年度他字第二三一號、八十九年偵字第一五七九號偵查案件（告訴郭忠平妨害公務及毀棄損害罪案件），委任狀上之委任人數為六人，明顯已逾全部（十位）代表之半數，堪認被告乙○○應確實獲得多數代表決議。被告乙○○既身為鄉代會主席，對外代表鄉代會，自可代表鄉代會提出訴訟，其因鄉代會公物被搗毀，始依鄉代會臨時大會決議，率同該會副主席及代表，前往地檢署對郭忠平提出妨害公務之告訴，故而，縱使系爭案件律師委任狀上委任人名義雖係記載被告乙○○等六人，然實質上之委任人仍應係溪口鄉代會至明，且此同為上開妨害公務案件一審判決所肯定，故於判決中記載「案經嘉義縣溪口鄉代表會告訴及嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴」等文字，有該判決書影本在卷可參。足證該判決亦認溪口鄉代表會為提出告訴之人，則系爭附表編號一告訴郭忠平妨害公務及毀棄損害罪案件，確為因公涉訟案件無疑。
⒋關於附表編號二遭郭忠平告訴妨害名譽罪案件，被告乙○○
曾請教時任嘉義縣政府主計室主任之丙○○，據證人即嘉義縣政府主計處主任丙○○於原審證稱：「（因公涉訟部分，是否已包括公務員個人因自己行為被提起訴訟的訴訟費用？）就本件黃茂榮當時有到縣政府辦公室找我，我有告訴他如果是因為前案他人妨害公務的案子，鄉代會對該事以鄉代會名義發表聲明或召開記者會，而衍生為被告的案子也是可以。」（見一審卷㈠第一三八頁），於本院上訴審證稱：「（你當時怎麼說明？）當時事情弄很大，乙○○及代表會總務到我辦公室請教是否可以以公費支付律師費用，我回答可以，只要當地鄉民或其他人民到辦公廳以不法手段搗毀公物，都可以使用公費來聘請律師。」「（如果因為這件而衍生的互控案件，是否可以以公費聘請律師？）可以，同一案件就可以，因為有告來告去的關係。」（見本院上訴卷㈠第一五０頁），並於本院更三審證稱：「（你當時有無告訴乙○○，只要民眾有妨害公務的話，之後所衍生之鄉民代表會發表聲明或召開記者招待會，涉及毀謗等，都可用公款來支付律師費？提示並告以要旨）我有這樣說，但必需要與民眾到鄉民代表會妨害公務及相關之案件才可以。」（見本院更三卷第二一四頁）；再參考卷附之行政院主計處94年3月9日處實一字第0940001573號書函：「．．查地方制度法第三十七條規定，議決鄉（鎮、市）預算為鄉（鎮、市）民代表會職權之一，嘉義縣溪口鄉民代表會因執行該項職權，致遭該鄉長青理事長（即郭忠平）率眾抗議，鄉民代表會因而召開記者說明會，並以代表會名義印製文宣、夾報，及委由有線電視台播放等，其目的係在為維護法律賦予該代表會之權力，屬執行該代表會之公務當無疑義，故其相關費用既屬執行公務之需，可由溪口鄉民代表會相關業務計畫項下核實支付。」意見（見本院上訴卷㈡第五十四頁）。則附表編號二被告乙○○遭郭忠平告訴妨害名譽罪案件，既可認係因其為維護法律賦予鄉代會之權力，而屬執行鄉代會之公務，且又係因前開附表編號一郭忠平妨害公務案件衍生而來，當亦可認係屬因公涉訟案件，亦甚明確。
(三)按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，及刑法第二百十三條公務員職務上登載不實文書罪及同法第二百十五條業務登載不實文書罪，均須以「圖自己或其他私人不法利益」及「明知」為必要。
⒈依證人蔡吉輝於原審證稱：「（你是否曾擔任嘉義縣溪口鄉
代表會主席、嘉義縣縣議員，並自八十七年三月起擔任嘉義縣溪口鄉鄉長？）是的」「（你們當時刪除律師費用，是因為還沒有發生問題，你們認為沒有必要，就將此筆預算刪除？）因為沒有人有編過這種預算。也是因為沒有發生問題，怎麼編律師費用。主計說沒有這個例子，我們就刪除。」「．．我問主計如果要請律師，要如何編列，他說如果有需要，就在各單位事務費用所剩金額，如有因公需要下使用」（見一審卷㈡第四二四、四二七、四二八、四三二頁）；證人即溪口鄉公所主計室主任劉雪珠復證稱：「因為訴訟費用不會預先編列，我們一般都會經過權責單位認定『是否因公』要件之後，經機關首長核准，會由相關業務費勻支。勻支是指本來沒有編預算，但是符合相關預算條件，檢具核銷。」「（鄉代會機關或公務員涉訟，是否必須由鄉公所同意或是由鄉代會首長就可以認定？）預算編列和經費支出並不相同，我們編了預算經鄉代會審議後，成為法定預算．．他們可以在預算費用裡面勻用．．」（見一審卷㈠第一三四至一三六頁）；又「．．查『地方制度法』第三十七條規定，議決鄉（鎮、市）預算為鄉（鎮、市）民代表會職權之一。嘉義縣溪口鄉民代表會因執行該項職權，致遭該鄉長青會理事長（即郭忠平）率眾抗議，鄉民代表會因而召開記者說明會，並以代表會名義印製文宣、夾報，及委由有線電視台播放等，其目的係在維護法律賦予該代表會之權力，屬執行該代表會之公務當無疑義，故其相關費用既屬執行公務之需，可由溪口鄉民代表會相關業務計畫項下核實支付．．」有上開行政院主計處書函可憑。均認本件被告乙○○涉訟上開二案件，既係因公涉訟，被告乙○○無需再經鄉代會議決，即得逕於鄉代會已通過年度預算之業務費項下，自行勻支該二案件延聘甲○○之律師費用。且被告乙○○為溪口鄉代會主席，選任律師不需要經過特殊形式之代表會決議方得為之，乃屬被告乙○○之裁量權限範圍。是被告乙○○委任被告甲○○為上開二案件之辯護律師，自非違背法令行為，亦難認其有為「自己或其他私人不法利益」之意圖。
⒉被告甲○○確因被告乙○○等六人代表告訴郭忠平妨害公務
及毀棄損害（附表編號一案件），及被告乙○○、證人詹秀美遭郭忠平告訴妨害名譽（附表編號二案件），受委任為告訴代理人或辯護人，並確實執行律師職務：
⑴被告乙○○等六人告訴郭忠平妨害公務及毀棄損害，係委任甲○○為告訴代理人（附表編號一案件）：
本件乙○○等六人告訴郭忠平妨害公務及毀棄損害案件，係屬因公涉訟，已詳前述，且依被告甲○○歷次供述均陳稱：我認為因代表會主席、副主席都來，且在找我之前，已事先問縣政府可否以公款支付，我主觀上就認為他們是代表鄉代會，我還要求幾位代表在委任狀簽名等語（見偵查卷第一六四頁背面、一審卷㈡第三一四頁），核與鄉代會副主席詹秀美於本院上訴審結稱：我和乙○○拿會議紀錄、錄影帶及剪報資料，並以代表會名義去找黃律師等語相符（見本院上訴卷㈡第一三０至一三一頁），且溪口鄉代表會第十六屆第二次臨時大會並決議由主席領隊控告郭忠平妨害公務，亦有該次決議案在卷可憑（見偵查卷第九十四至九十五頁）。參以證人詹秀美、王春森於本院上訴審均證稱：溪口鄉代會於案發當時，包括主席、副主席在內，鄉民代表共僅十人等語（見本院上訴卷㈡第一三九、一五六頁）。則系爭八十九年他字二三一號、八十九年偵字一五七九號偵查案件（附表編號一案件）委任狀委任人數有被告乙○○等六人，顯已逾當時全部十位代表半數，堪認被告乙○○應已獲得多數代表決議，則被告乙○○身為鄉代會主席，對外代表鄉代會，依鄉代會臨時大會決議，率同該會副主席及代表，前往地檢署對郭忠平提出妨害公務及毀棄損害告訴，並委任甲○○為告訴代理人，被告甲○○主觀上認為係因公涉訟而受委任，顯屬有據，故而縱使系爭案件律師委任狀上委任人名義僅記載被告乙○○等六人，然實質上仍屬因公委任至明，況上開妨害公務案件第一審判決，亦於判決記載「案經嘉義縣溪口鄉代表會告訴及嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴」等字，有該判決書在卷足按，益證被告甲○○主觀上，確信係受鄉代會實質委任，並無違常情。
⑵乙○○、詹秀美遭郭忠平告訴妨害名譽，委任甲○○為辯護人（附表編號二案件）：
乙○○、詹秀美遭郭忠平告訴妨害名譽案件，確屬因公涉訟衍生案件，已如前述，而被告甲○○於原審時，提出委任人為被告乙○○及詹秀美刑事委任狀，辯稱：本來我是擔任妨害公務案告訴代理人，八十九年六月十六日偵訊庭時，乙○○他們說要一併委任我擔任妨害名譽案偵查中辯護人，十二萬五千元是這二案（附表編號一、二案件）律師費用等語。核與證人詹秀美於原審證述：八十九年六月十六日委任狀上「詹金繪」署名，係渠所親簽等語（見一審卷㈡第四五一頁），及被告乙○○於本院上訴審供稱：八十九年六月十六日傳票，將我和詹秀美改列被告，我們才又委任黃律師等語（見本院上訴卷㈡第七十頁）。再本院前審依職權，調閱相關偵查卷查證結果：嘉義地檢署八十九年他字第二八三號案件（附表編號二被訴妨害名譽案），卷內僅檢附告訴狀相關資料、告訴人郭忠平委任狀及承辦檢察官八十九年二月廿四日，分偵字案號簽呈，然未附被告或告訴人偵查卷筆錄，其改分後同署八十九年偵字第一五八二號案卷，雖無存放該委任狀，惟卷內除前科資料及起訴書外，亦未檢附任何被告或告訴人偵查筆錄，而該起訴書偵結日期則載為八十九年九月七日；另同署八十九年他字第二三一號案件（附表編號一妨害公務等案），除前科資料、起訴書及承辦檢察官八十九年二月廿四日分偵字案號簽呈外，亦未附任何被告或告訴人偵查筆錄，起訴書偵結日期則載為八十九年九月十九日（起訴案號為八十九年偵字一五七九號、第五八一號），且八十九年偵字五八一號案件，於八十九年六月十六日上午十時偵訊時，點名單上以打字記載，甲○○律師、歐陽謙律師等情（見偵查卷第六十三頁）。又詳閱該偵訊筆錄，均係針對乙○○、詹秀美製作錄影帶，交由世新電視播放，涉及妨害郭忠平名譽等情訊問，偵訊筆錄末頁，並由歐陽謙及甲○○律師簽名無訛（見偵查卷第六十四至六十五頁），而其後檢附聲請調查證據狀（見偵查卷第六十七頁），收文日期則登記為八十九年六月十六日，期間承辦檢察官未見進行任何偵查，直至八十九年九月十八日始續行勘驗程序（由承辦檢察官與書記官單獨實施，無當事人到場），隨即於翌日即十九日偵結該案，則上開二案件，顯係合併偵結。從而，被告甲○○於原審提出刑事委任狀，固未見附於前揭相關卷宗，可能因檢卷時疏未檢附，此由八十九年六月十四日聲請調查證據狀，於該卷內，竟附於八十九年六月十六日偵訊筆錄後面，即可佐證。是被告甲○○，確係擔任乙○○、詹秀美因公涉訟衍生被訴妨害名譽案件偵查中辯護人，堪可認定。
⑶被告甲○○律師於上開二案件，確均到庭執行律師職務：
被告黃俊任於上開二案件，分任告訴代理人及辯護人，而上開二案係合併偵查，均見前述。又經本院前審依職權調閱八十九年偵字第五八一號郭忠平妨害公務案卷，甲○○律師均就上開二案到庭執行律師職務，有該案所附八十九年五月廿五日及同年六月十六日筆錄在卷可稽（見偵查卷第五十四至
五十五、六十四至六十五頁）。是被告甲○○稱有到庭執行職務等語，堪可憑採。被告甲○○受委任上開二案件後既確有執行律師職務，本得收取相對之律師費用，其收費情形對於附表編號一案件，共有乙○○、詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堶麟及王春森等六人委任為告訴代理人，收取七萬元費用，對於附表編號二案件，共有被告乙○○、詹秀美二人委任為辯護人，收取五萬五千元，有收據二紙在卷為憑（附表編號二案件收據內容誤載為「告訴郭忠平妨害名譽等案」，詳如後述），依被告甲○○提出之「臺中律師公會會員辦理案件收受酬金標準表」（見偵查卷第一七八頁），刑事案件偵查中，每案以不逾三十萬元為宜，則被告甲○○就附表編號一、二案件，分別收受酬金七萬元及五萬五干元，亦無超過律師公會所定收費標準，並無費用異常過高情形，即無「圖自己或其他私人不法利益」可言。
⒊所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以
該等罪名相繩（最高法院六十九年度台上字第五九五號判例參照）。被告甲○○事務所固於八十九年底交付內容為「告訴郭忠平妨害公務等案酬金七萬元」及「告訴郭忠平妨害名譽等案酬金五萬五千元」收據之私文書二紙予被告乙○○，有二紙收據在卷可憑。其中附表編號一委任案件之收據「告訴郭忠平妨害公務等案酬金七萬元」無誤，尚無不實。另附表編號二遭郭忠平告訴妨害名譽之委任案件收據，本應記載「遭郭忠平告訴妨害名譽等案酬金五萬五千元」，郤記載為「告訴郭忠平妨害名譽等案酬金五萬五千元」。據證人即被告甲○○事務所職員陳美如於原審審理時證稱：「（當天情形如何？）是代表會的人來事務所說他們請款要收據，我問過黃律師，黃律師告訴金額後，八十九年三月是依委任狀的時間寫的，因為這件在十二月有開庭，所以收據日期才填八十九年十二月。」「（這兩份收據，你在抬頭都寫嘉義縣溪口鄉代表會因何案告訴，為何你會寫這樣？）案由是我自己寫的，因為都是偵查中的案件，我才會寫告訴郭忠平妨害公務等案件、告訴郭忠平妨害名譽等案，我不是依據委任狀寫的，我只聽到黃律師說一張七萬元、一張五萬五千元，是鄉代會請款要用的，我抬頭寫代表會，案由都是我自己填的，黃律師沒有再看過。」等語（見一審卷㈡第四六七頁），證述依其自己主觀之意思記載收據，而證人陳美如此之所證內容，核與吾人平時常會因未經實際詢問，依自己主觀想像之意思而記載致發生錯誤之一般經驗法則，尚無相違之處，應可憑採。參如前述，被告乙○○對前開二案件可否以公費聘請律師產生疑義，既已向上級主管長官即證人丙○○查詢，且依證人陳美如證述亦係依憑其自己主觀之意思記載收據，而系爭證明書亦係依據該收據之案由謄寫而成，而前開二案件既確係被告乙○○等六人或被告乙○○、詹秀美為鄉代會之事務而委任被告甲○○為告訴代理人或辯護人，縱收據內容有記載錯誤之瑕疵，亦係被告二人尚不知收據有誤載內容，予以更正之疏忽，仍絕非為有直接故意之「明知」，即絕非有明知不實而為故意登載之情事。再參以被告乙○○持上開收據交由證人許利男製作黏貼憑證持以申請公款，在遭鄉公所拒絕後，復指示證人許利男編列預算，送交鄉公所核撥費用乙情，業據證人許利男於偵查中及原審審理時供述明確（見偵查卷第九十八頁、一審卷㈠第二００至二０四頁），更足證被告乙○○並無「明知不實」之情形，否則即不可能再指示證人編列預算支用。公訴人徒以前揭文書內容之記載有誤，推認被告乙○○、甲○○二人有「明知不實」而為故意之登載之情事，似嫌速斷。
⒋甲○○向鄉代會發支付命令，強制執行律師報酬十二萬九千六百五十九元，並非獲取不法利益：
被告甲○○就上開二案因公涉訟律師報酬，取得被告乙○○持交鄉代會名義證明書後，聲請嘉義地方法院向鄉代會核發支付命令，待確定後，經嘉義地方法院於九十年十一月十二日及同年十二月廿五日，以嘉院興民執速字第七七五四號核發執行命令二紙，准許債權人甲○○向第三人嘉義縣溪口鄉農會，收取債務人嘉義縣溪口鄉民代表會對第三人之債權，金額分別為十二萬五千九百八十八元及三千六百七十一元，甲○○依執行程序獲償律師酬金十二萬九千六百五十九元等情，為被告二人所供認，並有乙○○出具鄉代會名義證明書、甲○○九十年五月八日書立聲請支付命令狀、嘉義地院核發執行命令二紙、溪口鄉農會公庫存款對帳單在卷可按（見調查卷第十六、十八、廿八、三十頁、一審卷㈠第一四七至一五０頁）。準此，被告甲○○既因上開因公涉訟二案，受任為告訴代理人及辯護人，並均依法到庭執行律師職務，則被告甲○○依法定程序聲請向鄉代會聲請核發支付命令，並於確定後，取得嘉義地院核發執行命令，再依執行程序獲得上開二案律師報酬，顯係付出勞務，收取報酬之合法作為，二者間具有對價關係。是被告甲○○因此獲償利益，即與圖利罪之「圖自己不法利益」要件不合。
(四)考試院會同行政院於八十七年三月十七日依公務人員保障法第十三條規定，訂定發布「公務員因公涉訟輔助辦法」，該辦法第五條第一項前段僅規定：「有第三條所定之情事（指公務人員保障法第十三條所稱依法執行職務涉訟或遭受侵害）時，其服務機關應為所屬公務人員延聘律師，並應徵得公務人員之同意。」嗣公務人員保障法於九十二年五月二十八日經修正，將原第十三條規定改列為同法第二十二條，考試院乃又會同行政院於九十二年十二月十九日修訂發布「公務員因公涉訟輔助辦法」，其中第二十二條第四項新增規定：「鄉（鎮、市）民代表會主席執行職務涉訟之輔助事項，由縣政府決定之。」此規定乃原辦法所無。由此可見，公務員因公涉訟補助辦法二十二條第四項之規定，乃在本案發生之後始修訂發布，參酌前開證人丙○○於原審證稱：「（因公涉訟是否需要政府認定？）不需要。．．最後決定應該由機關首長就是鄉代會主席決定。」（見一審卷㈠第一三八至一四０頁）；及證人即溪口鄉公所主計室主任劉雪珠於原審證述：「因為訴訟費用不會預先編列，我們一般都會經過權責單位認定是否因公要件之後，由機關首長核准，會由相關業務費勻支．．」「（何謂權責單位認定？）例如民政課長…如是因民政業務因公涉訟，課長會寫簽呈會其他相關單位，經鄉長核定檢具勻支。」「（是否須由縣政府或省政府或中央認定？）因為這是屬於地方制度，所有經費是由鄉裡面權責認定。」等語（見一審卷㈠第一三四頁）無誤。足見於本案發生彼時，並無因公涉訟補助應報由縣政府核定之規定。由此顯難認被告二人有何為自己不法所有之意圖亦明。參酌彼時公務員因公涉訟輔助辦法第五條第一項前段僅規定：「公務人員依法執行職務涉訟或遭受侵害，其服務機關應為所屬公務人員延聘律師。」則對鄉代會主席因公涉訟可否以公費聘律師，既無詳細規範，且被告乙○○就此疑義經向縣政府相關人員查詢後，又獲致肯定答覆，更顯見被告並非明知所為係違背法令。是公務人員保障暨培訓委員會93年12月3日第0000000000號函及嘉義縣政府93年12月16日府民行字第0930149930號函乃依據上揭修正後公務員因公涉訟輔助辦法第二十二條第四項規定，而認鄉代會主席涉訟之輔助事項，非該代表會主席個人可以認定之意見，自不足以為被告二人不利之認定依據。
(五)證人江文雄固於原審到院證述：渠曾多次以口頭向證人丙○○詢問前開二案件之律師費用可以公費核銷，雖經丙○○答復可以，但若以公文函詢，丙○○未予答復，故渠主張該項律師費用不可以公費核銷云云（見一審卷㈠第一九四頁）。然經本院更一審分別向嘉義縣溪口鄉民代表會、嘉義縣政府函查該代表會曾否以公函向嘉義縣政府查詢代表會主席因公涉訟可否以公費聘用律師乙節，據覆結果為：「自八十八年一月一日至九十五年七月一日止，均查無上述因公涉訟輔助相關公文。」此有溪口鄉民代表會95年7月21日溪鄉代議字第0950000503號函、嘉義縣政府95年7月13日府民行字第0950097685號函各一紙在卷可稽（見本院更一卷第九十四、九十六頁），是此部分顯無從證實，可見該項律師費用不可以公費核銷云云，純係證人江文雄個人之意見表示，亦不足以證明被告二人有公訴人所指之不利證明。
(六)至證人江劉素惠於原審固證述：這件事情我收到法院的公文上收件人寫代表人是前主席乙○○後打電話向他請示，他要我不要拆，放在他桌上等語（見一審卷㈠第一八六頁）。惟據證人丁○○於法務部調查局嘉義縣調查站陳稱：「．．江劉素惠如果有收到需要轉交給黃茂榮（即乙○○）的文件，都會由我個人，或由我陪同江劉素惠拿到黃茂榮的代表會辦公室．．我不記得去（九十）年有無交付法院寄發的函件給黃茂榮」「．．江劉素惠將需要轉交給黃茂榮的文件交給我後，我會馬上拿到黃茂榮的辦公室給黃茂榮或放在黃茂榮的辦公桌上」（見偵查卷第一三０頁反面、第一三一頁），於原審又證稱：「（當時黃茂榮是否有交代從法院來文的信件或個人的信件不可以拆封要直接放在他的桌上？）他沒交代什麼事情．．」「（你在之前的筆錄記載曾有說，你有拿信件到黃茂榮辦公室？）是收文人員轉交給我後，我再拿去」「（是否只有你有主席《黃茂榮》辦公室的鑰匙？）．．改過鑰匙後，只有我和主席有，所以他的文件就由我負責送」（見一審卷㈡第四九八、四九九、五０一、五０二頁），證人丁○○並於本院更三審到庭證實（見本院更三卷第一三九頁），證述當時僅乙○○及丁○○兩人持有乙○○之辦公室鑰匙，乙○○之公文又均由丁○○送進辦公室，則江劉素惠所陳乙○○交代其將法院所寄送之公文，逕行放置於辦公室桌上乙節，是否屬實，尚有可疑。是被告乙○○於歷審一再辯陳：其未收受臺灣嘉義地方法院所寄發而由甲○○聲請對鄉代會核發支付命令之公文，亦未交代鄉代會之收發人員，對法院送達之信函不得拆封云云，應可採信。證人江劉素惠證詞，不足為被告乙○○有公訴人所指之不利證明。又本件被告乙○○所委任被告甲○○上開二案件，既係因公涉訟案件，延聘律師費用無需再經鄉代會議決，即得逕於鄉代會已通過年度預算之業務費項下支付，已如上述，則因延聘律師費用本應由鄉代會支付，是被告乙○○對於是否收受臺灣嘉義地方法院所寄發而由甲○○聲請對鄉代會核發支付命令之公文，仍不影響公訴人所指訴之犯行。
(七)最高法院九十六年度台上字第二八九八號發回意旨質疑：甲○○於支付命令請求金額中關於代理嘉義縣溪口鄉民代表會對郭忠平告訴妨害公務及毀棄損害案件之嘉義地檢署偵查程序之酬金七萬元，是否與伊於九十年十月二日具狀向乙○○、詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堉麟、玉春森六人所聲請核發之支付命令各請求一萬元律師酬金，及九十一年五月三日分別向王春森、詹秀美、張旭昇三人各收取律師酬金一萬元，為同一筆承辦案件受委任之律師費？乙節。經本院更二審調閱嘉義地方法院八十九年自字第五０號誹謗案（自訴人為張旭昇、王春森、陳堉麟；被告為郭忠平）及八十九年自字第五四號誹謗案（自訴人為詹金繪即詹秀美；被告為郭忠平）等案卷內之二份自訴狀（見本院更一卷第八十五至八十七頁、更三卷第一六二至一七一頁），均是由被告甲○○所執筆撰寫，狀尾具狀人攔，均有張旭昇、王春森、陳堶麟及詹金繪之簽名、蓋章或按指印。另賴俊吉自訴郭忠平誹謗案之自訴狀，亦由被告甲○○所執筆撰寫，亦經賴俊吉簽名蓋章，然因賴俊吉事後未向嘉義地方法院提出自訴，故無該案繫屬。上開三份自訴狀，均是經乙○○、詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堶麟、玉春森等六人同意並請甲○○律師代為繕狀，當時約定每人各應負擔律師費一萬元，合計共六萬元。豈料，甲○○先為繕寫自訴狀完成後，乙○○、詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堉麟、王春森等六人竟遲未付款，被告甲○○才於九十年十月二日具狀向乙○○、詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堉麟、王春森六人聲請核發之支付命令各請求一萬元律師酬金。王春森、詹秀美、張旭昇三人於九十一年五月三日分別給付甲○○律師酬金各一萬元，與上開繕寫自訴狀所約定之每人各應支付律師費一萬元及上開支付命令所請求每人各應支付之一萬元均為同一筆律師費。亦即甲○○於九十年十月二日具狀向乙○○、詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堉麟、王春森六人所聲請核發之支付命令各請求一萬元律師酬金。王春森、詹秀美、張旭昇三人於九十一年五月三日分別給付甲○○律師酬金各一萬元，均與上開因公涉訟之附表編號一、二案件之律師費各七萬元及五萬五千元及其支付命令所請求之十二萬五千元無關。縱八十九年自字第五０號及八十九年度自字第五四號二案件，嗣後經嘉義地方法院以與檢察官偵查郭忠平妨害公務及毀損罪案，為同一案件，判決自訴不受理，然就被告甲○○之受委任案件而言，仍屬不同之二案件，蓋被告甲○○擔任渠等自訴撰狀人，仍需付出相當勞力。證人張旭昇等人證稱：所支付一萬元係因六名代表控告郭忠平妨害公務案等語，顯係出於記憶錯誤無疑。故而本案並無重複請求及收取律師酬金之情形，應可確認。
(八)綜前所述，被告二人前揭所辯，尚可採信。公訴人所舉證據尚不足以證明被告二人有公訴人所指之前揭圖利、公務員登載不實、業務上登載不實犯行，犯罪尚屬不能證明。原審未予詳查，遽予被告二人論罪科刑，洵有不當。被告二人上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院依法將原判決撤銷，改諭知被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 98 年 7 月 6 日附表：
┌──┬─────┬────┬────┬──────┬─────┬───────┬─────┬────┬──────┐│編號│ 案 由 │告訴人或│被告 │案 號 │甲○○身分│偵查或判決結果│委任狀 │甲○○ │甲○○ ││ │ │自訴人 │ │ │ │ │頁數 │收取金額│收取方式 │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│一 │妨害公務、│告訴人 │郭忠平 │地檢： │告訴代理人│起 訴 │89偵字581 │新台幣 │向代表會發支││ │毀棄損害 │黃茂榮、│ │89他字231號 │甲○○ │ │號56頁 │七萬元 │付命令 ││ │ │詹金繪、│ │89偵字581、 │ │ │ │ │ ││ │ │張旭昇、│ │1579號 │ │ │ │ │ ││ │ │王春森、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │賴俊吉、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │陳堶麟 │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │共六人 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│二 │妨害名譽 │告訴人 │ 黃茂榮 │地檢： │辯護人 │起 訴 │91偵字2405│新台幣五│向代表會發支││ │ │郭忠平 │ 詹金繪 │89他字283號 │甲○○ │ │號177頁 │萬五千元│付命令 ││ │ │ │ │89偵字1582號│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ │ │ │ │地院： │辯護人 │共同連續散布文│更㈡卷220 │新台幣五│乙○○自行支││ │ │ │ │89易字999號 │甲○○ │字圖畫，傳述足│頁 │萬元 │付（原審卷㈠││ │ │ │ │ │ │以毀損他人名譽│ │ │101.109頁； ││ │ │ │ │ │ │之事，均處有期│ │ │偵卷㈡150. ││ │ │ │ │ │ │徒刑三月。 │ │ │176頁） │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│三 │誹 謗 │自訴人 │郭忠平 │地院： │自訴撰狀人│自訴不受理 │更㈡卷202-│新台幣一│甲○○聲請發││ │ │詹金繪 │ │89自字54號 │甲○○ │ │205頁 │萬元 │支付命令,由 ││ │ │計一人 │ │ │ │ │自訴狀 │ │詹金繪以現金││ │ │ │ │同一案件（89│ │ │ │ │支付（偵查卷││ │ │ │ │自字50號）在│ │ │ │ │㈡82頁收據）││ │ │ │ │同一法院重行│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │起訴。 │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│四 │誹 謗 │自訴人 │郭忠平 │地院： │自訴撰狀人│自訴不受理 │更㈡卷196-│每人各新│甲○○聲請發││ │ │張旭昇、│ │89自字50號 │甲○○ │ │200頁 │台幣一萬│支付命令 ││ │ │王春森、│ │ │ │ │自訴狀 │元 │ ││ │ │陳堶麟 │ │同一案件經檢│ │ │ │ │王春森以現金││ │ │共三人 │ │察官依刑訴法│ │ │ │ │支付（偵卷㈡││ │ │ │ │法第228條開 │ │ │ │ │81頁收據） ││ │ │ │ │始偵查（89偵│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │字第1579號）│ │ │ │ │張旭昇、黃品││ │ │ │ │ │ │ │ │ │富各支付一萬││ │ │ │ │ │ │ │ │ │元（偵卷㈡91││ │ │ │ │ │ │ │ │ │頁；更㈡卷80││ │ │ │ │ │ │ │ │ │頁） ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │陳堶麟未支付││ ├─────┼────┼────┼──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ │誹 謗 │自訴人 │郭忠平 │賴俊吉未向法│自訴撰狀人│案件未繫屬 │更㈡卷206 │新台幣一│甲○○聲請 ││ │ │賴俊吉 │ │院提出自訴狀│甲○○ │ │頁 │萬元 │發支付命令 ││ │ │計一人 │ │ │ │ │自訴狀 │ │賴俊吉未支付││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│五 │傷 害 │告訴人 │ 黃茂榮 │地檢： │ │起訴 │ │ │ ││ │ │郭忠平、│ │89偵字2122號│ │ │ │ │ ││ │ │郭應昆 │ ├──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ │ │ │ │地院： │辯護人 │無罪 │91偵字2405│ │ ││ │ │ │ │89易字700號 │甲○○ │ │號173頁 │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│六 │傷 害 │告訴人 │郭忠平、│地檢： │ │併案審理 │ │ │ ││ │ │黃茂榮 │郭應昆 │89偵字1286號│ │ │ │ │ ││ │ │按鈴申告│ │併89自字47號│ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│七 │傷 害 │ 自訴人 │郭忠平、│地院： │ │無罪 │ │ │ ││ │ │ 黃茂榮 │郭應昆 │89自字47號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ ├──────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│ │ │ │ │高院： │自訴代理人│上訴駁回 │91偵字2405│ │ ││ │ │ │ │90上易7號 │甲○○ │ │號174頁 │ │ │└──┴─────┴────┴────┴──────┴─────┴───────┴─────┴────┴──────┘