臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(三)字第144號上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 黃曜春律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蕭敦仁律師上 訴 人即 被 告 癸○○選任辯護人 蕭敦仁律師上 訴 人即 被 告 戊○○即張治田選任辯護人 李建忠律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第四五一號中華民國九十年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第三三八號、第一四四五號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○（原名張治田）部分，均撤銷。
庚○○、癸○○、乙○○、戊○○共同與公務員，經辦公用工程，收取回扣，庚○○、乙○○、戊○○各處有期徒刑陸年，均褫奪公權叁年；癸○○處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。共同所得財物新台幣叁佰萬元應與周榮源、壬○○連帶追繳沒收，其中貳佰捌拾玖萬元如全部或一部無法連帶追繳時，以渠等六人財產連帶抵償之。
事 實
一、周榮源（業經本院更一審通緝中，俟緝獲再行審結）於民國八十八年間擔任雲林縣虎尾鎮鎮長，係依法服務於地方自治團體而具有經辦公用工程、購辦公用器材、物品法定職務權限之公務員；庚○○、壬○○（因自首，經原審判決免刑確定）則分別係雲林縣虎尾鎮第十六屆鎮民代表會代表並當選該屆代表會主席、副主席；癸○○、乙○○、戊○○（原名張治田，但本案發生時其姓名為張治田，故相關證人於提其姓名時仍稱張治田，本案引述時均改為戊○○）均為當屆虎尾鎮民代表會代表。緣虎尾鎮公所，於民國八十八年八月間，辦理該鎮「西安里水溝變美溝工程」及「西安里百貨─商店街營造工程」（下稱系爭工程）招標等相關事宜，周榮源基於鎮長職權，對於工程招標及底價核定，工程規劃、設計、編列預算、招標作業等，有決定及監督職責，為其所經辦之公用工程事務。
㈠於八十八年八月廿四日系爭工程第一次招標流標後，庚○○
、癸○○、乙○○、戊○○及壬○○等五人，於八十八年八月底某日在虎尾鎮代表會三樓聚會閒聊時，壬○○提起系爭工程流標，應如何處理等語，眾人咸認，可藉此謀利，遂邀請鎮長周榮源來共同討論，周榮源表示系爭工程，要先找到包商才有回扣可圖，經其餘人同意，即共同基於日後向得標廠商收取回扣之犯意聯絡，除當場就公開招標日期等事宜，達成共識外，並推由壬○○、戊○○分頭尋找願意配合工程承包商。適丙○○（當時經營土木包工業，業經本院更二審判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定）有意承作系爭工程，並願意給付回扣，為求能順利得標，而央請戊○○協助，戊○○隨即向丙○○表示，請其自行盤算可提撥多少回扣，經丙○○核算後，表示願提撥得標價一成，作為順利取得工程合約之回扣，經戊○○首肯後，戊○○遂引介癸○○給丙○○，幫忙處理圍標事宜，再由癸○○、戊○○、壬○○告知周榮源、庚○○等人，已覓得包商且包商同意得標後支付得標價格一成作為回扣朋分，周榮源即交代由渠等妥為處理。
㈡丙○○、壬○○、癸○○、乙○○、戊○○五人，於取得周
榮源及庚○○認同後，遂共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，分頭進行工程圍標事宜，癸○○、戊○○二人，先要求丙○○交付新台幣（下同）三十萬元現金，並由癸○○收受後，轉交給戊○○，預備作為渠等勸退廠商蒐購標單費用（後未使用仍充作回扣），另由戊○○邀請前鎮民代表張惠民（業經本院更二審判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月確定）共同參與本件圍標事宜。嗣於八十八年十月十四日至同月廿八日系爭工程招標期間，癸○○、乙○○、張惠民等人，即負責於虎尾鎮公所前守候，並監視、盤詢及登記前來鎮公所，購買系爭工程標單之廠商名單或車牌號碼，再通知戊○○（同時為雲林縣土木工會理事長）設法勸退廠商，或以每張標單五千元至一萬元之代價買回標單，以使廠商不為投標。其間三玄營造股份有限公司負責人吳安治領取標單後，即由癸○○、壬○○、張惠民於八十八年十月廿七日一同前往雲林縣虎尾鎮大成商工吳安治辦公室，勸退吳安治不要投標，並願以每張一萬元買回標單，因壬○○與吳安治交情不錯，吳安治基於壬○○情面，乃同意不參與競標且免費退回標單，以利丙○○自己安排陪標者，而達順利得標目的。又丙○○本身僅經營「高蓋土木包工業」，並無承包系爭工程資格，為順利取得系爭工程，乃借用胞兄王境洋（已經本院更一審判處有期徒刑六月確定）所經營之上升營造有限公司、其妻舅鍾慶郎（業經本院更二審判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定）所經營之鴻盛營造有限公司、及其姊夫黃嶽堂（業經本院更二審判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定）所經營之順堂營造有限公司之名義，參與投標，經由王境洋、鍾慶郎、黃嶽堂同意，容許借用本人名義及證件參與投標之犯意聯絡，由丙○○規劃鍾慶郎所經營之鴻盛營造有限公司，以一千萬元投標「水溝變美溝工程」，作為得標公司，王境洋所經營之上升營造有限公司以一千零六萬元投標「水溝變美溝工程」及黃嶽堂所經營之順堂營造有限公司以一千零五十萬元投標「水溝變美溝工程」，作為陪標公司；及由鍾慶郎所經營之鴻盛營造有限公司，以二千萬元投標「百貨商店街營造工程」，作為得標公司，王境洋所經營之上升營造有限公司以二千零十一萬元投標「百貨商店街營造工程」及黃嶽堂所經營之順堂營造有限公司以二千零九十萬元投標「百貨商店街營造工程」，作為陪標公司，參與上開工程競標。嗣於八十八年十月廿九日上午系爭工程開標時，果真如原先規劃，由鍾慶郎所經營之鴻盛營造有限公司，分別以一千萬元投標價格標得「水溝變美溝工程」、以二千萬元標得「百貨商店街營造工程」。
㈢於上開時日，王境琪順利標得系爭工程後，即依照原先約定
，以得標價一成（即三百萬元）扣除先前交付三十萬元，再自陪標者所退回押標金中，取出二百七十萬元，作為其取得系爭工程回扣，並通知戊○○收受，因戊○○當時另有他事，遂由癸○○於同日即八十八年十月廿九日下午一時卅分許在雲林縣虎尾鎮公園之癸○○居所附近代表收受。癸○○取得該筆二百七十萬元現金後，即以電話聯絡壬○○，並聯絡乙○○一同趨車攜款，前往雲林縣虎尾鎮東屯里大屯121之1號庚○○家中，共同商議回扣分配事宜，其後庚○○再打電話通知周榮源到場，俟周榮源到場後表示，本件工程係雲林縣虎尾鎮公所辦理發包，須擔負較大責任，欲分得一百十萬元回扣，經五人研商結果，決定以負擔責任及本件圍標工程出力多寡，來分配回扣（並為杜塞其他鎮民代表之口而分配予戴清吉、張榮麗、林明添、林錦龍、郭武男、王天生、黃志立、陳慶芳，上開之人因不知上情且未參與上開圍標、收取回扣之分工，業經原審判決無罪確定）。分配結果，周榮源分得一百十萬元工程回扣，由庚○○當場交付；另乙○○分得十七萬元回扣，並代領將轉交予戴清吉、張榮麗、林明添各七萬元回扣；癸○○分得十七萬元回扣，並代領將轉交予戊○○十七萬元回扣；壬○○分得十萬元回扣，並代領轉交予吳安治向其購回標單代價一萬元及將轉交予林錦龍之七萬元；庚○○分得十萬元回扣，另代領將轉交郭武男、王天生、黃志立、陳慶芳及協助圍標張惠民各七萬元，並保管剩餘款項廿五萬元，作為本件圍標後續雜支費用。嗣因系爭工程有前開弊端，經壬○○向調查局雲林縣調查站自首，並自動繳交其收受之全部回扣十萬元及預備購回吳安治手中標單之代價一萬元，而循線查悉上情，雲林縣虎尾鎮公所乃暫緩辦理系爭工程之後續簽約發包作業。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項固規定訊問被告不得以疲勞訊問之方法為之，被告之自白出於疲勞訊問等不正之方法者，不得為證據，然該等規定旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之要求，是其所指之疲勞訊問，應限於被告或犯罪嫌疑人已處在自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，但實施刑事訴訟程序之公務員卻仍對其進行訊問之情形。是有無疲勞訊問之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，是否獲有足以維繫應訊體力及精神之日常生活所需與休息等影響其自由意志之因素加以判斷，要與訊問時間之久暫，並無必然之關聯性；又非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問一方實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數等及受訊問一方之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況等情狀外，更應深究不正方法與自白間之相關聯因素，如實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢及其他相關情況，為綜合研判，始臻符合事實。長時間之接續詢問，使被告陷入疲憊不堪或精神不佳狀況下之疲勞訊問，藉此詢問方式所取得之證據，是否違反任意性而無證據能力，即應依上開說明予以審酌定之（最高法院九十八年度台上字第六八一六號、九十八年度台上字第四六二七號刑事判決可資參照）。本件上訴人即被告癸○○、乙○○辯稱雲林縣調查站於八十九年一月十四日訊問渠等二人所製作有關本件工程謀議、圍標及收取回扣之自白筆錄，係調查員以送管訓為脅迫，有誘導訊問之情形，且為疲勞訊問及違反禁止夜間訊問之規定，否認當日筆錄之真實性，並請求勘驗當日借提訊問之調查站之全程錄影帶，以查其自白是否出於任意及其真實性。經查：
㈠被告乙○○係民國000年0月00日生，國小畢業，於退
伍後經營理容院、餐廳至八十七年六月間當選雲林縣虎尾鎮第十六屆鎮民代表，迄上開被約談之時日，年紀約五十歲；被告癸○○係000年0月00日生，國中畢業，於退伍後擔任食品公司操作員，於八十二年底經營KTV店，於八十三年間當選雲林縣虎尾鎮第十五屆鎮民代表，迄上開被約談之時日，年紀約四十五歲，有上開筆錄及年籍資料在卷可參（第三三八號偵查卷第三九頁、第四六頁；第一０二二號他字卷第三九至四一頁），準此，足見被告乙○○、癸○○二人於上開被約談之日係現職雲林縣虎尾鎮鎮民代表，而渠等二人之經歷及社會歷練亦極為豐富而老到，顯非一般人可比擬。至本件法務部調查局雲林縣調查站於八十九年一月十四日同步持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官所核發之搜索票分至被告乙○○、癸○○住處搜索，其時間為當日上午七時三十分至八時間（乙○○部分有註明上午八時整，但癸○○部分則未註明），有上開搜索票二份在卷可參（第三三八號偵查卷第一五五至一五六頁）。而被告癸○○於同日上午八時五十分約談到案開始詢問，並未註明筆錄製作完成時間；而被告乙○○於同日上午八時四十七分約談到案，迄至當日二十一時四十分製作完成，有上開二份筆錄在卷可佐（第三三八號偵查卷第三九至五０頁）。被告乙○○、癸○○與被告周榮源、丙○○均於八十九年一月十五日零時五分移送至雲林地方法院檢察署交由法警收受，檢察官則於同日零時三十分開始偵訊，有上開偵訊筆錄及報到點名單各一份在卷足稽（第三三八號偵查卷第一三三至一四０頁）。在途解送時間為十四日廿三時四十分至十五日零時五分共計二十五分，亦有法務部調查局雲林縣調查站解送人犯報告書一紙在卷可參（第三三八號偵查卷第二至三頁背面），故被告乙○○、癸○○二人自一月十四日上午八時四十七分、八時五十分開始約談迄十四日廿三時四十分解送地檢署，被告乙○○、癸○○二人在雲林調查站之時間固未逾法定之廿四小時，惟其是否有被告乙○○、癸○○二人上開所辯之情事，自有查明之必要。
㈡經原審調取雲林縣調查站當日訊問之全程錄影帶，分別於九
十年三月二十六日及十月廿三日勘驗，有該勘驗筆錄附卷可稽（原審卷第一宗第三一二至三一五頁第三宗第三八八至三八九頁）。勘驗結果：
⒈播放訊問被告癸○○錄影帶有爭議部分：
⑴下午五時十分許調查員說：「你所說的與其他人所供述內
容情節不相符，將來你的律師辯護人如何替你辯護？…你不承認的話，有可能會構成與公務員掛勾…錢給了他，不一定構成（犯罪），律師也沒有辦法幫你『脫』（台語）…前後所說的不一致，且編說十萬元的情節又不實在，你是否要更改訊問筆錄…」。
⑵調查員告以自白可以減輕其刑，…癸○○陳稱：分錢的事
是戊○○叫我去他家…後來由丙○○在虎尾公園交給我三百萬元…又更正當天確實拿到的是二百七十萬元，他用袋子裝著交給我…我告訴主席說這二百七十萬元要如何分，主席、副主席各十萬元，代表各七萬元，我、乙○○、張治田多十萬元…」。
⑶調查員於十八時三分五十秒告知被告癸○○，是否願意配
合本站說相關案情，而被告癸○○未表示任何意見，隨後開始食用便當，用完即接受訊問。
⒉播放訊問被告乙○○錄影帶有爭議部分：
⑴下午七時起現場情形「…在主席家鎮長說要什麼費用，什麼費用，所以要一百十萬元…」。
⑵二十時二十八分許，對於分配款分配情形，由調查員講寫，乙○○當時並沒有陳述。
⑶廿一時十四分許，有談論分配款金額計算不合之情形，但訊問筆錄上沒有記載。
⑷調查員於十九時四十一分四十秒告知願否繼續接受夜間訊問，被告未表示任何意見，惟仍繼續接受訊問。
㈢按證據之證明力，由法院自由判斷。無證據能力，不得作為
判斷之依據。刑事訴訟法第一百五十五條定有明文。就被告癸○○上開錄影帶內容顯示，雲林縣調查站調查員固曾對被告癸○○勸諭：「你所說的與其他人所供述內容情節不相符，將來你的律師辯護人如何替你辯護？…你不承認的話，有可能會構成與公務員掛勾…錢給了他，不一定構成（犯罪），律師也沒有辦法幫你『脫』（台語）…前後所說的不一致，且編說十萬元的情節又不實在，你是否要更改訊問筆錄…」，調查員告以自白可以減輕其刑，…癸○○陳稱：分錢的事是戊○○叫我去他家…後來由丙○○在虎尾公園交給我三百萬元…又更正當天確實拿到的是二百七十萬元，他用袋子裝著交給我…我告訴主席說這二百七十萬元要如何分，主席、副主席各十萬元，代表各七萬元，我、乙○○、戊○○多十萬元…」等情。惟自白可減輕其刑，貪污治罪條例第八條第二項定有明文。故調查員於調查訊問中對涉犯貪污罪之被訊問人，詢以是否要自白，此應為偵查之技巧且合於刑事訴訟法第二條第一項所規定「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之情事甚明。
㈣其次，所謂違反自白任意性之利誘，係指對被告明白承諾法
律所未規定的利益，此利益一般是與刑事訴追有關之利益，例如偵查機關答應受訊問之被告，只要其自白，即將之釋放；或是只要被告供出該共犯，就不對其犯罪行為訴追，或是誘以不起訴處分或放棄追訴之情事。本院審究調查站偵訊被告癸○○、乙○○之情形，整個訊問程序過程尚稱平順，並未發現有強暴、脅迫而取供之情事，有上開勘驗筆錄在卷可參。而被告癸○○之自白，調查員並未明顯予以利誘，而被告等人質疑誘導訊問部分，與違反自白任意之利誘尚屬有間。至於被告乙○○在廿時二十八分許，對於回扣款分配情形，由調查員講寫，當時被告乙○○雖然沉默沒有陳述，然證人即調查員己○○證稱：「這是訊問人員在幫他整理先前陳述之重點過程，筆錄制作完成後，都有經受訊人看過，如有意見可要求更改，沒有意見，才簽名」。觀諸被告乙○○於此段訊問人員謄寫筆錄後，仍繼續接受訊問陳述，且於筆錄更改處及被調查人處均蓋章、簽名，且被告乙○○於移送檢察官訊問時，對於回扣款分配之情形，亦與調查站訊問筆錄作相同之陳述（第三三八號偵查卷第一三七頁背面至一三八頁），足見該筆錄之內容確為被告乙○○所陳述，而被告乙○○當時沉默沒有言語，應如證人己○○所證之情形，難認被告乙○○自白違反其任意性。另勘驗錄影帶時並未見如被告癸○○、乙○○所辯，訊問人員有對其等威嚇將之移送管訓之話語，而被告二人對此又無法提出證據供本院調查，自難認其抗辯為真。
㈤又調查站訊問人員對其等二人訊問時間，依上開筆錄所載起
迄時間（上午八時至同日夜間十一時許）雖較長，然此訊問時間包括用餐、上廁所及休息時間並與其他共犯所供筆錄交叉比對後再詢問，並非長時間無休息地詢問等情，業經證人即調查員辛○○、己○○、丁○○、甲○○於本院審理時到庭證述無訛（本院更三卷第一宗第二０八至二一四頁、第二宗第十六至十八頁），而被告癸○○亦不否認曾有用餐時間及訊問一段時間後調查人員有離開，訊問係陸陸續續問的等語無誤（本院更二卷第一宗第一八九頁、第一九二頁）；被告乙○○於本院更二審審理時亦不否認曾有用餐時間及喝水乙情（本院更二卷第一宗第一九二頁），本院參酌上開筆錄，被告癸○○筆錄共十三面（第三三八號偵查卷第三九至四五頁）；被告乙○○筆錄共十面（第三二八號偵查卷第四六至五０頁），倘若係連續訊問，筆錄內容當無僅此頁數之可能。再參以當天雲林調查站同步搜索有十二處，亦有搜索票十二紙在卷可參（第三三八號偵查卷第一五三至一七八頁），而同日約談到案者計有被告乙○○、癸○○、同案被告周榮源（鎮長）、廠商丙○○、壬○○（第十六屆鎮民代表）、廠商王境洋、廠商張源鶱、廠商黃嶽堂、建設課技士陳永蛟、鍾麗玉（丙○○之妻）、林錦龍（第十六屆鎮民代表）、王麗卿（黃嶽堂之妻）、廠商鍾慶郎、蔡素卿（林錦龍之妻）等十四人，有調查局雲林縣調查站解送人犯報告書檢送之相關筆錄在卷可稽（第三三八號偵查卷第一至六頁、第一七九頁、第一九０頁；第一四四五號偵查卷第八頁），足見上開證人即調查員辛○○、己○○、丁○○、甲○○所證情節尚非子虛。其次，就訊問時之精神狀況而言，被告癸○○於原審第一次訊問時（九十年二月二十七日）供稱：對起訴書的事情是有這一回事，但是我沒有貪污等語（原審卷第一宗第一六六頁），並未提及上開調查站之訊問時有何精神不濟、身體疲倦勞累之情事。而被告乙○○於原審第一次訊問時（九十年三月八日），亦僅供稱如未照調查員說的要送管訓云云（原審卷第一宗第二０三頁），並未言及其他。且本院更二審準備程序時詢問被告癸○○，其答稱：（根據地檢署筆錄，當時送去的四個人，第一個人問王境琪，第二個問你，檢察官問你的時間是從0點40分到1點5分，對於地檢署筆錄之記載，有何意見陳述？逐一提示筆錄，並告以要旨）對的。沒有意見。（對於檢察官詢問你的時候，你所述是否實在？逐一提示偵查筆錄，並告以要旨）我當時確實有這麼說沒錯。我當時所說都實在。（檢察官對你的詢問有無強暴脅迫？）沒有。但是調查員在解送我去地檢署之前，有向我說一定要如在調查站供述的內容向檢察官陳述。（在檢察官那邊你有無向檢察官說你有被疲勞詢問，有被脅迫要與調查站的陳述一樣？）有的。（為何筆錄沒有記載，所謂你有被疲勞詢問及脅迫之事情？）我不清楚。（檢察官問你前科以後的第二句就有問你【按即訊問癸○○，在調查單位所言，是否出於自由意志，所言是否實在】，最高法院就是在指摘這件事情？逐一提示並告以要旨）我本人患有糖尿病，訊問時間問了這麼久，且時間又經過那麼久了，我也忘記了。（當時如果不是你向檢察官陳述，書記官如何能夠記得這麼清楚？【即詳載癸○○供述之犯罪事實，見三三八號偵查卷第一三五頁背面至一三七頁】提示筆錄並告以要旨）我當時依據調查站當時之供述記憶去陳述的等語（本院更二卷第一宗第一八九至一九０頁），準此，足見被告癸○○於調查站、檢察官及原審法官訊問時，均無其所辯有被疲勞詢問及脅迫之情事。另本院更二審行準備程序時亦詢問被告乙○○上開情事，其答稱：（根據當天筆錄，你是接續於王境琪、癸○○之後問你的，你的詢問時間89年1月15日1時5分至1時30分，對於偵查筆錄之記載有何意見？提示偵查筆錄，並告以要旨）沒有意見。（對於你之前你於檢察官陳述之內容，有何意見？逐一提示偵查筆錄，並告以要旨【即記載乙○○供述之犯罪事實，見三三八號偵查卷第一三七頁背面至一三八頁】）我在檢察官複訊的時候，確實有如此陳述。（檢察官有無對你施以強暴及恐嚇的行為？）沒有等語明確（本院更二卷第一宗第一九一頁），顯見被告乙○○於調查站、檢察官及原審法官訊問時，均無其所辯有被疲勞詢問及脅迫之情事。而勘驗被告乙○○、癸○○上開調查筆錄，被告二人於回答問題時態度和緩，且回答清楚，並未發現被告二人有精神不濟或打瞌睡、打呵欠之情形，核與上開被告二人所供均未提及疲勞訊問之情形相符，而調查員訊問時態度亦無強暴或恐嚇口氣，並無以送管訓之言辭相脅迫等情，亦有原審上開二份勘驗筆錄在卷足參。則上開被告癸○○、乙○○辯稱渠等二人在調查站之筆錄，係調查員以送管訓為脅迫、誘導訊問、疲勞訊問云云，不足採信。從而本件調查站上開訊問筆錄之記載雖有未妥，然依上開被告乙○○、癸○○二人當時應訊時之體力及精神、調查員給予渠等二人生活所需（用餐、喝水）與休息時間（含上廁所），應未影響渠等自由意志之判斷能力，此由上開勘驗筆錄被告等二人均能明確回答所問問題而未有精神不濟之情形可證，故就被告二人應訊時之體力及精神既未致影響其等之自由意志之判斷能，揆諸上判決意旨，自難謂已達疲勞訊問之情形至明。
㈥至告知同意夜間訊問部分，按司法警察官、司法警察詢問犯
罪嫌疑人，除經受詢問人明示同意、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤、經檢察官或法官許可、有急迫之情形者外，不得於夜間行之，為刑事訴訟法第一百條之三第一項所明定。又刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項規定，違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。上述原則上禁止司法警察（官）於夜間詢問犯罪嫌疑人之規定，其立法理由揭櫫夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問而設，尚非限於避免疲勞詢問而已，此觀刑事訴訟法第九十八條、第一百五十六條第一項已有禁止疲勞訊問之相關規定，而同法第一百條之三、第一百五十八條之二第一項另有禁止夜間詢問之相關規定益明（最高法院九十八年度台上字第二五二五號刑事判決可資參照）。本件原審勘驗被告癸○○、乙○○上開筆錄之錄影帶，以調查被告癸○○、乙○○有無同意接受調查員於夜間詢問，勘驗結果為調查員於當日下午六時三分五十秒，告知癸○○是否願意配合說明相關案情，癸○○未表示任何意見，而於用餐後接受訊問；調查員於當日下午七時四十一分四十秒，告知乙○○願否接受夜間訊問，乙○○未表示任何意見，隨即繼續訊問等情，有原審上開勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第三宗第三八八至三八九頁）。準此，調查員於八十九年一月十四日夜間詢問癸○○、乙○○前，未表明是否同意之意旨，致癸○○無從表示同意；乙○○對調查員是否同意之詢問，則單純未表示意見，顯與刑事訴訟法第一百條之三第一項第一款明文規定「經受詢問人『明示』同意」之意相違。然此違背荀經證明非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，亦能作為證據，業如上述。經查：上開被告二人之訊問筆錄，係由白天即進行訊問而持續至夜間，且因當時為避免串證而同步搜索，搜索後經同時約談到案之嫌疑人即有十四人之多，亦如上述。足見上開調查員所證基於各共犯間筆錄的比對後再行詢問所不得不然，尚屬合理，渠等顯非基於惡意而故意違背上開夜間訊問至明。況本院認本件訊問並未達疲勞訊問之程度已如上述，而被告二人該時亦繼續接受訊問，於訊問完畢並於增刪處及筆錄末尾簽名，復未表示任何異議，且被告癸○○於原審訊問時明確供稱：對起訴書的事情是有這一回事，但是我沒有貪污等語，亦如上述；而被告乙○○於原審審理時亦坦承系爭工程領標時伊有去鄉公所坐二天看何人去領標；後來…，我與癸○○、壬○○有討論錢的事，我是有拿十七萬元…；我分得比較多是因為癸○○叫我在鄉公所幫忙看頭看尾，他的意思是這樣等語明確（原審卷第一宗第二０二頁、第二０三頁、第三八一頁），於本院更二審行準備程序時對於八十九年一月十四日之偵查筆錄亦表示沒有意見，且供稱我在檢察官複訊的時候，確實有如此陳述等語無訛，亦同上述。準此，互核被告乙○○、癸○○二人前後所供，足見上開調查筆錄所載之被告二人之自白內容尚無證據足資證明其等二人係非出於自願，故被告二人雖以上開調查筆錄違反禁止夜間訊問規定，不得為證據云云置辦，惟前揭調查員經本院更三審傳喚到庭詰證後，均證述上情明白（本院更三卷第一宗第二０七至二一四頁、第二宗第十六至十八頁），渠等之違背上開規定顯非出於惡意至明，而被告二人上開自白或陳述又係出於自由意志，揆諸上開規定，該筆錄之證據能力自不容置疑。
二、又按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而有關傳聞法則相關規定之修正，係於九十二年九月一日開始施行，本案於八十九年十一月十三日起訴，於同年十二月一日即繫屬於原審法院，本案之被告、證人等人供述之證據，均係於修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行證據之調查，自有證據能力，該已進行之程序，效力不受影響。又按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，惟此條文係自九十二年九月一日起施行，因修正前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，則在九十二年八月卅一日以前作證之證人，縱若未命其具結，其證詞仍非不得作為證據。且被告及其辯護人於本院詢以對共同被告間是否要行交互詰問，均答「不用」或「捨棄」（本院更二卷第一宗第一九三頁；更三審卷第二宗第十八至十九頁），被告等既放棄對其他共同被告之詰問權，自應認上開筆錄有證據能力（最高法院九十八年度台上字第四六三九號刑事判決可資參照）。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。本案之被告等人於言詞辯論終結前，除爭執各共同被告分別於調查站供述為真正外，對其餘如與本案相關聯之其他證人之證述及附卷之相關書證等證據方法（詳如下述）之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開供述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且經本院於審理時逐一提示予全部被告表示意見，故採納上開證據方法，尚無礙於全部被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
一、上揭事實，訊據被告癸○○固坦承丙○○於開標前確有交付伊三十萬元，伊再轉交給戊○○，且曾於開標前幾日與壬○○、張惠民前往「三玄營造」負責人吳安治之住處。伊亦有參與本件工程圍標事宜及於開標後，於八十八年十月廿九日下午三時許與乙○○攜帶丙○○所交付之二百七十萬元，至虎尾鎮東屯里大屯121之1號庚○○住處，並分別以電話聯絡周榮源、壬○○等人同往，共商如何分配該款項等情不諱；被告乙○○、庚○○固亦坦承其於八十九年十月廿九日下午三時許，有與癸○○、壬○○、周榮源等人曾前往庚○○家中討論事情；被告戊○○固亦坦承丙○○於開標前確有交付癸○○三十萬元，再轉交給伊等情，惟均否認有收受上述回扣及共同圍標事實，其中：
㈠被告庚○○辯稱：伊事前未與其他代表在代表會討論圍標系
爭工程之事，88年10月29日下午癸○○、壬○○、乙○○雖有到其住處，惟係為會商癸○○與壬○○十萬元債務之事以及化解當時壬○○要遭罷免之事，伊為府會和諧，才會聯絡鎮長周榮源前來協商，不知癸○○攜帶二百七十萬元之事，亦未交付周榮源一百十萬元之回扣款。
㈡被告癸○○辯稱：壬○○對於八十八年十月廿九日在被告庚
○○住處，有何人在場；中途是否離開陳宅？折返時被告周榮源是否已在場？贓款如何分配？由何人主持分贓？有無親眼目睹周榮源取得贓款？若有，則金額多少？何人交予？自始至終有無看到被告乙○○在場？係交款項予乙○○？抑或由癸○○代轉等情，前後反覆不一，具有嚴重瑕疵，不得採信。
㈢被告乙○○辯稱：癸○○固曾邀伊作陪看標，但伊不認識廠
商，故未與之勸退任何人，癸○○曾要給伊十七萬元，因來路不明，所以未拿，伊並無貪污；且上開時地去庚○○的家是要討論罷免壬○○的事，亦與上開圍標之事無關云云。
㈣被告戊○○辯稱：伊未與周榮源等人聚會討論如何尋找廠商
圍標，嗣後伊見丙○○有意承包系爭工程，僅要其自行計算是否划算，從未說到回扣，伊介紹癸○○與丙○○認識後，癸○○固曾拿三十萬元要伊了解有哪些會員領標，但伊不認識任何人，於當天馬上將三十萬元還給丙○○，事後亦未拿到癸○○所謂十七萬元回扣云云。
二、被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○與同案被告周榮源、壬○○等人，就系爭工程圍標及收取回扣，確實有共同謀議，經查：
㈠系爭工程於八十八年八月廿四日第一次招標流標後，庚○○
、壬○○、癸○○、乙○○及戊○○等人，於八十八年八月底某日在虎尾鎮代表會三樓聚會閒聊時，壬○○提起系爭工程流標，應如何處理等語，眾人均認可藉此謀利，遂請鎮長周榮源前來一起討論，周榮源表示系爭工程要先找到包商才有回扣可圖，經其餘之人均同意後，除當場就公開招標日期等事宜達成共識外，並推由壬○○及戊○○分頭尋找願意配合之工程承包商，適丙○○有意承作系爭工程，為求能順利得標，乃央請戊○○協助，戊○○隨即向丙○○表示，請自行盤算可提撥多少回扣，經丙○○核算後，表示願意提撥得標價一成，作為順利取得工程合約之費用及回扣，經戊○○首肯後，戊○○遂引介癸○○予丙○○，並幫忙處理圍標事宜，再由壬○○、癸○○、戊○○，告知周榮源、庚○○已覓妥包商，且包商同意得標後，支付得標價格之一成（含費用），作為回扣予以朋分，周榮源即交代由渠等妥為處理等情，業據被告蘇豐榮於調查站詢問、偵訊時指述甚詳（第三三八號偵查卷第四二至四三頁；第一三六頁背面），且於原審九十年二月二十七日行準備程序時，經法官詢以「對起訴書之犯罪事實有何意見」時，亦答稱：「對起訴書的事情是有這一回事，但是我沒有貪污」等語明確（原審卷第一宗第一六六頁、第二宗第二０五至二０六頁）【按被告癸○○嗣後雖否認有於上開時間討論系爭工程招標問題（原審卷第一宗第一六六頁、第三六八至三六九頁），惟其亦不否認有上開聚會之事，經質以聚會討論何事，則沈默不語（原審卷第一宗第三七０頁），嗣後則又供稱「我們曾經閒聊到這二件工程的事情，但是沒有跟鎮長商討到圍標的事情」云云，顯係事後避重就輕之詞】，核與原審同案被告壬○○於原審指證之情節大致相符（原審卷第一宗第三六六至三六七頁、第三七０頁、第三七四頁、第二宗第二０三頁），雖同案被告壬○○於原審係供稱：在第一次流標後，癸○○拜託我找鎮長，他說要找人做，請我去找鎮長配合一下，沒有談到要一成的錢來分，是於當選後大家有默契，以後大家配合，對建設的默契，但沒詳談如何做。…我們是因為代表會開會之前，大家在那裡閒談，大家閒聊間，有談到這兩件工程流標的事情，說是否能找到廠商來做等語（原審卷第一宗第一０三頁、第三六六頁）。固與上開事實認定不盡相符，惟其就第一次流標後之某日在虎尾鎮代表會三樓聚會閒聊時，提及系爭工程流標之事，並找來鎮長周榮源協商，及找廠商來做乙節均相符合，至同案被告壬○○於原審嗣後又供稱：伊並未在鎮民代表會（三樓）與庚○○、癸○○、乙○○、戊○○等人協商本工程招標事宜，係他們說要找包商，伊才參與云云（原審卷第第三宗第四０一頁），姑不論與其前揭所供相異，更與上開被告癸○○所供不符，顯係事後避重就輕之詞。況上開情節亦經被告戊○○於調查站供明在卷（他字第一０二二號卷第六０頁），並於原審審理時供認伊當時介紹丙○○認識癸○○，且有叫丙○○回去核算看看，是不是可以，他說這個工程大約有一成的利潤，我叫他自己核算看看等語屬實（原審卷第一宗第二０一頁、第三七一至三七三頁）；且同案被告丙○○於調查站及偵查中亦供述：我打算參與前述甲、乙二工程之招標作業後，為求能順利得標，我央求同事雲林縣土木包工業同業公會同僚張治田幫忙協助取得工程承攬權，渠當時亦任虎尾鎮民代表會代表，張治田表示：要我回去自行盤算要提撥多少才划的來，我於細算後向張治田表示：該二項工程內容較複雜、施作較困難、利潤較少，經估算後僅能提撥標價之一成作為代辦相關庶務之酬庸，張治田於首肯後要我逕洽另位代表癸○○，我於面見癸○○告以承攬意願，並表明前述酬傭比例，經渠同意幫忙後，我遂進行邀商與同業與標事宜。…張治田、癸○○代表答應協助我取得甲乙二工程，其具體協助之作為內容並未告知我，惟我等皆知設法了解除我所掌握之商家外，尚有哪些廠商領取標單，有參標意願並設法協調勸退該等廠商參標等語無誤（第三三八號偵查卷，第廿七至廿九頁、第一三五頁、第二一七頁），並於原審審理時為相同之供述（原審卷第一宗第九六頁、第九八頁、第一六八頁、第三八九頁），細繹上開被告癸○○、戊○○即張治田所供及同案被告壬○○、丙○○前後供述，就系爭工程第一次招標流標後，被告等人曾於八十八年八月底某日在虎尾鎮代表會三樓聚會閒聊時，提及系爭工程流標之事，並找來鎮長周榮源協商，之後由壬○○及戊○○分頭尋找願意配合之工程承包商，嗣廠商丙○○有意承作系爭工程，為求能順利得標，乃央請戊○○協助，戊○○隨即向丙○○表示，請自行盤算可提撥多少回扣，經丙○○核算後，表示願意提撥得標價一成，作為順利取得工程合約之回扣，戊○○遂引介癸○○予丙○○，並幫忙處理圍標事宜，且包商同意得標後，支付得標價格之一成（含費用），作為回扣予以朋分等經過情節大致相吻合，足見上情非虛。
㈡其次，被告癸○○於原審供稱：丙○○是戊○○介紹的，戊
○○領標單回去，丙○○在投標前，在我們代表會的大樓門口有說，他如果投標成，願意拿一成的錢出來，領標期間，當時我們是坐在代表會的樓下，因有一名小姐來購買標單，伊出面問她是屬於那家公司，為何得知有這二件工程而要購買標單？她說是屬於吳安治公司的人員，所以我們才知道吳安治有購買標單，後來伊打電話給丙○○先拿出三十萬元來收標，後來伊把三十萬元交給戊○○，伊跟戊○○說這三十萬元是用來收標使用的；伊再找壬○○、張惠民一起去吳安治家，伊就叫吳安治估算一下承包這二件工程是否划算，吳安治最後就說，要看在壬○○的面子上而不會去參加投標，至於一萬元是壬○○叫伊拿給吳安治的；到了八十八年十月廿九日丙○○標到工程後，在十月廿九日下午丙○○有拿了二百七十萬元來伊住處，當天是丙○○打電話來，叫伊在家裡等他，他來了之後就在伊住處的前面交給一袋子的錢，後來伊就開車去載乙○○，伊在車上打電話給壬○○說，大家有事情到主席庚○○家裡談，到了主席家後，伊告訴他，丙○○拿了錢要我們幫他處理這個工程，後來庚○○打電話給鎮長，鎮長就來了，…討論結果是要分一百十萬元給鎮長，庚○○、壬○○各分十萬元，其他代表各分七萬元，伊與乙○○、戊○○出力較多，多分十萬元，張惠民也是分十萬元；後來乙○○拿走十七萬元，壬○○拿走十八萬元；如何分配，是在主席庚○○那裡，伊根據壬○○的分配表來計算的，並由伊來書寫計算的等語無訛（原審卷第一宗第一六八頁、第一九八至二００頁、第二宗第二０七至二０八頁）；另被告戊○○於原審則供稱：渠當時介紹丙○○認識癸○○，渠有叫丙○○回去核算看看，是不是可以，丙○○說這個工程大約有一成的利潤，渠叫他自己核算看看，癸○○在投標前有交三十萬元給渠，說這些錢是用來收標用的等語（原審卷第一宗第二０一頁）；而同案被告丙○○於原審亦供稱：伊於工程開標前一星期至十天，與戊○○接洽，伊表示虎尾二件工程伊有興趣，如何才能標到，他說這件工程介紹癸○○跟伊認識，癸○○於開標前一、二天，要伊拿三十萬元給他，在開標前一、二天，伊就拿去他家，交給癸○○三十萬元。…所以我針對癸○○的部分，（加上後來的二百七十萬元）我是已經給他三百萬元了；標到後，10月29日當天伊拿二百七十萬元到癸○○家，將錢交給他，因原先伊跟癸○○就說要拿出一成三百萬元，伊拿三百萬元給他們，是為了買施工方便；後來在罷免副主席案之後，癸○○有還伊一百三十萬元等語明白（原審卷第一宗第九六頁、第九八至九九頁、第一三九、第二０二頁）。又被告乙○○於原審供稱：工程領標的時候，伊有去公所坐二天，伊去坐的時候，有看見癸○○及張惠民等語（原審卷第一宗第二０二頁）；而被告癸○○於原審亦供稱，領取工程標單時，其有在鄉公所坐等語（原審卷第一宗第一九八頁）。核與原審同案被告壬○○於原審供稱：後來我在開標當天早上接到癸○○電話，他說有個廠商吳安治有買標單，他知道我跟吳安治是朋友，我要把標單收回來，癸○○跟我一起去找吳安治，請他不要標了，結果吳安治說他不要標了，癸○○收回都是五千元或一萬元，癸○○說只剩下這一支沒有處理，後來講妥，就走了；工程開標後，下午或第二天，癸○○打電話給我，要我去庚○○家，大家算工程回扣的錢，商量如何分配，庚○○、癸○○、我、周榮源均在場，我與主席庚○○一人各十萬元，在公所看標的癸○○、乙○○、戊○○則一人各十七萬元，其他的代表一人各七萬元，鎮長分一百多萬元等情大致相符（原審卷第一宗第一０一至一０三頁、第三六六至三六七頁）。足見被告等就系爭工程於事前約定索取一成回扣，事中分工配合圍標且事後以參與程度決定分贓比率等情明確。
㈢又系爭工程第一次公告招標日期，為八十八年八月四日起，
開標日期為八十八年八月廿四日止，因參加投標廠商不足三家，宣佈流標後，再於八十八年十月十四日起第二次公告招標，開標日期為八十八年十月廿九日，前後二次招標時間點，與被告癸○○、原審同案被告壬○○供述，渠等與周榮源、被告庚○○、乙○○、戊○○等人，曾於八十八年八月底某日在虎尾鎮公所三樓鎮民代表會址，聚會閒聊系爭工程之時間點相符合。而該次聚會後，被告丙○○即透過被告戊○○表達承作系爭工程之意願，並商請被告戊○○、癸○○協助取得系爭工程，亦據被告丙○○於偵審中供稱：「其表示意願承作系爭工程，央請戊○○協助時，戊○○隨即向其表示請伊自行盤算提撥多少回扣，經其核算後，向戊○○表示願提撥得標價一成作為順利取得工程合約之費用及回扣，戊○○遂引介癸○○予丙○○，幫忙處理圍標事宜」等情甚明，丙○○並於投標前先行交付被告癸○○三十萬元處理勸退廠商投標事宜，得標之後再依約定交付二百七十萬元予被告癸○○，質之被告癸○○、戊○○亦坦承於投標前已先行收受被告丙○○交付之三十萬元，被告癸○○更於得標後另收受丙○○之二百七十萬元，再參諸系爭工程第二次招標期間，被告癸○○、乙○○、戊○○等人，果依約進而協助被告丙○○等人進行圍標之情形，此復有被告癸○○及壬○○於原審均供稱，有一起去找吳安治勸退吳某不要投標本件工程，已如前述。且於開標後，被告丙○○再交予癸○○二百七十萬元，被告癸○○與被告乙○○即共同攜至被告庚○○家，再以電話聯絡周榮源、壬○○等人至庚○○家共商分配該款項之情節，周榮源、庚○○、壬○○、癸○○、乙○○、戊○○等人由聚會閒聊，乃至協助圍標、分工購回標單，到最後分配回扣款項的整個過程研判，彼等於該次聚會中確已就系爭工程達成尋找並要求廠商提供回扣款及嗣後圍標等情之共識，顯具有犯意之聯絡至明。
㈣此外，復有王麗卿轉交丙○○之妻鍾麗玉兩張合作金庫匯票
影本（票號：DD040721號，金額一百零五萬元及票號：DD040722號，金額二百十萬元，詳第三三八號偵查卷第六八頁、第八０頁、第八三頁、第八五頁）、斗六市農會匯款申請書影本二紙（第三三八號偵查卷第八一至八二頁）、合作金庫轉帳收入傳票影本一紙（第三三八號偵查卷第八四頁）、丙○○之妻鍾麗玉向虎尾鎮農會提示王麗卿轉交丙○○之兩張合作金庫匯票，虎尾鎮農會支付現金之紀錄單影本一紙（第三三八號偵查卷第六九頁）、商店街營造工程及水溝變美溝工程通訊招標文件繳款書各五紙（第一四四五號偵查卷第十八頁所附八十九年保管字第七五四號收受扣押物品清單）、三玄營造有限公司吳治安購買商店街營造工程及水溝變美溝工程通訊招標文件繳款書二紙（第一四四五號偵查卷第十四頁所附八十九年保管字第七五八號收受扣押物品清單）、虎尾鎮公所西安里㈠水溝變美溝㈡西安里百貨商店街營造工程投標廠商一覽表（第一四四五號偵查卷第第十四頁所附八十九年保管字第七五八號收受扣押物品清單）、虎尾鎮西安里西安百貨公司─商店街營造工程預算書、工程契約各一冊、虎尾鎮公所函雲林縣政府虎尾鎮西安里西安百貨公司─商店街營造工程第二次公開招標公告文等相關資料一本（第一四四五號偵查卷第第十三頁所附八十九年保管字第七五九號收受扣押物品清單）、虎尾鎮西安里西安百貨公司─商店街營造工程第二次招標標封袋【包括鴻盛營造、上升營造、國地營造、順堂營造四家公司投標封袋及一封空白袋】共五袋（第一四四五號偵查卷第第十三頁所附八十九年保管字第七五九號收受扣押物品清單）、虎尾鎮西安里水溝變美溝工程預算書、工程契約各一冊、虎尾鎮公所函雲林縣政府虎尾鎮西安里水溝變美溝工程第二次公開招標公告文等相關資料一本（第一四四五號偵查卷第十三頁所附八十九年保管字第七五九號收受扣押物品清單）、鴻盛營造公司華僑銀行活期存款存摺（帳號：00000000000000）四紙影本（第三三八號偵查卷第一八四至一八七頁）、鍾慶郎投標虎尾鎮西安里西安百貨公司─商店街營造工程及虎尾鎮西安里水溝變美溝工程估價表各一冊（第一四四五號偵查卷第十六頁所附八十九年保管字第七五六號收受扣押物品清單）、上升營造帳冊一冊、丙○○與順堂營造、鴻盛營造、上升營造公司間大小印章借還紀錄（第一四四五號偵查卷第第十五頁所附八十九年度保管字第七五七號收受扣押物品清單）在卷可佐。互相印證對照，益徵被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○否認就系爭工程圍標及收取回扣有所謀議云云，顯不足採。
三、系爭工程，由周榮源、庚○○、壬○○、癸○○、戊○○、乙○○等人，與丙○○，就系爭工程圍標及支付回扣款之事，達成共識後，即由癸○○、壬○○、戊○○、乙○○、張惠民等人，分頭進行工程圍標事宜：
㈠被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○等人包括同案被告周
榮源、壬○○在內，與同案被告丙○○就系爭工程圍標及支付回扣款之事達成共識後，壬○○即與被告癸○○、乙○○、戊○○等人，分頭進行工程圍標事宜，由被告癸○○、戊○○要求被告丙○○先交付三十萬元現金，作為勸退廠商蒐購標單之費用（後未使用仍充作回扣），另由被告戊○○邀請前鎮民代表，即同案被告張惠民共同參與本件圍標事宜，嗣於八十八年十月十四日至八十八年十月廿八日系爭工程招標期間，由被告癸○○、乙○○、張惠民等人負責於虎尾鎮公所前守候，並監視、盤詢及登記前來鎮公所購買系爭工程之標單廠商名單或車牌號碼，再通知被告戊○○（同時為雲林縣土木工會理事長）設法勸退廠商，或以每張標單五千至一萬元之代價買回標單，以使廠商不為投標，其中三玄營造股份有限公司負責人吳安治領取標單後，即由癸○○、壬○○、張惠民於八十八年十月廿七日一同前往雲林縣虎尾鎮大成商工吳安治辦公室，勸退吳安治不要投標，並願以每張一萬元之代價買回標單，因壬○○與吳安治交情不錯，吳安治基於壬○○情面，乃同意不參與競標且未收受一萬元等情，亦據原審同案被告壬○○及被告癸○○於原審及本院上訴審供述明確（原審卷第一宗第一０一至一０二頁、第三六六頁、第二宗第二０四頁、第二０七至二０八頁；本院上訴卷第一宗第一七七至一七八頁），並經證人吳安治於原審證述屬實（原審卷第一宗第二０四頁），被告戊○○亦坦承其介紹癸○○與丙○○認識，並把丙○○願意拿錢出來取得系爭工程之意思轉達予癸○○（本院上訴卷第一宗第一八二頁），且不否認有拿到癸○○轉交欲勸退廠商之三十萬元現金，另被告乙○○除坦承自己於系爭工程領標期間與被告癸○○負責監看領標之人外，並曾指證前鎮民代表即被告張惠民亦全程陪同監看等情明確（原審卷第一宗第二０二頁、第三八０至三八一頁），足見上情堪予採信。
㈡至被告戊○○辯稱伊未參與圍標云云。惟被告戊○○於丙○
○表示願意承作系爭工程央請協助時，即向丙○○表示請其自行盤算提撥多少費用及回扣，經丙○○核算後，向戊○○表示願提撥得標價一成作為順利取得工程合約之費用及回扣，戊○○遂引介癸○○予丙○○，幫忙處理圍標事宜，並要求及收受癸○○轉交丙○○交付之三十萬元，用以蒐購標單，已如前述。且於圍標事成後，依責任及出力多寡，分配回扣款項時，周榮源、壬○○及被告庚○○、癸○○、乙○○等人，亦因被告戊○○出力較多，分予十七萬元回扣，亦據癸○○於原審供明在卷，亦如上述。再參諸證人即虎尾鎮公所販賣系爭工程投標書函之職員洪文利於偵查中亦證稱：前述二項工程在販售標函期間我曾看到虎尾鎮民代表癸○○、戊○○、前代表張惠民等人到虎尾鎮公所逗留等語屬實（第一四四五號偵查卷第五頁）。準此，被告戊○○應有參與圍標事宜，所辯未參與系爭工程圍標云云，核與前揭事證不合，自無足採。
㈢從而本件被告庚○○、癸○○、戊○○、乙○○及同案被告
壬○○、周榮源等人與同案被告丙○○，就系爭工程圍標及支付一成回扣款之事達成共識後，同案被告壬○○與被告癸○○、戊○○、乙○○等人，即分頭進行工程圍標事宜之事實，亦堪以認定。渠等就上開犯行事前有犯意聯絡，並為分工進行至明。
四、被告庚○○、乙○○、癸○○、戊○○即張治田等人如何分配回扣款，已據原審同案被告壬○○坦承明白，並指證其餘被告在卷，核與被告癸○○、乙○○於偵查中及原審時所供述情節相符：
㈠同案被告丙○○於上開時日順利標得系爭工程後，自陪標者
所退回之押標金中取出二百七十萬元，於當日交給被告癸○○乙節，業經被告丙○○、癸○○迭次供明在卷，已如前述，而被告癸○○取得該筆二百七十萬元現金後，即以電話聯絡同案被告壬○○，並聯絡被告乙○○一同趨車攜款，至虎尾鎮東屯里大屯121之1號被告庚○○家中，共商回扣款分配事宜，其後被告庚○○再打電話通知同案被告周榮源到場，同日下午三時許，同案被告周榮源到場後表示本工程係虎尾鎮公所辦理發包，必須擔負較大責任，欲分得一百十萬元回扣款，經五人研商，決以負擔之責任及本件圍標工程出力之多寡，分配回扣款（為杜塞其他代表之口仍分予不知情之下列鎮民代表每人七萬元），分配結果周榮源分得一百十萬元工程回扣，並由被告庚○○當場交付；被告乙○○分得十七萬元回扣，並代領將轉交予戴清吉、張榮麗、林明添各七萬元回扣；被告癸○○分得十七萬元回扣款，並代領轉交予張治田十七萬元回扣款；同案被告壬○○分得十萬元回扣款，及代領將轉交予吳安治向其購回標單一萬元及將轉交予林錦龍之七萬元；被告庚○○分得十萬元回扣，另代領將轉交郭武男、王天生、黃志立、陳慶芳及協助圍標之張惠民各七萬元，並保管剩餘款項廿五萬元作為本件圍標後續雜支費用等情，亦據同案被告壬○○始終坦承，並指證其餘被告在卷，已如前述（於調查站供述部分參見第一０二二號他字卷第四頁背面至五頁；第三三八號偵查卷第廿一頁背面至廿二頁正面；於偵查中供述部分參見第一０二二號他字卷第十一頁；於原審供稱部分參見原審卷第二宗第二一二至二一三頁），核與被告癸○○、乙○○於檢察官偵查中及原審時所供述情節相符（癸○○於偵查中供述部分參見第三三八號偵查卷第一三六頁；於原審供述部分參見原審卷第一宗第一九九頁；乙○○於偵查中供述部分參見第三三八號偵查卷第一三七頁背面；於原審時供述部分參見原審卷第三宗第二七四至二七六頁），足見上情非虛。
㈡比對原審同案被告壬○○及被告癸○○、乙○○間之先後供
述及彼此間之陳述，固有些許出入，惟就當時渠等與原審同案被告周榮源及被告庚○○均有在場參與分配二百七十萬元回扣款之基本事實，則無不同。於本院上訴審時，被告癸○○就上開分配回扣款情節，雖改稱未見同案被告周榮源拿走一百十萬元；壬○○亦一度供稱，未見周榮源拿走桌上一百十萬元；被告乙○○則僅供稱，看到癸○○與壬○○二人，在計算分配款項，伊本身及周榮源，並未拿到回扣款等情。惟該三人本為同案被告周榮源舊識，隨著案件進行，面臨人情壓力增加，且在維護自己權利前提下，逐步為其他涉案人有利陳述，與常情並無違背。況原審同案被告壬○○嗣在本院上訴審與周榮源對質時，即根據事實堅稱，有看到周榮源拿走一百十萬元等情明確（本院上訴卷第一宗第二一六頁），且從被告癸○○、乙○○與廠商即同案被告丙○○接觸，謀議、約定回扣一成、規劃圍標、執行實際圍標、分工收取標單均曾親身參與，復於同案被告丙○○得標後，依先前約定先後取得三十萬元、二百七十萬元酬佣後，即進行上開謀議內容，且得標後取得上開款項亦馬上相互聯絡一起前往被告庚○○住所，並通知同案被告周榮源前來，共同參與回扣款分配，若未親自參與目睹，渠等斷無於檢察官偵查中坦承自己收受回扣款時，故予誣陷同案被告周榮源、庚○○而為不實指證之理。
㈢此外，並有原審同案被告壬○○自動繳交十萬元回扣款及蒐
購吳安治標單費用一萬元扣案可證（第一四四五號偵查卷第十二頁；第一０二二號他字卷第四頁）另有壬○○繪製渠等在被告庚○○家分配系爭工程回扣款當時房間佈置，以及各自所在位置圖（第一０二二號他字卷第七頁）、被告庚○○指認八十八年十月廿九日當時癸○○、乙○○、壬○○、周榮源在其家時分配系爭工程回扣款其所坐位置照片一禎（第一０二二號他字卷第五十八頁）、周榮源指認八十八年十月廿九日日當時癸○○、壬○○、乙○○與其在庚○○家照片一禎（第三三八號偵查卷第一二五頁）、王麗卿（丙○○之姐）轉交丙○○妻子鍾麗玉兩張合作金庫匯票影本（票號DD040721號，金額一百零五萬元及票號DD040722號，金額二百十萬元，第三三八號偵查卷第六八頁、第八０頁、第八三頁、第八五頁）、斗六市農會匯款申請書影本二紙（第三三八號偵查卷第八一至八二頁）、合作金庫轉帳收入傳票影本一紙（第三三八號偵查卷第八四頁）、丙○○妻子鍾麗玉向虎尾鎮農會提示王麗卿轉交丙○○兩張合作金庫匯票，虎尾鎮農會支付現金之登記紀錄單影本在卷可證（第三三八號偵查卷第六九頁）。參以同案被告周榮源、被告庚○○於八十九年一月卅一日在法務部調查局實施測謊結果顯示：周榮源稱，其未分得系爭一百十萬元；經測試呈情緒波動反應，應係說謊。被告庚○○稱：㈠其未分得系爭之金錢。㈡其未轉送其他代表金錢。㈢周榮源未分得系爭之金錢。經測試呈情緒波動反應，應係說謊等情，有該局89年2月1日陸㈢字第89129183號鑑定通知書在卷可參（第三三八號偵查卷第二二０頁），足徵被告庚○○、癸○○、戊○○、乙○○與同案被告周榮源確實有參與謀議圍標本件系爭工程，並於同案被告丙○○得標後，依約收受被告丙○○交付回扣款，並加以分配之犯行。
五、上訴人即被告庚○○、癸○○、乙○○及戊○○之辯解均不可採：
㈠同案被告周榮源固辯稱，於開標後曾感覺系爭工程招標有些
許疑點，尚待查明，即於88年11月4日指示暫緩辦理合約簽定及請虎尾鎮政風室主任吳和吉調查，足認其與圍標及收取回扣無關云云（原審卷第一宗第二六九頁、第二宗第一四四頁、第一七三頁）。雖經證人吳和吉及本件工程之經辦員陳永蛟證實（原審卷第二宗第一六九至一七二頁；第三三八號偵查卷第六０頁背面、第六一頁），並有鎮長室用箋二紙在卷可稽（原審卷第二宗第一八三至一八四頁）。然系爭二件工程同時辦理招標發包工程，同樣廠商參與投標，並不足為奇。況投標廠商投標書之書面資料，並無任何瑕疵，八十八年十月廿九日開標過程順利，主持開標及監標之鎮公所相關人員當時均無任何異議而順利決標，周榮源當時既未主持開標程序，事後如何從書面資料發現異樣，且據證人即雲林縣調查站駐虎尾地區調查員李應泉於原審證稱：「系爭工程29日發包，30日就有民眾跟我講說系爭工程有圍標及收取回扣之情事，說工程金額三千萬元，回扣為一成三百萬元，10月29日下午3時許，在某主席住宅分贓現金，11月2日到鎮公所向政風室主任吳和吉確認這些工程的名稱、數目等資料，11月3日將此情形報本部，11月5日到鎮公所調取工程卷宗，將公文直接交給鎮長，公所一直拖延到11月16日才給我」等語（原審卷第二宗第一六四至一六七頁、第一七二頁），足見關於本件系爭工程弊案，雲林縣調查站於十月卅日即獲得線報，著手瞭解案情，其訊息不脛而走後，自會促使周榮源警覺事態嚴重，而採取防範措施，亦為情理之常，而周榮源確有參與本件工程圍標及於八十八年十月廿九日在被告庚○○住處分配回扣款之事宜，已如上述，其於收受回扣後，因消息走漏而指示證人吳和吉調查及證人陳永蛟暫緩簽約，要為其事後自保所為之舉動，不足為其有利之認定。
㈡按所謂經辦，係指經手辦理而言。公用建築工程招標發包牽
涉極廣，非一、二人之力，可以畢其功，舉凡業務方面之規劃、設計、編列預算；工務方面施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等均屬之（最高法院八十七年台上字第三五五七號判決意旨參照）。經查：同案被告周榮源身為虎尾鎮鎮長，且為虎尾鎮公所代表人，虎尾鎮公所因業務性質不同，設有不同科室分門別類，辦理各種業務。而系爭工程招標業務雖為虎尾鎮公所建設課主辦；然鎮長周榮源是系爭工程底價之核定並封標之人，且對虎尾鎮建設課所呈系爭工程之規劃、設計、編列預算、招標作業等有核示、簽章之權責，係領導、經辦、監督之人，則據首開最高法院裁判意旨所示，同案被告周榮源應為系爭公用工程經辦人之一。再按所謂回扣，凡與對方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之（最高法院七十三年度台上第四七０七號、九十三年度台上字第二二九三號刑事判決意旨參照）。由此可知，所謂回扣，不應拘泥於從已領取建築材料費或工程價款中，再提取一定比率或扣取其中一部分之工程款項為限，應著重於建築材料費或工程價款一定比率或扣取其中一部分之合意，不論其給付來源是已領取建築材料費或工程價款，或是從約定廠商原自有之金錢而來，而有差異。本件被告庚○○、癸○○、戊○○、乙○○及原審同案被告周榮源、壬○○等人，確於系爭工程第一次招標流標後，於八十八年八月底某日在虎尾鎮代表會三樓聚會閒聊，就系爭工程尋找廠商合作，圍標系爭工程及要求回扣之事達成某種程度共識及合意，已如上述。而同案被告丙○○亦供明「回扣一成」無訛（第三三八號偵查卷第二八頁背面；原審卷第一宗第一六八頁、第三八九頁；本院上訴卷第二宗第卅一頁；本院更二卷第二宗第六頁），核與被告癸○○、戊○○、乙○○與同案被告壬○○分別於偵查、原審所供相符（第三三八號偵查卷第四三頁、第四九頁背面、第一三六頁背面；第一０二二號卷第三頁背面、第十頁背面、第六０頁；原審卷第一宗第一九八頁、第二０一頁、第三七一頁、第三七三頁），而同案被告壬○○於原審審理時並具體供稱：…癸○○之前有向我講一下，有具體跟我講金額三百萬元等語（原審卷第二宗第二一四頁倒數第七行至第八行）；王境琪亦指稱：我有拿出三百萬元，其中三十萬元是癸○○叫我拿給他的，但是我沒問他三十萬元作何用途，另外二百七十萬元也是交給癸○○（本院更二卷第二宗第六頁）；癸○○於偵查時亦供稱：（丙○○交你270萬或300萬？）我沒拆，到主席處拆才知是270萬，另外30萬我沒處理，應該是張治田處理的，丙○○應該在此之前，有交30萬給張治田，這件事我有跟乙○○說（第三三八號偵查卷第138頁反面）；乙○○是因為他有跟我去主席那裏所以分的多。張治田是因為我在之前有交三十萬元給他，他出力較多所以分的多（原審卷第一宗第三七九至三八０頁）；丙○○在開標之前有拿給我三十萬元，開標後有拿給我二百七十萬元等語明確（本院上訴卷第二宗第二九頁）。而客觀上，被告丙○○確於開標前先提供三十萬元，開標後再提供予周榮源與被告庚○○、癸○○、戊○○、乙○○及原審同案被告壬○○等人二百七十萬元，合計三百萬元，係扣取系爭工程得標價款之一定比率即一成而收取之至明，核與「回扣」意旨相符。雖被告丙○○辯稱：其交付予癸○○等人三百萬元，係要買施工上方便，託其排除施工上之障礙，並非回扣云云。惟其於未得標前即交付三十萬元予被告癸○○，當時既未得標，何來買施工上方便？況如係為排除施工上障礙，又何以未於調查站及偵查中即提出辯解？且又何致僅鎮長及代表雨露均霑，互蒙其利，而未及工區民眾？所辯不攻自破，益徵其於得標前即與相關之發包單位及鎮民代表商妥，交付之代價顯為取得系爭工程之回扣。至被告癸○○於本院上訴審審理時供稱：（丙○○所交付的三百萬元）錢我都沒有分給別人，還給他了云云（本院上訴卷第二宗第二九頁），雖同案被告丙○○亦附合其退款之說，惟王境琪經法務部調查局實施測謊結果顯示：王境琪稱：癸○○已退還其系爭之一百三十萬元；經測試呈情緒波動反應，應係說謊等情，有該局89年2月1日陸㈢字第89129183號鑑定通知書在卷可參（第三三八號偵查卷第二二０頁），被告癸○○所辯已退款之說顯與事實不符，委無足採。另被告戊○○於偵查中雖供稱：三十萬元是癸○○拿給我的，是什麼時候拿給我的我忘記了，但是拿現金。…我確實有將前述三十萬元還給丙○○本人，…當天下午，三十萬元並無何包裝，是只有錢，我是拿到王家還給他云云（第一０二二號卷第六０至六一頁、第六八背面），而同案被告王境琪亦附和其辯詞而供稱：張治田於甲、乙工程開標前，確曾將該三十萬元退還給我，係渠親送抵我家交由本人收執云云（第一０二二號他字卷第八九頁反面；原審卷第二宗第一三八頁；本院更一卷第一宗第三二六頁），然戊○○亦坦認返還三十萬元時，癸○○並無一起去，我也未對蘇講過此事。（為何蘇拿錢給你，你卻拿給丙○○，而你又不對蘇言明？）我有對王說是蘇交給我的，蘇亦不知我將錢還給王等語無誤（第一０二二號他字卷第六九頁反面），倘若無訛，則以三十萬元係被告癸○○交予被告戊○○，而戊○○作主歸還時卻未告知癸○○其事，在在令人存疑！況同案被告王境琪亦證稱：（張治田還給你三十萬元，後來怎麼沒有拿出三百萬元，只有拿二百七十萬元？）我針對癸○○的部份，我是已經給他三百萬元了（原審卷第二宗第一三九頁）；因為原先就說要拿出一成，我就再拿三十萬元給癸○○，因我跟癸○○談是三百萬元。（癸○○有無說還三十萬元給戊○○的事？）沒有（原審卷第一宗第九八頁）；張治田跟我引薦癸○○後，…開標前癸○○自己打電話給我，希望我交付三十萬元訂金。順利得標後，又拿二百七十萬元交給癸○○等語明確（本院上訴卷第二宗第三一頁），準此，同案被告王境琪所交付之回扣確係總工程款之一成即三百萬元乙情，應可確認。
㈢另被告庚○○辯稱：不知被告癸○○帶二百七十萬元至其家
中，且壬○○與癸○○、乙○○、周榮源到其家中，係為解決癸○○與壬○○十萬元債務之事及化解壬○○將遭罷免副主席一事等情，並提出證人王志祿、林景堂證明八十八年十月廿九日下午三時三十分許，即因王志祿、林景堂二人來找，而前往王志祿家中商討買賣土地事宜，其並未參與討論分配二百七十萬元回扣款云云，並舉證人王志祿、林景堂到庭詰證上情（原審卷第二宗第二五至二九頁）。然查：被告癸○○、乙○○及原審同案被告壬○○，對系爭工程於上開時日開標後，在被告庚○○家中分配丙○○所提供二百七十萬元，被告庚○○亦參與其事，均已詳述如前，核與被告丙○○所證確實提供二百七十萬元與被告等人情節相符。又被告癸○○係於同日下午一時卅分許，在其居所附近取得丙○○交付二百七十萬元，即找被告乙○○及壬○○前往庚○○家中，亦據被告癸○○於原審供明在卷。是被告癸○○、乙○○及壬○○到達被告庚○○家中時間，至距離被告庚○○於同日下午三時三十分許離家前往證人王志祿家中間相距二個小時，其於二小時內已足以就回扣款分配事宜商量妥當，是其於同日下午三時卅分前往王志祿住處，與證人王志祿、林景堂商討買賣土地之事，並不能排除上情乃至不足作為被告庚○○有利認定之證據。
㈣又被告戊○○辯稱，壬○○自首時並未提到其亦有參與圍標
，而分配回扣款時，壬○○及被告癸○○亦未表明其有分配到十七萬元，僅與其他代表分配到七萬元而已，故被告癸○○表示有拿十七萬元給伊應非事實云云。經查：被告戊○○要求被告丙○○提供圍標費用及回扣等情，已據被告癸○○、丙○○於原審供明在卷，其並坦承曾收受被告癸○○轉交被告丙○○交付作為預備蒐購標單之三十萬元，足徵其曾謀議及參與圍標之情事，得標後被告戊○○雖因另有要事，而未與周榮源及被告庚○○、癸○○、乙○○及壬○○等人在庚○○家分配回扣；然被告癸○○於原審時明確供稱，因被告戊○○出力較多，故分予十七萬元，亦與壬○○及被告乙○○證述相符，可見被告戊○○確曾參與協助圍標，否則被告癸○○、丙○○為何將三十萬元之預備蒐購標單之費用交付被告戊○○處理，又於得標後其餘被告癸○○等人豈願分予被告戊○○十七萬元？故被告戊○○此部分所辯，亦無理由。
㈤再者，被告乙○○於原審及本院歷審均以其不知所分配者係
回扣為辯。惟查：被告乙○○坦承參與圍標過程，負責在虎尾鎮公所監看、探詢購買標單之廠商，用以圍標系爭工程，已如前述，則其對於被告丙○○曾先給付三十萬元，用以預備蒐購標單之情自應知之甚稔，而被告丙○○依事前約定於得標前、後分別給付三十萬元、二百七十萬元，得標後被告乙○○即與被告癸○○一同前往被告庚○○住處，與周榮源及被告庚○○、癸○○暨壬○○等人分配二百七十萬元之回扣款項，難謂無收取「回扣」認知，所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈥查周榮源係公務員，對系爭工程為底價之核定、封標之人，
且對系爭工程之規劃、設計、編列預算、招標作業等有核示、簽章之權責，竟於系爭工程第一次招標流標後，與被告庚○○、乙○○、戊○○及癸○○共同基於向得標廠商收取回扣及意圖影響決標價格及獲取不當利益，使廠商不為投標及不為價格之競爭之犯意聯絡，謀議圍標系爭工程及收取回扣，又尋找同案被告張惠民協助，再與廠商即同案被告丙○○分頭進行圍標系爭工程，協助廠商取得工程承攬權，再進一步收取、分配回扣；而同案被告丙○○為順利得標亦安排原審同案被告王境洋及同案被告鍾慶郎、黃嶽堂共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，使廠商不為投標及不為價格之競爭之犯意聯絡，圍標系爭工程，事證明確。被告庚○○、乙○○、戊○○、癸○○等人上開犯行，均堪認定，應依法論科。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（於九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院廿四年上字第四六三四號判例參照）。準此：
㈠政府採購法第八十七條於九十一年二月六日修正公布，增列
同條第五項規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，而將原第五項規定「第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之」，改列為第六項。而原第四項係規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，比較修正後政府採購法第八十七條第五項與修正前同條第四項規定。九十一年二月六日修正增訂之政府採購法第八十七條第五項關於「借牌」（含借牌與被借牌者之處罰）投標者顯屬較輕之處罰規定，被告等人行為後，上開法律條文已修正，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之法律，即九十一年二月六日修正公布之政府採購法第八十七條第五項規定論處。
㈡關於公務員之規定：刑法修正條文分別於上開時日修正公布
及施行，修正後刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，而貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，固為配合上開刑法公務員規定之修正，於九十五年五月五日亦修正貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，並自同年七月一日施行，原第一條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，因此修正後貪污治罪條例第二條關於公務員之規定固與新刑法第十條第二項公務員之定義相同。故就身分公務員而言，新舊法均有貪污犯之適用，故就成立要件及刑罰效果而言均未變更，自無新舊法比較之問題。
㈢共同正犯之規定：修正前刑法第二十八條規定「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其修正後之規定已排除陰謀共同正犯及預備共同正犯之規定，自屬法律變更。惟修正後之規定，並非較有利於被告二人，依刑法第二條第一項規定，自仍適用修正前之規定。
㈣關於牽連犯部分：修正後刑法已刪除原第五十五條後段牽連
犯之規定，被告等所犯下述等罪，依修正後之刑法係屬侵害數個個別不同之法益，自應以數個獨立罪刑論處，併合處罰後合併定其應執行刑。惟依舊法有關牽連犯之規定，則從一重論處，故依新刑法第二條第一項規定比較新舊刑法適用之結果，自以修正前之舊刑法有關牽連犯之規定較有利於被告。
㈤關於刑法第五十九條部分：刑法第五十九條酌減其刑之概念
法已加以修正。修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」。修正後刑法第五十九條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，雖修正後刑法酌減其刑之條件較嚴謹，依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議認此為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自應適用修正後刑法第五十九條規定，勿庸再依刑法第二條第一項規定比較。
㈥關於刑法第三十七條部分：刑法第三十七條關於有期徒刑褫
奪公權之宣告，新刑法規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正前刑法則規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，因屬從刑亦隨主刑適用同一準據法，則應依主刑適用之規定為之。
㈦依最高法院廿四年上字第四六三四號判例意旨所示，應綜其
全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較，再適用有利於行為人之法律處斷，從而本案應適用九十一年二月六日修正公布之政府採購法第八十七條第五項、九十四年二月二日修正公布前刑法第二十八條、第五十五條後段、第三十七條之規定論斷。
七、查被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○及同案被告壬○○（業因自首，經原審判決免刑確定），係與具公務員身分之虎尾鎮長周榮源（經本院更一審通緝中，俟緝獲再行審結）共犯貪污治罪條例之罪，核其四人與同案被告壬○○所為係犯貪污治罪條例第三條、第四條第一項第三款，未具身分者與具有經辦公用工程身分之公務人員，對經辦公用工程，共同收取回扣罪及九十一年二月六日修正公布之政府採購法第八十七條第五項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標罪」、同法第八十七條第五項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標罪」。被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○與同案被告周榮源、壬○○、張惠民、丙○○與被告鍾慶郎、黃嶽堂間，對圍標系爭工程，有犯意聯絡，並有行為分擔，應依修正前刑法第二十八條規定，論以違反政府採購法圍標行為共同正犯；被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○與同案被告周榮源、張惠民、丙○○、鍾慶郎、黃嶽堂就意圖影響決標價格及獲取不當之利益，以協議方式，使廠商不為投標及不為價格競爭，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦同為共同正犯。被告庚○○、癸○○、戊○○、乙○○所犯經辦公用工程之公務人員，對經辦公用工程，共同收取回扣罪與意圖影響決標價格及獲取不當之利益，以協議方式，使廠商不為投標及不為價格競爭罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重收取回扣罪處斷。又被告庚○○、癸○○、戊○○、乙○○所犯九十一年二月六日修正公布之政府採購法第八十七條第五項之罪，雖未據公訴人提起公訴，然因與上開收取回扣論罪部分，有方法目的牽連關係，係屬為裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告癸○○、乙○○雖於檢察官偵查中對未具身分之人與具有經辦公用工程身分之公務員，對於經辦系爭工程，共同收取回扣之事實自白，惟其二人於本件有所得財物，並未自動繳交全部所得財物，核與貪污治罪條例第八條第二項之規定尚有不符，自不得依上開規定減輕其刑。又與公務員，共犯經辦公用工程，收取回扣之最低本刑為十年以上有期徒刑，被告庚○○、癸○○、戊○○、乙○○雖於本件系爭工程與原審同案被告周榮源、壬○○等共同收取回扣及從事圍標行為，然渠等於工程舞弊的共犯結構中，有其無奈，再者渠等四人於本件工程中所獲得回扣款項，數額並不多，情輕法重，尚可憫恕，爰均依刑法第五十九條規定，予以酌減其刑。
八、原判決以被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○等人，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠政府採購法第八十七條於九十一年二月六日修正公布，增列同條第五項規定，而將原第五項規定改列為第六項，亦即新修正條文增訂之政府採購法第八十七條第五項關於「借牌」（含借牌與被借牌者之處罰）投標者增訂有較輕之處罰規定，原判決未及依刑法第二條第一項規定比較新舊法，而逕以九十一年二月六日修正公布前之政府採購法第八十七條第四項規定論處，即有未洽。㈡刑法於上揭時日修正公布、施行，其中刑法第十條第二項「公務員」之定義有修正，貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，亦配合上開刑法公務員規定之修正，於九十五年五月五日亦修正貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，並自九十五年七月一日施行。原判決亦均未及比較新舊修正之規定何者有利於被告，亦非允洽。㈢原審事實欄認定庚○○等人與丙○○約定，就本工程以得標價格一成（含費用）作為回扣，丙○○於得標後，亦依約支付本工程之得標價格合計三千萬元一成即三百萬元，支付回扣；理由卻說明丙○○交付之回扣金額係二百七十萬元，投標前交付之三十萬元則為圍標費用（見原判決第二六頁、第三三頁）。原判決事實認定與理由說明，不相一致，亦有欠當。㈣又貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，故應就合併計算所得之全部予以追繳沒收，並於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，不以部分共同正犯實際分得者為限，原審認定被告庚○○、乙○○、癸○○、戊○○即張治田與原審同案被告周榮源、壬○○等六人共同收受之回扣金額係三百萬元，自應於被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○所宣告之主刑下併為諭知其金額全部即三百萬元就庚○○等六人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之。原審就各個被告部分漏未合併計算所得之全部予以追繳沒收，亦有失當。㈤又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十七年度台上字第四八０八號判決可資參照），原判決就上開回扣應予沒收部分，於各共同正犯間未諭知連帶追繳沒收，亦有欠妥。本件被告等人上訴意旨，除被告癸○○坦認其行為但認其行為，不應論以貪污治罪條例之罪外，其餘均否認犯行，固均無理由，然原判決既有上揭可議，則原判決關於被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○部分，自應由本院予以撤銷。爰審酌被告庚○○、癸○○、戊○○、乙○○等鎮民代表，於鎮公所經辦公用工程之際，竟與主持經辦之鎮長周榮源同流合污，對系爭工程要求回扣並收取回扣，損及政府形象，嚴重破壞社會對公務員公正無私執行職務及承辦公共工程招標作業之信賴感，使系爭工程無法順利推展，造成延宕及不利之影響，且犯後故佈疑陣，飾詞推諉態度不佳。被告庚○○為鎮民代表會主席、被告癸○○、乙○○、戊○○等人身為鎮民代表，對系爭工程負有監督之責，竟未克盡其民意代表之職責，而與周榮源沆瀣一氣，合意要求回扣，協助蒐購標單圍標系爭工程，進而收取回扣，有負選民付託。且對於政府機關發包之工程，不思依正常程序招標，以確保發包後施作工程品質，容任以非法圍標方式，使特定之廠商，取得該工程之承攬，破壞政府公平、公開之採購制度，以及依被告庚○○、癸○○、戊○○、乙○○等人，於此次犯罪行為中擔任及從事之角色與負責工作之輕重等一切情狀，分別量處被告庚○○、戊○○、乙○○各有期徒刑六年；被告癸○○有期徒刑八年，並依貪污治罪條例第十七條規定，分別宣告被告庚○○、戊○○、乙○○均褫奪公權三年，被告癸○○褫奪公權四年。
九、沒收部分：被告庚○○、癸○○、戊○○、乙○○與同案被告周榮源、壬○○向廠商約定之回扣為總工程款一成即三百萬元，為被告庚○○、癸○○、乙○○、戊○○與同案被告周榮源、壬○○等人共同犯罪所得之財物，依貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定，應諭知連帶追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，均以渠等其財產連帶抵償之，惟共犯即原審同案被告壬○○已主動繳回其分得之回扣十萬元及預定收購吳安治標單之一萬元，共計十一萬元業已繳回，已如上述。自無無法追繳沒收之情形，自應扣除該十一萬元，而不必併為諭知該十一萬元以其等財產抵償之，併此敘明。另扣案癸○○帳戶存摺影本一冊、西安里水溝變美溝二件工程繳款書五份合訂一冊、西安里水溝變美溝二件工程郵購資料一冊（第一四四五號偵查卷第十八頁、八十九年度保管字第七五四號收受扣押物品清單）王境洋雜記本一冊、王境洋便條紙一冊（第一四四五號偵查卷第十七頁、八十九年度保管字第七五五號收受扣押物品清單）、付款簽收簿一冊、客票登記簿（鴻盛）一冊、客票登記簿（上升）一冊、工程估價表（百貨商店商街工程）一冊、工程估價表（水溝變美溝工程）一冊（第一四四五號偵查卷第十六頁、八十九年度保管字第七五六號收受扣押物品清單）、帳冊（毅宏）二頁（訂乙冊）、農銀、一銀支票存根各一本（一冊）、上升營造台銀存款簿一冊、上升營造執照等一冊、帳冊（上升、高蓋、鴻盛）四十頁訂一冊、帳冊（分錄簿）五十頁訂一冊、鍾麗玉農銀存款簿一冊、帳冊（上升營造）六六頁訂一冊、雜記六頁訂一冊（第一四四五號偵查卷第十五頁、八十九年度保管字第七五七號收受扣押物品清單）、各行庫調卷資料（第一四四五號偵查卷第十四頁、八十九年度保管字第七五八號收受扣押物品清單）、水溝變美溝工程契約書一冊、水溝變美溝工程預算書一冊、水溝變美溝招標公文及底價封一冊、水溝變美溝第一次招標標封袋二袋、水溝變美溝第二次招標標封袋五袋、西安里百貨商店街營造工程契約書一冊、西安里百貨商店街營造工程預算書一冊、西安里百貨商店街營造工程招標公文底價封一冊、西安里百貨商店街營造工程第一次招標標封袋二袋、西安里百貨商店街營造工程第二次招標標封袋五袋（第一四四五號偵查卷第十三頁、八十九年度保管字第七五九號收受扣押物品清單），既非被告等人供犯罪所用之物，亦非供犯罪預備之物或違禁物，爰均不予宣告沒收。
十、末查，周榮源因另案經通緝（本院更一卷第二宗第八０頁），嗣經本院前審屢次傳訊均未到場，已依法併案予以通緝（本院更一卷第二宗第八五至八六頁）。則被告周榮源部分，俟緝獲後，再予審結，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十一年二月六日修正公布政府採購法第八十七條第五項，九十五年五月五日修正公布貪污治罪條例第二條、第三條、第四條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段及後段，修正前刑法第廿八條、第五十五條、第三十七條第二項、第三項，刑法第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文靜中 華 民 國 98 年 12 月 17 日附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第3條與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第4條第1項第3款：
有下列行為之一，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
91年2月6日修正公布政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。