臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(二)字第171號上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 蔡碧仲律師
陳振榮律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 方文賢律師上 訴 人即 被 告 乙○○即沈崑山選任辯護人 蔡碧仲律師
陳振榮律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院91年度訴字第28號中華民國92年8月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署90年度偵字第5492號，90年度營偵字第1333號、768號、840號、862號、937號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於沈崑山部分，及關於戊○○、丙○○被訴違背職務收受不正利益罪部分，均撤銷。
戊○○、丙○○、沈崑山依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，連續對於違背職務之行為，收受不正利益，各處有期徒刑伍年肆月，均褫奪公權貳年。均減為有期徒刑貳年捌月、褫奪公權壹年。
事 實
壹、緣陳啟清（另經檢察官依證人保護法為不起訴處分，現已死亡）係台南縣地區經營賭博性電動玩具之業者，且為喜皇電子有限公司實際負責人，梁育菁（亦另依證人保護法為不起訴處分）則係其同居人，民國（下同）82年至90年間陳啟清基於賭博之概括犯意，分別於台南縣新營市、麻豆鎮、白河鎮等地之公眾得出入之埸所，經營賭博性電玩連鎖店，擺設賭博性電動玩具供不特定之賭客前往打玩並賭博財物，陳啟清開設之賭博性電動玩具遊藝場如下：82年間於台南縣○○鎮○○路○○號開設金上濱遊藝場白河店，83年間於台南縣○○鎮○○路○○○號開設金上濱遊藝場麻豆店，84年5月間至86年初，於台南縣新營市○○路○段○號開設福星（後改名為喜星）遊藝場，86年底至87年間重新開設福星（後改名為喜星、萬壽星）遊藝場。87年至88年間另於新營市○○路○段○○○號至146號開設福星遊藝場，並於88年11月至90年5月間改名為國王遊藝場。
貳、戊○○自81年間起至89年間，擔任台南縣警察局刑警隊偵查員。丙○○自78年間起至84年間，分別擔任台南縣警察局刑警隊、歸仁分局、學甲分局等單位偵查員。沈崑山自88年9月6日起擔任台南縣警察局三民派出所民榮里管區警員迄起訴時止。渠等皆負有偵查犯罪之職務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員。
叁、戊○○、丙○○、沈崑山等人明知陳啟清所經營之電玩店有
賭博財物情事，而渠等皆負有偵查犯罪之職務，原應依法取締偵辦，然渠等竟不此之圖，而為以下犯行。茲分述如下：
一、陳啟清所經營位於台南縣○○鎮○○路○○號之金上濱遊藝場白河分店，因經營賭博性電動玩具，於82年7月1日遭時任台南縣警察局刑警隊偵查員之戊○○、丙○○（綽號Ａ邱）等人查獲，並將該店之名義負責人陳鴻源（陳啟清之父）交由白河分局偵辦。陳啟清因此案件，擔心戊○○、丙○○銘二人會進一步偵辦其所經營之金上濱遊藝場之其他分店，乃透過關係與渠等二人取得聯絡，並招待渠等喝花酒，席間陳啟清即表明請渠等照顧其他分店之意思，戊○○、丙○○二人受其招待後，遂允諾爾後不再取締陳啟清所開設之電玩店。其後陳啟清遂多次在「唐伯虎」、「皇達」、「東方」等酒店宴請戊○○與邱旭明喝花酒，戊○○及邱旭明，則分別基於違背職務收受不正利益之概括犯意，接受陳啟清之招持，每次均花費新台幣（下同）一萬元以上，邱旭明前後共接受招待二次，戊○○則接受招待六次。
二、88年11月間起至90年5月間止，陳啟清及梁育菁共同於新營市○○路○段○○○號至146號公眾得出入之場所，經營國王遊藝場，擺設「七ＰＫ」、「麻將檯」、「列車」等賭博性電動玩具，供不特定客人賭博財物，並僱請陳太雄（由原審另行審結）為現場經理，負責料理店內事務及為贏分之顧客兌換現金等業務，另僱請李素琴、段淑媛（由原審另行審結）為開分員，負責為客人洗分、開分業務。適該址為沈崑山之警勤區，沈崑山經由台南縣警察局新營分局警員己○○介紹認識陳啟清後，陳啟清惟恐國王遊藝場遭沈崑山取締偵辦，遂於88年12月10日晚間10時許，邀請沈崑山至新營市林佳酒店喝花酒，而沈崑山明知陳啟清在其警勤區內有經營賭博性電動玩具店，仍基於違背職務收受不正利益之概括犯意而接受邀宴，事後則由陳啟清支付一萬元之帳款。繼於88年底某晚，沈崑山招待友人赴新營市藍寶石酒店消費，再度電邀陳啟清前往，陳啟清知悉沈崑山意在要其付帳，惟因其另有要事待辦未克前往，遂指示員工段淑媛前往支付一萬五千元之帳款，沈崑山亦承前違背職務收受不正利益之故意，接受其付款。總計其先後自陳啟清處收受二萬五千元之不正利益。
三、前述陳啟清、梁育菁、陳太雄、李素琴、段淑媛等於90年5月2日下午3時許，在上址經營賭博性電動玩具店供賭客賭博財物時，適有賭客吳加富（由原審另行審結）在上開國王遊藝場，玩「七ＰＫ」電動玩具賭博財物時，為檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組調查員、台南縣調查站調查員及台南市警察局少年隊警員查獲，並扣得台南文元郵局90年3月7日陳啟清匯款四萬元至新營郵局帳號00000000000000號己○○帳戶匯款單暨上開帳戶開戶資料、90年3月份交易明細等資料正本、陳啟清中國信託商業銀行信用卡87、88年消費明細（酒店消費刷卡記錄）。並在陳啟清前妻林綉梅住所扣得：電玩顧客借支帳冊乙冊、ＫＴＶ員工借支帳冊乙冊、電玩顧客借支帳冊乙冊、帳冊（ＫＴＶ顧客簽帳帳冊）乙冊、帳冊（電玩店支出帳冊）乙冊。復在喜皇電子公司扣得：89年度營業帳證三冊、90年度營業帳證三冊、日記帳五冊、拆帳明細表二冊、股東表三冊、商家貼證一冊。另在梁育菁住所扣得：機台機率分析表十一張、機台ＩＣ板租賃合作契約切結書五張、拆帳表乙冊、記事等二冊、股東拆帳表四張、客戶聯絡簿二張等物。
肆、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組、台南縣調查站及台南市警察局偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。查，證人陳啟清於九十年五月二日、五月四、五月七日、五月十日、五月十四日於警詢中之供述（見調查卷第21─50頁），與其於原審審理時所為之證述內容，就本案案發經過之主要部分雖大致相符，然就細節部分仍有所出入，然證人陳啟清上開於調查員詢問時之供述，或係於其剛被查獲時，或已與檢察官達成協議後接受詢問，於詢問後復經證人陳啟清於筆錄簽名按指印，堪信證人陳啟清上開調查站所述均係出於其任意，並無調查員誘導等違法取供情事。而其調查局詢問之供述距案發未久，有關案發經過之記憶自較嗣後審理時清晰，其就有關案發經過之細節部分所為之供述，較諸其嗣於原審審理時之證述，自具有較可信之特別情況，且其警訊中之供述為證明被告等人犯罪事實存否所必要，依上開規定，亦得採為證據。
二、辯護人主張被告沈崑山於九十年五月十六日調查站約談之前一晚，被告適值深夜勤務，加上有高血壓宿疾，於調查站約談後身心俱疲，意識已不甚清楚，復於九十年五月十六日十八時十分、十八時十五分、十八時三十分接續接檢察官三次偵訊時僅於第一次偵訊時有諭知其權利，於法有違，應無證據能力。查，被告沈崑山係於九十年五月十六日十三時十分許，經檢察官約談到案，於台灣台南地方法院檢察署接受調查及檢察官之訊問，於同日十六時四十分完成調查詢問筆錄，於同日十七時四十五分再由檢察官訊問，於當日十八時三十分訊問結束。又同日除被告沈崑山接受檢察官約談外，尚有同案被告己○○、陳祐祥、戊○○、丙○○、吳慶輝、庚○○、甲○○等人（見調查卷第65─101頁、營偵字第1333號卷第66─90頁）。可知當日被告接受訊問之時間前後僅約五小時，且除被告沈崑山外，其他當日接受約談之己○○等人從未曾供稱於當日調查員及檢察官有疲勞訊問之情事。又被告沈崑山若於前一晚值夜勤，若有身心俱疲之情事，其應於偵訊前即告知訊問人員，但被告沈崑山並未為之。又被告沈崑山於檢察官偵訊時係接續接受偵訊，是檢察官僅一次告知其之權利，並無任何違誤。可見辯護人上開主張並無實據，被告於調查站及偵訊時之筆錄並無刑事訴訟法第九十八條之情，自有證據能力。
乙、實體部分：
壹、被告戊○○、邱旭明違背職務收受不正利益部分：
一、訊據被告戊○○、邱旭明對於曾接受陳啟清招待喝花酒部分均不否認，但於偵查中辯稱：並未允諾不取締電玩店，被告戊○○於原審審理中改辯稱：去喝花酒是商討唐伯虎ＫＴＶ籌備事宜云云。經查：
㈠被告戊○○、邱旭明二人如事實欄所載之犯罪事實，業據證
人陳啟清分別於偵訊及原審審理中指證明確（見營偵字第1333 號卷第63頁、原審卷二第242─255頁），核與證人即陳啟清之前妻林綉梅、受證人陳啟清招待之證人許忠仁所述情節（見原審卷四第332頁）相符，堪信被告二人確有接受陳啟清招待喝花酒之犯行。
㈡被告戊○○於原審審理中亦自承：偵訊中確有坦承查獲白河
金上濱後未再查獲陳啟清的店，衝過陳啟清的店後，他有請我們吃飯，他有表示要多加照顧，接受陳啟清招待六、七次等語（見原審卷第四第128頁、偵字第1333號卷第141─142頁）。被告丙○○亦於偵訊中自承：取締白河金上濱才認識陳啟清，陳啟清有邀我至東方、皇達酒店各一次，酒錢係陳啟清主動付清等語。（見偵字第1333號卷第67─68頁）。
㈢自林綉梅住處扣得之（ＫＴＶ顧客簽帳）帳冊第一頁記載「
戊0000000」、第八頁記載「金卡欠帳、忠和（實際為中和）十五張」、第九頁記載「Ａ邱、至十月底不足、39572」，其中「忠和」係指戊○○，「Ａ邱」係指丙○○欠帳，丙○○所拿之十張金卡未記載，係陳啟清怕林綉梅催討而未記載，陳啟清開唐伯虎酒店要發行金卡，戊○○拿十五張金卡、丙○○拿十張金卡說要協助去賣，但直到酒店結束，均未收到金卡的錢，但金卡均已消費過，業據陳啟清於原審證述在卷（見原審卷二第242─255頁）。
二、綜上所述，參諸證人陳啟清為賭博電玩業者，若非陳啟清有求於被告戊○○、丙○○，焉有主動宴請被告二人？又之後被告二人即未再查有關陳啟清所經營之電子遊藝場，是於上開宴飲招待席間，【雖無證據證明被告二人有明示允諾不再取締之情，惟可確認被告二人與陳啟清間已達成不再取締之默示】，被告二人始會有之後除無再取締陳啟清所經營之賭博性電子遊藝場外，更毫無忌憚接受陳啟清之邀宴喝花酒，及再向陳啟清拿取金卡消費不付錢之舉。是被告二人確有違背職務收受不正利益犯行，自可認定。
貳、被告沈崑山違背職務收受不正利益部分：
一、被告沈崑山前述犯罪事實，業據其於90年5月16日之調查員訊問中（詳調查卷第94至97頁）及檢察官偵訊中（詳下述）供承不諱，核與證人陳啟清於原審稱「（如何認識沈崑山？）經由己○○介紹認識的。」、「在85年或84年間認識（後更正為88年間）。」，「因為他是我新進路2段8號的遊藝場的管區警員。那時，他在三民派出所任職。」、「（有無請沈崑山到林佳ＫＴＶ喝過酒？）88年12月間，國王遊藝場剛開幕時，我有請他到該處喝酒，花了一萬多元，因為他是國王遊藝場的管區警員。」、「（請喝酒有無用意？）是想要和他認識一下，希望他照顧一下。」、「也不是他在取締的，只希望警察不要來囉嗦。」、「（喝酒的花費何人支出？）我支出的。」、「另有一次沈崑山在藍寶石酒店請客，來電請我去，我沒有空去，所以請我店裡的員工去付帳。」、「時間是88年12月間或89年間之事，詳細日期忘記了。」、「我的員工李素琴或段淑媛去付帳的。」等語（見原審卷二第209─212頁）及己○○、段淑媛、梁育菁之證述情節（見原審卷二第204頁）相符，並有陳啟清使用之0000000000 行動電話88年12月10日晚間10時55分之監聽紀錄（見調查卷第165頁）在卷可證。而被告沈崑山之前述自白未受任何強暴、脅迫，具任意性，其自白復與證人所述之事實相符，自堪採信。
二、被告沈崑山於90年5月16日偵訊中供稱：「（你與友人前往藍寶石ＫＴＶ飲酒作樂，何以邀陳啟清出來？）是請他出來付帳。」等語，足見其主觀上有收受電動賭博機具業者不法利益之犯意，又供稱：「（找陳啟清到藍寶石付帳，是為了表示關照國王遊藝場，不用取締國王遊藝場？）是。」等語（見營偵字第1333號卷第89─90頁），足見其有違背職務收受不正利益之故意，可以認定。
三、被告沈崑山於原審審理中翻異前詞，辯稱：林佳ＫＴＶ那次，是己○○邀約我去認識業者，我事先也不知道，因為己○○一直打電話來，我才過去，到現場後，才知道陳啟清在現場，但是因為同事之間，不好不給他面子，所以坐了一會兒，我就離開，至於第二次到藍寶石ＫＴＶ那次，是我宴請我的朋友，是我自己付帳的云云，並以藍寶石ＫＴＶ之服務生即證人沈哲彰、蔡昆和之證詞為證。經查：
㈠被告沈崑山業據其於90年5月16日之調查員訊問中供稱：我
確實有招待朋友，前往藍寶石ＫＴＶ（地下酒店）消費，也確實接受陳啟清、梁育菁結帳招待，但我記得該次係梁育菁直接向藍寶石ＫＴＶ替我結帳，並不是由陳啟清事後拿現金一萬五千元給我等語（詳調查卷第96頁背面至97頁），雖其供稱係由梁育菁結帳一節（惟嗣於原審稱：梁育菁所言實在，她沒有到藍寶石付款，見原審卷二第第214頁）與證人陳啟清於原審稱「我的員工李素琴或段淑媛去付帳的。」、證人梁育菁於原審稱「（有無到藍寶石酒店支付酒錢？）沒有。」等語（見原審卷二第212、213頁）不符，惟被告沈崑山於當時及偵查中（詳上述二、）均無堅稱係自己付帳，至為灼然。
㈡證人沈哲彰於88年間並未在藍寶石ＫＴＶ擔任服務生，故無
相關之薪資所得報稅資料，有財政部台灣省南區國稅局台南縣分局91年12月3日南區國稅南縣徵字第０九一００二六一六０號函（沈哲彰88年綜所稅申報，僅薪資所得一筆，扣繳單位名稱：台灣省高屏羊乳運銷合作社新營直營事業部，10868元）可稽。參諸相同時期在藍寶石ＫＴＶ擔任服務生之證人蔡昆和有該ＫＴＶ之報稅資料可佐，證人沈哲彰證稱其有在藍寶石ＫＴＶ擔任服務生一節，顯非可採。其既未曾於該ＫＴＶ任職，其證稱曾於該處見過被告沈崑山云云，顯非可信。
㈢證人蔡昆和雖證稱見到被告沈崑山自行支付在藍寶石ＫＴＶ
之消費款云云。然查證人段淑媛既係將錢交給被告沈崑山本人再由被告沈崑山交付服務生支付消費款，則就不知情之證人蔡昆和觀點言，當然係被告沈崑山本人清償消費款。是證人蔡昆和之證詞尚不足為被告沈崑山未收受該不正利益之有利證據，足可認定。
㈣被告沈崑山雖另以：證人段淑媛證述送一萬五千元至藍寶石
ＫＴＶ之時間為89年11月間，與其係在88年底至藍寶石ＫＴＶ消費之事實不符云云。然查：
①證人段淑媛於92年間原審審理時要回憶88年或89年間之往
事，其就時間點之陳述難免無法精準，衡諸其他一般人之經驗亦會有此現象，是被告沈崑山執此遽謂證人段淑媛所述之證詞不實，尚非可取。
②再段淑媛於88年1月間起擔任國王電子遊藝場之員工，於
88年3月24日遭查獲之事實，除據其證述屬實外，並有本院88年度上易字第1498號判決可證，參諸其於原審證稱：
被查獲後，至少離職半年…才又去國王遊藝場工作等語推算，證人段淑媛於88年底應係已回國王遊藝場任職，是其證述於第二次任職國王遊藝場時，（可能為88年底）有送一萬五千元至藍寶石ＫＴＶ給被告沈崑山等語，應屬可信。且陳啟清亦稱時間是88年12月間或89年間之事。故沈崑山所辯，應非可採。
四、綜上所述，依被告沈崑山於偵查中自白及原審調查所得之相關證據所示，被告沈崑山違背職務收受不正利益之犯行，堪予認定。是其辯護人具狀請求本院向台北富邦銀行新營分行函查證人沈哲彰、蔡昆和、陳嘉榮之88年10月至89年2月之歷史交易明細，以藉由薪資明細等證據資料待證沈哲彰確曾於藍寶石ＫＴＶ任職乙情云云，本院認事證已明，核無必要，併此敘明。
叁、新舊法比較部分：
一、刑法部分：按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈠連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第56條連續
犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用舊法論以連續犯對被告較有利。
㈡法定本刑無期徒刑部分減輕部分：刑法第65條第2項無期徒
刑減輕之規定為「為七年以上有期徒刑。」，修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之適用。比較結果，自以舊刑法第65條第2項之規定較有利於被告。
㈢舊刑法第37條第2項規定：宣告六月以上有期徒刑，依犯罪
之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。修正後新法同條項規定：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。本件被告依修正前後規定均應宣告褫奪公權，新法並未較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主刑所適用之法律規定。
㈣綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法上開之規定較有利於被告，並一體適用之。
二、貪污治罪條例部分：㈠95年5月30日修正、95年7月1日施行前之貪污治罪條例第二
條所稱之「依據法令從事公務之人員」，修正後改稱「公務員」（貪污治罪條例第二條係配合刑法之修正而同時修正），經比較貪污治罪條例第二條修正前、後之規定，並無對被告有利或不利可言。按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更、或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷，此業經最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議在案，是被告三人既係台南縣警察局或其分局、派出所警員，於本件自均為刑法第十條第二項第一款前段之「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員」（最高法院96年台上字第5042號判決參照）。
㈡於被告戊○○、丙○○部分：渠等犯行係發生於00年間，而
81年7月17日施行之貪污治罪條例第四條之法定刑為：「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金…」，85年10月23日修正公布第四條之法定刑為：「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金…」（90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日、98年4月22日雖4次修正公布該條例，但第4條均未再修正）。故比較新舊法，因舊法法定刑罰金部分較低，自以81年7月17日施行之貪污治罪條例較有利於被告，並適用之。
㈢於被告沈崑山部分：渠犯罪時間在88年間，比較85年10月23
日公布之舊法及90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日、98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，因要件、刑度及同條例第7條、第12 條得加、減刑之要件均相同，應依一般法律適用原則，逕行適用現行貪污治罪條例。
肆、論罪：
一、被告戊○○、丙○○部分：㈠查被告戊○○及丙○○均係有偵查犯罪職權之公務員，而陳
啟清則係經營賭博性電動玩具之業者，被告二人於接受陳啟清招待喝花酒之不正利益後，自不可能積極去偵辦陳啟清之賭博罪行，渠等於收受不正利益後，主觀上顯有違背職務不執行應執行職務之故意，此與單純因業務繁忙而不克執行偵辦賭博犯罪（無犯罪故意）之情形，迥然不同。是被告二人之前曾偵辦陳啟清之賭博犯罪，於接受陳啟清上述不正利益後，即未再偵辦陳啟清之賭博犯行，核渠等所為，均係犯81年7月17日施行之貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為，收受不正利益之罪。
㈡渠等先後多次收受不正利益之犯行，均時間緊接，所犯構成
要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈢被告二人為有調查職務之警察人員，分別觸犯81年7月17 日
施行之貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，應依同條例第7條之規定遞加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。㈣被告戊○○、丙○○所收受之不正利益各三萬元（證人陳啟
清稱每次喝花酒花費至少一萬元，而戊○○稱受陳啟清招待
六、七次，以六次計算對被告戊○○最有利，且席間尚有證人許忠仁、顏亮宗等人作陪，是被告戊○○、丙○○並未收受全數之不正利益，故被告戊○○受招待六次，陳啟清至少花費六萬元，以該金額之半數三萬元作為主客即被告戊○○收受之不正利益）、一萬元（被告丙○○自承受陳啟清招待二次，陳啟清至少花費二萬元，以該金額之半數作為主客即被告丙○○收受之不正利益），雖犯同法第四條之罪，但情節輕微，而其所得不正利益低於五萬元，應依該條例第11條第1項減輕其刑，爰先加後減之。又犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，81年7月17日施行之貪污治罪條例第16條定有明文。是犯貪污治罪條例之罪，凡宣告有期徒刑以上之刑，應併予宣告褫奪公權，與刑法第37條第2項前段之規定不同，貪污治罪條例係特別法，自應優先於普通刑法而適用。至於褫奪公權之期間，貪污治罪條例並未規定，仍應適用修正前刑法第37條第2項之規定。
㈤犯81年7月17日施行之貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在
偵查中自白者，得減輕其刑，同條例第8條後段固定有明文。惟該條所謂「在偵查中自白者」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，苟其對主要構成犯罪事實並未承認，縱其在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中自白而獲邀得減輕其刑之寬典（最高法院89年度台上字第5252號判決亦採相同見解）。從而，被告戊○○、丙○○於偵查中雖自承受陳啟清之招待，但對主要構成犯罪事實（即違背職務一節）並未承認，尚難依同條例第8條後段遞減輕其刑，附此敘明。
二、被告沈崑山部分：㈠查被告沈崑山係有偵查犯罪職權之公務員，而陳啟清則係經
營賭博性電動玩具之業者，被告於接受陳啟清招待喝花酒之不正利益後，自不可能積極去偵辦陳啟清之賭博罪行，渠於收受上述不正利益後，即未再偵辦陳啟清之賭博犯行，主觀上顯有違背職務不執行應執行職務之故意，核被告沈崑山所為，係犯現行之貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受不正利益罪。
㈡被告沈崑山先後二次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之
罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈢被告沈崑山為有調查職務之警察人員，犯上開貪污治罪條例
第4條第1項第5款之罪，應依該條例第7條規定遞加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈣被告沈崑山僅收受不正利益二次，雖犯同法第4條之罪，但
情節輕微，而其所得不正利益低於五萬元，應依該條例第12條第1項減輕其刑，爰先加後減之。又犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。是犯貪污治罪條例之罪，凡宣告有期徒刑以上之刑，應併予宣告褫奪公權，與刑法第37條第2項前段之規定不同，貪污治罪條例係特別法，自應優先於普通刑法而適用。至於褫奪公權之期間，貪污治罪條例並未規定，仍應適用修正前刑法第37條第2項之規定。
伍、原審認被告三人，事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審認被告三人有罪部分之主文，均未依【裁判時】之貪污治罪條例第2條之規定併載「依據法令從事公務之人員」，自有違誤。㈡按遇有被告對於自白非任意性之抗辯，應先於其他事實而為調查。被告沈崑山於原審已具狀陳述其警詢及檢察官偵查中之供述筆錄，均係「利誘及疲勞訊問」所得且與事實不合，原審對此未見調查，僅於理由內謂「沈崑山之自白未受強暴、脅迫」等由，遽採為有罪之證據，於法難謂無違。㈢原審未及為上開新舊法比較及適用中華民國
96 年罪犯減刑條例（詳下述），亦有未合。㈣因被告之前開行為致人民對警察機關不信賴之危害不輕，是原審認被告沈崑山因一時貪念而致犯罪，且所得不法利益甚少，犯罪情狀非無可憫，科以法定低度刑尚嫌過重，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑云云，而量處有期徒刑4年，尚有未洽。被告戊○○、丙○○、沈崑山上訴，均仍執前詞，否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於沈崑山部分，及關於戊○○、丙○○被訴違背職務收受不正利益罪部分，均撤銷改判。爰審酌被告戊○○、丙○○、沈崑山等之品行、身分、犯罪動機、目的、前開行為致人民對警察機關不信賴之危害及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑（含主刑及從刑褫奪公權）（被告沈崑山部分，因本院認無刑法第59條規定之適用，故無不利益禁止變更原則之適用）。又中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款規定，犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限。而被告戊○○、丙○○、沈崑山之犯行均在96年4月24日以前，且被告戊○○、丙○○應依81年7月17日施行之貪污治罪條例第11條第1項減輕其刑，被告沈崑山應依現行貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，已如前述，是應依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書、第2條第1項第3款規定，均減其刑期2分之1。另依同條例第14條規定，褫奪公權比照主刑減刑標準定之，均減其期間2分之1。
陸、被告丁○○、庚○○、己○○部分另結。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年7月17日施行之貪污治罪條例第4條第1項第5款、第11條第1項、第16條、第7條、貪污治罪條例第4條第1項第5款、第12條第1項、第17條、第7條，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第65條第2項（修正前）、第37條第2項（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書、第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文中 華 民 國 99 年 4 月 8 日附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例（98.4.22施行）第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵佔公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強佔或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例（81.7.7施行）第4條：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵佔公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強佔或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。