臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(九)字第94號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 何永福律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第四五七號中華民國八十五年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第一二五四五號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第九次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，再減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參拾元即新臺幣玖拾元折算壹日。
事 實
一、丙○○於民國七十八年六月三十日在台南市○○路○○○巷○○弄○號經營代書事務所，明知乙○○所持有甲○○（乙○○父親）身分證、印鑑證明及台南縣永康市○○段建號二四二七號、地號八三○六－五號房地，暨同段七六○一地號土地等所有權狀正本，係竊取而來，竟與乙○○（竊盜及偽造文書部分業經最高法院以八十三年台上字第六六九九號判處有期徒刑二年，經減為有期徒刑一年確定）共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，偽造贈與所有權移轉契約三紙，盜用甲○○印章蓋於契約書，辦理前開土地贈與乙○○事宜，使承辦主管業務永康地政事務所承辦人員登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿上，並據以核發上開土地及建築物所有權狀，足生損害於該地政機關對地籍管理正確性及甲○○權利。乙○○嗣於贈與手續登記完畢，取得房地所有權狀後，即以該房地，向丙○○辦理抵押借款，復於七十九年一月及七十九年七月間，再將上開二筆土地及地上建物（建號二四二七號）移轉登記予丙○○。
二、案經告訴人甲○○訴由法務部調查局嘉義市調查站報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按實施刑事訴訟法之公務員，對被告或訴訟關係人所實施通訊監察，如非依法定程序，而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，固有是否應排除該資料證據能力之問題，惟此係指有政府機關行為介入之對於人民之監聽行為而言。就單純私人對話之當事人一方於與他人對話時所為之秘密錄音，因非屬政府機關之行為，不發生公務員違法偵查、竊聽取得證據之問題，其秘密錄音所得資料，具有證據能力，此在證據法則發達之美國亦復如此。被告與證人乙○○於八十一年間對談之錄音內容，係錄其與乙○○就有關持支票借貸、房屋遷讓、房屋買回等事宜之對話。前述錄音經本院於九十八年八月五日準備程序中勘驗，且採逐字逐句翻譯，因此該日本院勘驗之譯文，當能完全、忠實呈現錄音內容之本旨。又公訴人、被告及其選任辯護人於本院準備程序均同意以該錄音內容列為證據（見本院更㈨卷第一百頁）。就被告人權及被害人受害情形之社會安全法益權衡之下，該錄音應認為有證據能力。
二、除前述錄音及譯文外，公訴人、被告及辯護人均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○否認有上開犯行，辯稱：乙○○請伊辦理贈與手續時，係表示甲○○要將房地贈與，且持有完備過戶文件，渠等又是父子，致不疑而辦理，無偽造文書云云。惟查：
（一）乙○○持其父甲○○（已死亡）身分證、印鑑證明及臺南縣永康市○○段八三０六─五號房地暨同段七六０一地號土地所有權狀，委託被告丙○○辦理贈與所有權移轉登記之事實，業據告訴人甲○○於生前指訴明確，並經乙○○坦承無異，而乙○○因竊盜及偽造文書犯行，亦經最高法院八十三年台上字第六六九九號判處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年確定，且為被告所自承。此外，復有贈與所有權契約書及土地登記謄本在卷可憑，堪認此部分之事實為真正。
（二）證人乙○○於調查站中證稱：伊於七十八年元月間，因需錢孔急，以所有永康市○○段○○○○號土地，向被告借款，嗣無力清償，又需錢週轉，乃向被告探詢可否以伊父甲○○房地，辦理借款，被告即表示，房地係伊名義才可，並稱不用伊父同意，只要取得房地所有權狀正本、印鑑證明等資料，被告就有辦法，伊乃竊取甲○○身分證、印鑑證明及台南縣永康市○○段○○○○○○號房地及同段七六○一號土地所有權狀正本，交予被告辦理贈與，虛偽向地政機關辦理移轉登記等語（見另案八十一年度偵字第一三九六０號影印卷第五頁正、反面）；於原審亦證稱：丙○○知我父親未同意，他說只要把證件拿來，他就有辦法辦等語（見原審卷第四十九頁反面）；於本院更二審調查中亦供證：被告知悉伊未經伊父同意委託被告辦理贈與之所有權移轉登記云云（見本院更㈡卷第三十三頁）。於本院更七審時結稱：我父親甲○○身分證明、印鑑證明、永康市房地所有權狀等，都是我偷來的，我沒問我父親，我父親不知道，被告說要借錢，東西拿來就可借；被告知道是我去向父親偷來的，因借錢及辦理其他事情時，被告均沒問我父親，我有告訴被告，這些東西是我偷來的，我有詢問被告，這些東西是否可以借錢，他說可以，辦的過程被告都沒與我父親接觸過；被告只對我說，只要東西拿來就可以了，不用經我父親同意，只要有那些東西他就可處理，他說東西拿來他就可以辦借錢等語（見本院更㈦卷第九十二至九十四頁）。於本院更九審復證稱：「你是如何申請〈印鑑證明〉的？當時丙○○跟我說，要我拿重要的證件過去，他就可以借我錢，所以在那時申請的，那時我有事先問他這東西不是我的也可以借嗎？他說我拿過去就可以借錢了等語（見本院更㈨卷第一百八十一頁反面）。又告訴人甲○○有子女六人，一女五男，告訴人甲○○以永康市○○段舊地號八三○六號土地，與建商合建，告訴人甲○○分得七間，除自己保留一間，其餘六間，子女六人每人各分一間，告訴人甲○○保留一間（即台南縣永康市○○○街○○巷○號），而乙○○已分去一間，應不可能特別優惠乙○○，再贈與乙○○一間之理。另台南縣永康市○○段○○○○號土地為告訴人甲○○自己所保留土地，自不可能再額外贈與乙○○。是甲○○將上開七六○一號、八三○六之五號土地，與其地上二四二七號房屋（即國光五街六三巷四號房屋），以贈與為原因，移轉登記至乙○○名下，顯與常情有違。告訴人甲○○指訴乙○○未經其同意，偷得證件而交與被告共同偽造並予行使，自屬有據。
（三）被告辦理台南縣永康市○○段八三０六之五號土地及該地上二四二七號房屋贈與移轉登記時，其申報之甲○○通訊地址固記載為台南縣永康市○○村○○○街○○○巷○號，然依永康市公所七十八年十二月二十六日七八所財字第三四五六七號平函通知甲○○，係按「被告之住所台南市○○路○○○巷○○○弄○號」之地址送達（見第一三九六０號偵查卷第二宗第四十四頁）。又上開八三０六─五號地及該地上二四二七號房屋辦理贈與過戶時，免稅證明書通知之地址固為告訴人之住處（台南縣永康市○○村○○街○○○巷○號），永康市公所送達通知時，函文收受後，固有人持印章向該所洽領免稅證明書（見六一一七號偵查卷第九十四頁）；惟證人乙○○先後居住台南市○○街○○巷○○○號及台南縣永康市○○街，至於台南縣永康市○○街之住址，則係其父親甲○○之住處等情，亦據證人乙○○於檢察官偵查時證述在卷（見同卷第九十九頁正、背面）。證人乙○○於本院更九審審理時復結證稱：甲○○的退稅支票送達後係其持甲○○之印章所簽收（見本院更㈨卷第一百八十八頁）。又七六○一號土地相關地價稅補繳退稅支票，係郵寄至「乙○○申請印鑑證明所載住址─台南巿光明街五○巷八三號」，而非「甲○○住處─台南縣永康巿國光街六三巷四號」，復有郵寄資料在卷可稽（見本院上更㈠卷第一○○頁）。被告於八十二年十二月十四日，在臺灣臺南地方法院八十二年易字第三一五三號審理時，亦供稱本件免稅證明書，係「由乙○○領取」交給伊。足認被告辦理同段七六０一號土地時，亦未申報甲○○之設籍處為通訊地址。甲○○堅稱：伊並未同意將該不動產過戶予乙○○，未曾收受有關領取系爭不動產免稅證明書之通知文件，自不可能前往領取免稅證明書等情，應可採信。
（四）證人乙○○於檢察官偵查中供稱：「因為看到報紙才去找他（被告）」（見偵字第六一一七號卷第三十五頁背面）；被告於檢察官偵查中亦供稱：「是乙○○自己拿資料給我辦，他說他父親有同意，我就幫他們辦贈與，並無向甲○○查證此事」等語（見偵字第一三九六○號卷第六十四頁正、反面）。被告與乙○○並不熟識，為被告所自承（見本院更㈨卷第一百八十二頁）。且被告係專業代書，對當事人委託辦理土地等相關事宜均有錄音存證，業據被告供承在卷（見本院更㈣卷第七十一至八十三頁），並有被告提出之錄音帶在卷可參，足認被告乃一謹慎小心之人。乃被告對此影響甲○○權利之事件，既未懷疑告訴人甲○○為何會在短期內再次贈予不動產給乙○○，在告訴人甲○○並未至被告處表示要贈予系爭不動產給乙○○，亦無任何贈與字據之情形下，竟然自始至終均未通知甲○○到場，或向其確認有無贈與不動產之真意，僅憑甲○○所有系爭不動產所有權狀及印鑑證明，即相信甲○○有將系爭不動產贈與乙○○之真意，且贈與稅申請書及臺南縣稅捐稽徵處新化分處函寄退稅支票均未以甲○○之住所為送達地，致甲○○對於乙○○持其之印鑑證明及系爭房地之所有權狀辦理以贈與為原因之所有權移轉登記，無法知悉。若非被告明知乙○○所持有甲○○之身分證、印鑑證明及建號二四二七號、地號八三○六－五號房地，暨同段七六○一地號土地等所有權狀正本，係竊取而來，並與乙○○共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，斷無如此草率且違背常情之理。被告與乙○○就本案偽造文書並予行使各情，有犯意聯絡及行為分擔，堪予認定。被告辯稱，無上開犯行，為卸責之詞，不足採信。
（五）乙○○嗣於贈與手續登記完畢，取得房地所有權狀後，即於七十八年八月十一日向曾文曲辦理抵押借款一百三十萬元，復於七十九年一月及七十九年七月間，再將上開二筆土地及地上建物（建號二四二七號）移轉登記予被告，有土地登記簿謄本可憑（見偵字第六一一七號卷第一百三十五至一百四十五頁）。又乙○○曾於八十一年間向被告表示，其家人有意以二百五十萬元買回該房地，此事為被告錄音存證，並提出錄音帶為證（見偵字第六一一七號卷第五十四頁），乙○○雖否認此事；惟該錄音帶經本院前審送請法務部調查局鑑定結果，認錄音帶聲紋與乙○○之聲音音質相同，有錄音帶譯文與八十三年二月二日陸三字第八三○○三五八三號鑑定通知書在卷足憑（見偵字第六一一七號卷第五十五至五十八頁），並經本院更九審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院更㈨卷第九十六頁至一百頁）。且被告購得該房屋後將該房地出租予乙○○，二人訂立有租賃契約書，並共同委託代書謝賞賜辦理租賃公證事宜，已經證人謝賞賜結證屬實（見本院更㈠卷第一百零五頁，尚有另一件即台南縣○○鄉○○村○○街○○○號房屋租賃亦經公證），並有八十一年一月二十二日之法院公證書及所附租賃契約書影本（租賃物標示永康市○○村○○○街○○巷○號）可稽（見偵字第六一一七號卷第
九十二、九十三頁），嗣因乙○○於租期屆滿後，未依約交還房屋，被告聲請法院強制執行，在法院強制執行程序中，乙○○於八十一年十二月七日執行法院調查時，曾向被告請求給予半年寬限期間，有被告提出之原審八十一年度執字第三二四四號執行調查筆錄影本為證（見偵字第六一一七號卷第九十六頁）、被告提出之十六萬元支票之相關錄音內容，所談及之支票，乃證明係用以借貸，非用以付利息等情，固足以證明乙○○就房屋買回、房屋遷讓、持十六萬元支票借款而非繳納利息等情，所為證述與事實不符，不足採信；然綜據上述，既足認定被告之犯行，且起訴書事實欄關於「嗣於贈與手續登記完畢，乙○○取得土地所有權狀後，乙○○即以該房地，向丙○○辦理抵押借款，旋於七十九年一月及七十九年七月間，再將上開二筆土地及地上建物（建號二四二七號）移轉登記予丙○○」一節，並未認定有犯罪嫌疑，此觀起訴書理由欄第二段僅認被告有關「贈與部分」構成偽造文書罪嫌自明。乙○○與被告共同將甲○○所有上開房地，以贈與為原因辦理所有權移轉登記後，縱以買賣為原因，移轉登記予被告一節為真實，核與被告上開偽造文書進而行使並無必然之關連，尚無法據此推認被告辦理系爭房地以贈與為原因由甲○○移轉登記予乙○○部分為真實。被告提出之錄音帶及證人乙○○於偵查中供稱向被告借款達七百九十萬元暨乙○○上開核與事實不符之證述等證據，自不足資為本件被告所犯偽造文書之有利證據，附此敘明。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。又被告丙○○與乙○○間，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠等盜用印章為偽造私文書部分行為，不另論罪。又被告丙○○所犯偽造私文書，使公務員登載不實罪，為行使高度行為吸收，不另論罪。又被告丙○○所犯偽造私文書及使公務員登載不實二罪間，有方法結果牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。
三、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，被告犯行，因其行為後，新刑法業已刪除牽連犯規定，此項刪除，雖非犯罪構成要件變更，然已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，應依新刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，以適用被告行為時法律，即舊刑法第五十五條後段規定，對被告論以牽連犯，較有利被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
四、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠公訴意旨係指訴被告明知乙○○所持有甲○○之「印鑑證明」，係竊取而來，此情迭據證人乙○○證述在卷，原判決誤認係甲○○之「印鑑章」，自有未合。㈡被告行為後，刑法第五十五條，業於九十四年一月七日業經修正，並於九十五年七月一日施行，則原判決就上開條文修正，未及比較，自有未洽。㈢被告之行為係在九十六年六月二十四日之前，被告之行為合乎中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，原審未及依法減刑，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯行，並指摘原判決不當，依上所述，固無理由。然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後猶不知悔悟，意圖卸責，及被告已歷經長達十餘年之訴訟，當知所儆惕等一切情狀，對被告量處有期徒刑二年。又被告犯罪時間，係在七十九年十月卅一日以前，合於中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項之減刑條件，而依同條例第二條第一項第二款第三目規定，減其宣告刑二分之一，減為有期徒刑一年。又其行為亦在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款之減刑條件，而依同條例第二項之規定，再減輕其宣告刑二分之一為有期徒刑六月。被告行為時刑法第四十一條規定，犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。行為後同法條於九十年一月十日修正公布為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」而戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例，於八十年五月六日更名為罰金罰鍰提高標準條例，條文均未變更，同條例第二條嗣於八十二年二月五日修正公布施行，易科罰金數額提高，由「十倍折算一日」修正為「一百倍折算一日」，易科罰金折算標準，以銀元十元、二十元或三十元折算一日，修正為以一百元、二百元或三百元折算一日，經折算為新台幣後，分別為以新台幣三十元、六十元或九十元折算一日及以三百元、六百元或九百元折算一日。而九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條、八十年五月六日公布施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書，適用九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項前段、八十年五月六日公布施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。
爰依上開規定諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二百十條、第二百十四條、第二百十六條、第五十五條後段（修正前）、九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，八十年五月六日公布施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第四條、第七條、第九條，判決如主文。
本案檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀法 官 陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林宛妮中 華 民 國 99 年 4 月 28 日