臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(二)字第165號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師邱麗妃 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第五０號中華民國九十二年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第九八二號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○持有第貳級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表壹所示之物沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○於民國（下同）89年10月4日向乙○○租得門牌為高雄縣○○鎮○○街○○號房屋之地下室及4樓，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，將所持有如附表一所示含有甲基安非他命成分之物，連同附表二、三、四所示之物，與不知情之姓名、年籍不詳之成年男子、及綽號「阿強」之成年男子共同搬運至該址存放，嗣於同月6日晚上10時30分許，為警當場查獲，並扣得如附表一（均經檢出第二級毒品甲基安非他命之成份）至附表四所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、關於証據能力部分：
一、按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項分別定有明文。查：
㈠關於証人乙○○於89年10月7日在高雄市政府警察局三民第
一分局第1次警訊調查筆錄，經台灣高雄地方法院於乙○○被訴毒品案件90年6月14日勘驗警訊錄音帶結果，略為：「警訊筆錄第4頁第6行所訊問題，被告（乙○○）回答甲○○租下房間後至為警查獲間之2日有與綽號『阿強』之男子至其住處巡視扣案物，但並未陳述任何有關毒品加工之事。警訊筆錄第4頁第7行『加工』二字，係屬贅載。錄音內容有多處不連載，有間斷情形，被告回答之內容多與筆錄記載內容相同，但陳述方式並非口語形式，疑似先行製作筆錄再交由被告照讀。」等情（以上參閱台灣高雄地方法院90年度訴字第71號卷第214、215頁）。証人乙○○於上開警詢時既未供稱甲○○「加工」之情節，則証人乙○○警詢筆錄中關於「加工」之記載，顯與証人陳述內容不符，此部分應無証據能力；再稽之証人即警員蔡東益於台灣高等法院高雄分院90年9月24日調查中證稱：「（警訊筆錄是否你製作？）是的」、「（在訊問時有無錄音？）有，先製作好筆錄再叫被告照筆錄朗讀錄音，筆錄是我照他講的記載，他再照筆錄朗讀」等語（見台灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1390號卷第39頁），則就証人乙○○其餘警詢中之供証，既係依証人乙○○之供述內容而記載於筆錄上，準此，縱台灣高雄地方法院勘驗結果有上開情事，亦難以此即認該筆錄所載內容，除上開不符之處外，其餘部分不是在証人乙○○之自由意思下所為。另查，証人乙○○於警詢中之供証，除上開與筆錄記載不符外，其餘部分錄音內容雖有多處不連載，有間斷情形，而有違刑事訴訟法第100條之1第1項之規定。但查，証人乙○○此部分警詢之供証，既係在証人乙○○自由意思下所為之供証，僅因未能全程錄音致程序有所瑕疵，情節非重；但本案經警扣得之如附表一至四所示之物甚多，且証人乙○○又涉及製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，情節非輕，而毒品甲基安非他命又係殘害國民身體健康甚鉅之物，對公共利益亦有所危害，自以公共利益之維護為重，從而依刑事訴訟法第158條之4之規定，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此違背法定程序所取得之證據，仍應肯認其證據能力，自難以上開勘驗結果，証人乙○○於警詢中之供証，除上開與筆錄記載不符外，其餘部分錄音內容有多處不連載，有間斷情形，即認無証據能力。
㈡又按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不
到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查証人乙○○現因涉犯偽造有價証券、詐欺等案件，經臺灣高雄地方法院檢察署通緝中，且被告乙○○並未住於其高雄縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號住處，顯已行方不明，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表、高雄縣警察局岡山分局簡復表在卷可稽（見本院卷第87頁、第88頁），則証人乙○○既已因行方不明而無法傳喚，且証人乙○○於警詢中之供証，除上開勘驗結果與筆錄不符，而認定無証據能力部分外，其餘部分，既無証據足認有違反証人乙○○之自由意思而違法取供之情事，具有可信之特別情況，且為証明被告犯罪事實存否所必要，揆之上開規定，証人乙○○於警詢中之供証，除上開供述與筆錄記載不符而無証據能力外，其餘部分均有証據能力，被告辯護人所辯「無証據能力」等情，均無可採。
二、又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，固為刑事訴訟法第158條之3所明定；但該條所謂之「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第1677號、第3527號判決意旨參照）。
㈠証人乙○○於89年10月7日警方移送檢察官複訊之偵查筆錄，經台灣高雄地方法院90年6月29日勘驗偵訊錄音帶結果：
「被告（乙○○）回答檢察官訊問：「甲○○租屋後有無去租處工作過？」，其僅答稱：「每天都有帶人去巡視」，並未回答甲○○在其住處地下室『加工』，訊問筆錄之記載與被告陳述不符。」等情（以下參閱台灣高雄地方法院90年度訴字第71號卷第228頁），則就上開勘驗結果與偵訊筆錄不符之處，証人乙○○既未供述「被告在該處加工」，該偵訊筆錄關於此部分之記載，自應無証據能力。
㈡至於上開偵訊筆錄其餘部分，証人乙○○係以被告之身份接
受檢察官之訊問，且証人乙○○經本院以証人身份傳喚，亦因經臺灣高雄地方法院檢察署通緝中，已行方不明，又如上述，則揆之上開最高法院裁判要旨，証人乙○○於偵查中之供証，雖係被告以外之人之陳述，且未經具結，但亦無刑事訴訟法第158條之3規定之適用。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查証人乙○○於偵查中所為之上開供証，除上開經認定不具証據能力以外，其餘部分，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足見証人乙○○於偵查關於此部分之供証，自有証據能力，被告及其辯護人所辯「証人乙○○此部分之偵訊筆錄，因未經具結，無証據能力」云云，亦無可採。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開經本院認定有証據能力及無証據能力之供述証據外，其餘本判決下列所引用之供述証據，被告及其辯護人、檢察官就此部分供述証據之証據能力，迄至本院審理期日前，均未聲明異議，本院審酌此部分供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上開犯行，辯稱「伊於偵查中，誤以為檢察官係問伊有沒有承租高雄縣阿蓮鄉的房子，伊才回答有承租，事後才知檢察官是問伊有無向乙○○承租上揭房屋，實際上伊是向乙○○承租高雄縣阿蓮鄉的房屋，而非上開房屋」云云。
二、經查：㈠上揭被告確有向証人乙○○承租高雄縣○○鎮○○街○○號房
屋之地下室及4樓等情，業據被告於偵查中供認在卷（見偵字第982號卷第9頁）；而証人乙○○亦一再証述被告確有向其承租上開房屋等情，並於警詢中供証「（你出租房間與甲○○使用，每月代價為何？雙方是否亦立下租賃契約？）我出租房間給予陳某雙方沒有立下契約或言明每月代價，但第二天陳某即拿新台幣壹萬元給我並稱以後如有賺錢還會貼補我」等語（見高市警三（壹）分刑字第13805號卷第3頁），於偵查中供証「他（按指被告甲○○）於三天前打電話給我，要向我承租房間，要放東西，當時沒有約定租金，東西放進來時，他拿一萬元給我，平常我住在房屋2、3樓，4樓及一樓我租給甲○○」等語（見偵字第22668號影印卷第34-1頁），復於臺灣高雄地方法院90年度訴字第71號乙○○毒品危害防制條例案件審理中供証「（八十九年十月四日將你住處地下室及四樓租予甲○○？）是，他於十月三日晚上才找我向我租的，四日他交一萬元租金給我，我們沒簽租約」等語（臺灣高雄地方法院九十年訴字七一號刑事影印卷宗第15頁），証人乙○○就被告向其承租上開房屋所為之供証，核與被告於偵查中所為之上開供述相符，顯見被告確曾於88年10月4日向證人乙○○租用其坐落於高雄縣○○鎮○○街○○號之地下室及4樓至明。
㈡被告雖辯稱「伊係於偵查中誤會檢察官之意思，誤以為檢察
官是問伊有沒有承租高雄縣阿蓮鄉的房子」云云。然高雄縣阿蓮鄉與岡山鎮係不同之地理位置，稽之被告91年4月9日偵訊筆錄所載，檢察官係詢問被告「是否在89年10月4日向乙○○承租高雄縣○○鎮○○街○○號地下室及4樓使用」，問題明確，被告並非毫無智識之人，就上開問題豈有誤會檢察官訊問意思「係承租高雄縣阿蓮鄉」之理，被告此部分所辯，自非可採。
㈢被告雖否認附表一至四所示之物係其所有，但查：被告於偵
查中已坦承確有向証人乙○○租用上開房屋使用，核與証人乙○○上開証詞大致相符；且証人乙○○於臺灣高雄地方法院上開案件審理時供証「（甲○○何時將東西搬進你家？）十月三日晚上他就將貨車開進車庫，十月四日他要我開門讓他將東西搬進去，他將東西搬上四樓鎖起來，他就去台中了，因東西很臭，我太太不同意他放，我十月五日就聯絡搬走，他答應找到地方就搬」、「（甲○○是否於八十九年十月四日將製造安非他命之工具運至你家？）是八十九年十月三日晚上十一點左右他開一部廂型車來我家，身邊有帶二個小弟，一個綽號叫阿強，另一個我不知道名字，八十九年十月四日他來我家門口打電話給我，我當時人在外面，接到電話後我回家後打開門讓他進去，當時他說他要去台中，八十九年十月五日他從台中回來後有與我聯絡，當日我與他見面時他車上有一部攪拌機，像被警察查獲的一樣」等語（見臺灣高雄地方法院90年訴字71號刑事影印卷第15頁正、反面、第134頁，經核與證人鄭月娥證述：「（甲○○放製造安非他命之工具及原料在你家之經過？）有一天晚上我先生接到電話出去，隔天早上就有一輛紅色轎車來我家」、「我是晚上載小孩回家後，我與小孩都聞到難聞的味道，我問我先生是什麼東西，我先生回答是朋友借放的，他要叫朋友來載走」等語互核一致（見同上訴字71號刑事影印卷第226頁），並有附表一至四扣案之物可資佐証。再參酌被告係租用上開房屋4樓房間及地下室使用，且証人乙○○亦証述「（是否四樓整樓租予甲○○？）四樓有兩間房間，都有鑰鎖，鑰匙均交給甲○○，該兩間房間我們沒有使用」等語（見同上訴字第71號影印卷第15頁反面）；而附表一至四所示之物又係經警分別在上開房屋4樓房間及一樓車庫及地下室所查獲，又據証人蔡東益証述在卷（見本院更一審卷第113頁），則上開房屋除証人乙○○及其家人使用外，僅被告有承租使用上開房屋4樓及地下室，又如上述，該房屋並未任由他人進出，而經警查獲之附表一至四所示之物，又係放置在被告承租使用之空間，益見証人乙○○上開証述為真實，附表一至四所示之物，確係被告所放置，被告所辯「附表一至四所示之物非其所放置」云云，亦無足取。從而被告於上開時間，確有與姓名、年籍不詳之成年男子及綽號「阿強」之人將如附表一至四所示之物放置在上址，可堪認定。
㈣至於證人張錦清固證稱：「（八十九年十月六月是否遇到甲
○○？）我有過去找他，那時是十月中旬左右。他沒有拿什麼東西給我」，「（甲○○在八十八年十月到八十九年十月中旬住在何處？）住○○○鄉○○村○○路六十六之二○號。我曾到甲○○住處泡茶三十幾次，直到我買了那房子以後，在十月中旬他才搬走」，「（上開房屋是何人所有？）之前是乙○○的，後來又賣給俞玉秀，俞玉秀再賣給我，因為我要再把房子賣給別人所以才要請甲○○搬走」等語（原審卷第42頁），但依証人張錦清上開証言，亦僅能証明被告於88年10月至89年10月中旬是在高雄縣○○鄉○○村○○路66之20號，並在10月中旬搬走無訛，尚無從証明被告未向証人乙○○租用高雄縣○○鎮○○街○○號房屋之地下室及4樓房間之事實；且觀之被告向証人乙○○租用上開房屋，亦僅放置附表一至四所示之物，則縱令被告於該時尚居住在高雄縣○○鄉○○村○○路66之20號，亦難以此即認被告無租用高雄縣○○鎮○○街○○號房屋四樓房間及地下室之可能，証人張錦清上開証詞，尚難據為被告有利之認定。
㈤又查，警方經線民檢舉証人乙○○上開住處，係製造安非他
命工廠，而對証人乙○○上開住處實施現場監視，自警方接獲檢舉到現場搜索之一個禮拜時間，除証人乙○○外，並無其他人進出，現場搜索時，現場亦只有屋主即証人乙○○及其配偶在場，被告並未在場，亦未扣得有關被告之衣物、身分証、契約書等事証，雖據証人即承辦員警蔡東益証述在卷（見本院更一審卷第112頁至第114頁），但証人蔡東益亦証述「該段時間是不定時的派人到現場監視」等情（見同上卷第114頁），則既是不定時派人到現場監視，縱未見到其他人進出該房屋，亦難以此即認被告全然無承租使用上開房屋之可能；況依証人乙○○証述「被告於10月4日將附表一至四所示東西搬入上址後，即至台中，且與被告亦無訂立租約」等語（見臺灣高雄地方法院90年訴字71號刑事影印卷宗第15頁、第15頁反面），則被告於10月4日將附表一至四所示物品放置証人乙○○上開住處後，即離開前往台中，從而員警其後現場監視，未發現被告進出該址，亦無悖於常理之處；再被告僅係放置附表一至四所示之物，並無搬入居住之事實，且與証人乙○○亦無訂立書面契約，則員警事後搜索該址，未能發現與被告相關之衣物，自屬當然，亦難以員警不定時現場監視未發現被告進出，或搜索該處未發現與被告相關之物品，即據為被告有利之認定。
㈥另查，証人乙○○於台灣高雄地方法院90年度訴字第71號案
90年4月4日審理時，曾提出聲請調查證據狀，其中第10、11頁固載明：「待證事實－懇請訊問陳文進，以查出台中甲○○朋友之姓名、年籍資料，即可傳訊該陳某友人，伊甲○○是否於89年10月4日、10月5日，確係有到其台中的工廠，並未如筆錄上所記載說甲○○白天都在家裡加工製造，以證明被告（乙○○）之警訊不實」云云（見上開90年度訴字第71號卷第111、112頁），復於90年6月5日審理時，証人乙○○亦供稱：「請法官傳訊甲○○之弟陳文進到庭證明10月4日、10月5日甲○○均在台中」等語（見同上卷第189頁）；但稽之証人乙○○自警詢迄至臺灣高等法院高雄分院乙○○違反毒品危害防制條例案件審理中，均一再指証被告向其承租高雄縣○○鎮○○街○○號房屋之地下室及4樓房間，並放置附表一至四所示之物等情，並無前後不一致之情事；且參酌証人乙○○上開調查証據狀所載，証人乙○○雖申請傳喚証人陳文進，但係因証人乙○○認其警詢筆錄所載「這二天被告與綽號阿強之男子白天都在伊住處加工」等情有所不實，而請求詰問証人陳文進以資証明被告該二日是在台中，而未在其出租之上址加工製造安非他命，証人乙○○並未說謊等情（見同上卷第104頁至第109頁），証人乙○○並無否認出租上開房屋與被告，及被告在上址放置附表一至四所示之物之意；再者，証人乙○○上開警詢筆錄所載，經台灣高雄地方法院勘驗警訊錄音帶結果，亦認証人乙○○於警詢中並未言及「但被告並未陳述任何有關毒品加工之事。警訊筆錄第4頁第7行『加工』二字，係屬贅載」等情，又如上述，益証証人乙○○事後請求詰問証人陳文進，以資証明其警詢筆錄關於此部分所載有所不實等情，並非無據；從而亦難以証人乙○○上開請求調查証據，即認証人乙○○指証被告「租用該房屋，及放置附表一至四所示之物」，均屬虛構而無採信之處，並據為被告有利之認定。另証人即執行本案搜索程序之警員蔡東益於台灣高等法院高雄分院90年9月24日調查時證稱：「是的，是會同被告（乙○○）一同進入屋內搜索，被告（乙○○）當時在場，我記憶中被告是有承認當初製造安非他命」等語（見台灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1390號影印卷第40頁），但証人乙○○則一再否認有製造安非他命之情，且証人蔡東益此部分証詞，亦僅涉及証人乙○○有無製造安非他命之犯罪事實是否成立，至於被告有無本件犯行，尚難以証人蔡東益之上開証詞即可釐清；且証人蔡東益此部分証詞，亦無其他積極証據足資佐証，尚難據為被告有利之認定。
㈦綜上各情相互酌參，被告甲○○於偵查中供認「有向證人乙
○○租高雄縣○○鎮○○街○○號房屋之地下室及4樓使用」等語，經核與證人乙○○証述出租上址供被告使用，及與証人鄭月娥所證述「被告甲○○有放置如附表一至附表四所示之物」等情大致相符，復有員警在上開住處當場查獲如附表一至附表四所示之物扣案足資佐憑；另佐以附表一至四所示之物品經送驗結果，附表一所示之物均檢出甲基安非他命成份，附表二所示之物則檢出合成甲基安非他命中間產物１－Ｃｈｌｏｒｏ－１－Ｐｈｅｎｙｌ－２－（Ｎ－ｍｅｔｈｙｌ）ａｍｉｎｅｐｒｏｐａｎｅｈｙｄｒｏｃｈｌｏｒｉｄｅ，附表三、四之物則均未檢出甲基安非他命成份等情，又有內政部警政署刑事警察局89年11月8日刑鑑字第167312號鑑驗通知書一份在卷可稽（見偵字第22668號影印卷第83至第88頁），則附表一所示之物既經檢出含有甲基安非他命成份，自屬第二級毒品，而上開物品又係被告所放置，顯見被告確有持有附表一所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之物，可堪認定；被告所辯，均係事後卸責之詞，均無可採，本件事証明確，被告犯行，堪以認定。
三、新舊法比較適用部分：㈠查毒品危害防制條例第11條業經98年05月20日修正公布，並
已施行，該條雖就持有第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品純質在一定數額以上增列處罰之規定，但就持有一定純質淨重以下之第一、二級毒品之法定刑則未予以修正（即該條第1、2項之規定），而附表一所示之物僅係經檢出甲基安非他命之成份，雖可確定該物品均沾留有甲基安非他命，但尚無証據足証甲基安非他命之純質淨重已逾20公克以上，自無修正後該條例第11條第4項規定之比較適用問題，仍應適用同條第2項之規定；而同條第2項規定於本次修正時，仍與原規定相同，就構成要件及法定刑均未修正，自無比較新舊法適用之問題。
㈡被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，
該款由原先之「罰金：1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，並自被告95年7月1日起施行。
是依上開規定，罰金既由銀元1元以上，提高為新台幣1千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣1千元，修正後之刑法第33條第5款並未有利於被告，自以修正前之規定有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第第33條第5款之規定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪。公訴意旨固認：「被告於89年10月4日向證人乙○○租得門牌為高雄縣○○鎮○○街○○號房屋之地下室及4樓，暗中製造第二級毒品安非他命，伺機出售牟利，而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌」；但查，証人乙○○自警詢迄至臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1390號証人違反毒品危害防制條例案件審理中，亦僅供証「出租上開住處4樓及地下室供被告使用」等情，並未指証被告在上址製造甲基安非他命之情；而証人乙○○於警詢及偵查中雖供証「被告有加工製造安非他命」之情，但經勘驗各該次之錄音帶後，証人乙○○並未言及此事，証人乙○○各該次之警詢、偵查筆錄關於被告「加工」之記載，與証人乙○○供述內容不符，而不具証據能力，又如上述；此外，復查無其他証據足証被告有公訴意旨所指製造第二級毒品之犯行，應認不能証明被告此部分犯罪，被告應僅係持有附表一所示之第二級毒品，惟公訴意旨所指被告此部分犯行，與被告所犯持有第二級毒品罪，二者係「吸收關係」，本院自得併予審理，並變更檢察官起訴法條。
五、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠按毒品危害防制條例第11條所規定之「持有製造或施用毒品之器具罪」，係指「專供製造或施用毒品之器具」而言，而附表二所示之物，僅係合成甲基安非他命中間產物，附表三係試劑，並非第二級毒品，亦非「專供製造第二級毒品之器具」，另附表四則均未經檢出甲基安非他命，且觀之卷附之照片所示（見警卷第7頁起至第21頁），均得供作他途，尚非「專供製造或施用毒品之器具」，原審認被告此部分另犯有修正前同條例第11條第3項之罪，尚有未當；㈡又附表二至附表四所示之物，既未經檢出甲基安非他命成份，亦非專供被告製造或施用第二級毒品之器具，且被告亦否認持有上開物品，此外並無証據足証係供被告本件犯罪所用之物，原判決併予諭知沒收，亦有未當；再者，依原判決附表三所載，部分經檢出甲基安非他命之成份，但部分則無甲基安非他命之殘留，顯非第二級毒品，原判決主文均一併諭知沒收銷燬，亦與法有違。被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、持有如附表一所示之物品均經檢出甲基安非他命，而毒品戕害生命與身體健康，影響社會秩序深遠，其犯罪情節不得不謂為重大，及其犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告犯罪既在96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條之規定，應依該條例第2條第1項第3款之規定減其刑期2分之1；另扣案之如附表一所示之物，雖均經檢出甲基安非他命，但甲基安非他命與附著之如附表所示之物已無法析離，應認附表一所示之物，均屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另如附表二至附表四所示之物，既未檢出甲基安非他命成份，亦非專供被告製造製造或施用第二級毒品之器具，且被告亦否認持有上開物品，無証據足証係供被告本件犯罪所用之物，均不予以諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文，本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 岑 玢中 華 民 國 98 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第2級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────┬────────────────────┐│編號│ 品 名 │ 數量 │ 備 註 │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│１ │塑膠管（小）│一條 │檢出二級毒品甲基安非他命成份 ││ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│２ │過濾器 │一組 │包含塑膠水桶一個及陶瓷漏斗一個 ││ │ │ │均檢出含甲基安非他命成份 │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│３ │過濾斗 │一個 │含玻璃抽濾瓶一個及塑膠漏斗一個 ││ │ │ │均檢出含甲基安非他命成份 │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│４ │小塑膠盤 │十二個 │均檢出含二級毒品甲基安非他命成分 │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│５ │中塑膠盤 │十個 │均檢出含二級毒品甲基安非他命成分 │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│６ │量水杯（大）│一個 │檢出二級毒品甲基安非他命成分 │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│７ │量水杯（中）│一個 │檢出二級毒品甲基安非他命成分 ││ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│８ │量水杯（小）│一個 │檢出二級毒品甲基安非他命 ││ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│９ │塑膠盒 │一個 │檢出二級毒品甲基安非他命成分 ││ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │鐵桶 │三個 │均檢出二級毒品甲基安非他命成分 ││ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │漏斗 │二個 │均檢出二級毒品甲基安非他命成分 ││ │ │ │ │└──┴──────┴────┴────────────────────┘附表二：合成甲基安非他命中間產物（１－Ｃｈｌｏｒｏ－ｐｈｅｎｙ１－２（Ｎ－ｍｅｔｈｙ１）ａｍｉｎｅｐｒｏｐａｎｅｈｙｄｒｏｃｈｌｏｒｉｄｅ）一百十五公斤┌────┬─────────┬───────┬────────────┐│編號 │ 品 名 │驗餘淨重 │ 備 註 ││ │ │ │ │├────┼─────────┼───────┼────────────┤│１－１ │合成甲基安非他命中│一０五０六點０│檢出合成甲基安非他命之中││ │間產物 │八公克 │間產物 │├────┼─────────┼───────┼────────────┤│１－２ │同右 │一二五三八點一│同右 ││ │ │二公克 │ │├────┼─────────┼───────┼────────────┤│１－３ │同右 │九五０七點六三│同右 ││ │ │公克 │ │├────┼─────────┼───────┼────────────┤│１－４ │同右 │一一六七八點五│同右 ││ │ │六公克 │ │├────┼─────────┼───────┼────────────┤│１－５ │同右 │一０六０四點三│同右 ││ │ │五公克 │ │├────┼─────────┼───────┼────────────┤│１－６ │同右 │一０００五點一│同右 ││ │ │五公克 │ │├────┼─────────┼───────┼────────────┤│１－７ │同右 │一一０七七點七│同右 ││ │ │三公克 │ │├────┼─────────┼───────┼────────────┤│１－８ │同右 │一一四四八點五│同右 ││ │ │０公克 │ │└────┴─────────┴───────┴────────────┘附表三：試劑等物┌───────────┬────────────┬──────────┐│ 品 名 │ 驗餘毛重 │ 備註 ││ │ │ │├───────────┼────────────┼──────────┤│硫酸鋇試劑六瓶 │二九九九點０三公克 │未檢出二級毒品甲基安││ │ │非他命 │├───────────┼────────────┼──────────┤│酢酸鈉試劑六瓶 │二九九九點０五公克 │未檢出二級毒品甲基安││ │ │非他命 │├───────────┼────────────┼──────────┤│氫氧化鈉試劑八瓶 │三七三三點六七公克 │未檢出二級毒品甲基安││ │ │非他命 │├───────────┼────────────┼──────────┤│鹽酸試劑二瓶 │七九九點四三公克 │未檢出二級毒品甲基安││ │ │非他命 │├───────────┼────────────┼──────────┤│不明試劑四瓶 │編號２６－１驗後餘重 │均檢出酒精成份 ││ │四九九．八０毫克 │未檢出二級毒品甲基安││ │編號２６－２驗後餘重 │非他命 ││ │四五九．八０克 │ ││ ├────────────┼──────────┤│ │編號２６－３驗後餘重 │均檢出Critric Acid成││ │四九九．八七毫克 │分 ││ │編號26-4驗後餘重餘重 │未檢出二級毒品甲基安││ │四四三．０三毫克 │非他命 │├───────────┼────────────┼──────────┤│不明試劑七瓶 │編號２７－１、２７－１ │檢出硫酸鋇成分 ││ ├────────────┼──────────┤│ │編號２７－３ │檢出氫氧化鈉成分 ││ ├────────────┼──────────┤│ │編號２７－４至２７－７ │檢出醋酸鈉成分 │└───────────┴────────────┴──────────┘附表四：工具┌──┬──────┬────┬────────────────────┐│編號│ 品 名 │ 數量 │ 備 註 │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│１ │塑膠管（大）│一條 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│２ │塑膠管（中）│一條 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│３ │酒精燈 │二個 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│４ │玻璃管吸食器│八個 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│５ │橡膠管 │一條 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│６ │活性炭 │二包 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│７ │高級精鹽 │十包 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│８ │攪拌機 │一台 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│９ │氫氣瓶 │貳支 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │小馬達 │壹台 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │壓力迴轉接頭│一個 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │輪座式電源線│一個 │ ││ │組 │ │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │磅秤（大） │一個 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │磅秤（小） │一個 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │溫度計 │一支 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │小瓦斯 │二個 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │鉗子 │一支 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │扳手 │一支 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │大平鑿 │一支 │ │├──┼──────┼────┼────────────────────┤│ │電子變相器 │一只 │ │└──┴──────┴────┴────────────────────┘