臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(二)字第171號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡碧仲律師
陳振榮律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師蔡弘琳律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院91年度訴字第28號中華民國92年8月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署90年度偵字第5492號，90年度營偵字第1333號、768號、840號、862號、937號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丁○○部分，均撤銷。
乙○○依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年，所得財物新台幣拾貳萬元，應與蕭國忠連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與蕭國忠之財產連帶抵償之。
丁○○依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員，連續對於非主管之事務，明知違背法律，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年，扣案之所得財物新臺幣陸拾捌萬元，應予追繳沒收。
事 實
壹、緣陳啟清（另經檢察官依證人保護法為不起訴處分，現已死亡）係台南縣地區經營賭博性電動玩具之業者，且為喜皇電子有限公司實際負責人，梁育菁（亦另依證人保護法為不起訴處分）則係其同居人，民國（下同）82年至90年間陳啟清基於賭博之概括犯意，分別於台南縣新營市、麻豆鎮、白河鎮等地之公眾得出入之埸所，經營賭博性電玩連鎖店，擺設賭博性電動玩具供不特定之賭客前往打玩並賭博財物，陳啟清開設之賭博性電動玩具遊藝場如下：82年間於台南縣○○鎮○○路○○號開設金上濱遊藝場白河店，83年間於台南縣○○鎮○○路○○○號開設金上濱遊藝場麻豆店，84年5月間至86年初，於台南縣新營市○○路○段○號開設福星（後改名為喜星）遊藝場，86年底至87年間重新開設福星（後改名為喜星、萬壽星）遊藝場。87年至88年間另於新營市○○路○段○○○號至146號開設福星遊藝場，並於88年2月至90年5月間改名為國王遊藝場（88年2月間之負責人為龔炫永，88年12月間變更為梁育菁）。
貳、乙○○自83年底起擔任台南縣警察局麻豆分局刑事組小隊長迄起訴時止，負有偵查犯罪之職務。丁○○自79年間起至85年間止，擔任台南縣警察局新營分局警員，自86年10月至87年底及88年11月至89年底，擔任台南縣警察局新營分局勤務指揮中心專職執勤員，另於90年1月至5月支援台南縣警察局勤務指揮中心擔任110受理員工作，於該期間均無取締電玩職責。渠等皆係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員。
叁、乙○○、丁○○等人均明知陳啟清所經營之電玩店有賭博財
物情事，原應依法取締偵辦或向有管轄權之警察機關告發報請偵辦，然渠等竟不此之圖，而為以下犯行。茲分述如下：
一、陳啟清於83年間透過乙○○（綽號郭博士，時任台南縣警察局麻豆分局刑事組偵查員）介紹，至台南縣○○鎮○○路○○○號之公眾得出入之場所，經營金上濱遊藝場賭博性電動玩具店麻豆店，乙○○並引薦綽號「泰仔」之丙○○（業經原審判處常業賭博罪刑確定在案）至該分店任職協助處理店務，陳啟清為使該分店能順利營業不致遭警方取締，遂與乙○○協議，同意由乙○○出資新台幣（下同）十萬元佔有二股方式入股，對價則係乙○○允諾不取締該店；陳啟清另與蕭國忠（自83年間起至84年12月間止擔任台南縣警察局麻豆分局警備隊隊長，於97年2月15日死亡，業經最高法院判決公訴不受理）協議，亦由蕭國忠出資十萬元佔有二股股份，代價則是由蕭國忠交代警備隊同仁不取締該店。另丙○○交付十萬元予陳啟清，陳啟清則讓丙○○佔有二股股份。乙○○、蕭國忠、丙○○與陳啟清、帳冊上記載「亮宗」等人等遂基於共同賭博之概括犯意聯絡，為賭博之犯行。該麻豆店於
83、84年間共營業六個月，每月每股盈餘分紅約在五千元至一萬元之間，由陳啟清於每個月月初親送每月分紅一至二萬元不等之紅利至乙○○、蕭國忠住處交付渠二人。乙○○、蕭國忠係有偵查犯罪職權之警員，對於主管之事務，明知陳啟清經營賭博性電玩，竟不思公正執法，加以告發並偵辦其賭博犯罪，反違背法律，共同為圖自己之不法利益而均允諾不取締該店以掩護犯罪，而以插股不法賭博業者之經營之方式，牟取私利，總計乙○○、蕭國忠至少各獲得六萬元之不法利益。
二、陳啟清於83年、84年間透過其岳父林正川之介紹而認識丁○○，88年11月間國王遊藝場開幕期間，陳啟清擔心該店會被新營分局或台南縣警察局查緝，乃與丁○○期約由其以出資十萬元佔有一股股份（原股份一股十五萬元）方式入股該賭博性電玩店。而丁○○就廣泛之警察勤務職權，因具體之事務分配，雖無特定之主管事務及暫無偵查犯罪之職權，但仍具警察人員之身分，於發現人民有犯罪行為時，即應依法向有管轄權之警察機關告發報請依法處理，詎丁○○明知違背法律，仍與陳啟清基於共同犯意聯絡為常業賭博犯行，陳啟清則自88年12月間起，不問盈虧，每月支付四萬元予丁○○，雙方並私下約定該四萬元款項，包含一股分紅及行賄交際新營分局與三民派出所相關人員之開銷，以避免該店被臨檢查獲有賭博情事，丁○○遂基於洩露秘密、包庇賭博及圖利自己之概括犯意，允諾以後店裡有問題的話可找伊，伊會設法處理，惟實際上丁○○均以圖利自己之意思，收受該四萬元，並未分予其他同事。88年12月初起至90年4月底止陳啟清依約於每月十日前在國王遊藝場等地交付四萬元予丁○○，丁○○則回報以於台南縣警察局多次每月八大行業擴大臨檢前事先通知陳啟清防範，以此積極包庇陳啟清所經營之賭博性電玩店。其中90年3月初適因陳啟清一直在台南市區修理電玩機檯，無暇返回新營市交付賄款及紅利，丁○○因需款孔急，遂於90年3月7日打電話予陳啟清之女友梁育菁，請陳啟清將三月份之四萬元賄款及紅利電匯至新營郵局帳號「00000000000000」號（起訴書及原判決均誤載為00000000000000號）丁○○之帳戶內，梁育菁旋將上情轉告陳啟清，陳啟清乃指示梁育菁馬上依其要求匯款。90年3月7日下午4時24分梁育菁前往台南文元郵局（第48支局）以陳啟清名義電匯四萬元至丁○○指定之上開帳戶內。丁○○先後共收受陳啟清交付之68萬元不法利益。嗣丁○○於偵查中自白並繳交全部所得財物68萬元及供出其他收受賄賂之警員甲○○。
三、前述陳啟清、梁育菁、陳太雄、李素琴、段淑媛等於90年5月2日下午3時許，在上址經營賭博性電動玩具店供賭客賭博財物時，適有賭客吳加富（由原審另行審結）在上開國王遊藝場，玩「七ＰＫ」電動玩具賭博財物時，為檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組調查員、台南縣調查站調查員及台南市警察局少年隊警員查獲，並扣得台南文元郵局90年3月7日陳啟清匯款四萬元至新營郵局帳號「00000000000000」號丁○○帳戶匯款單暨上開帳戶開戶資料、90年3月份交易明細等資料正本、陳啟清中國信託商業銀行信用卡87、88年消費明細（酒店消費刷卡記錄）。並在陳啟清前妻林綉梅住所扣得：電玩顧客借支帳冊乙冊、ＫＴＶ員工借支帳冊乙冊、電玩顧客借支帳冊乙冊、帳冊（ＫＴＶ顧客簽帳帳冊）乙冊、帳冊（電玩店支出帳冊）乙冊。復在喜皇電子公司扣得：89年度營業帳證三冊、90年度營業帳證三冊、日記帳五冊、拆帳明細表二冊、股東表三冊、商家貼證一冊。另在梁育菁住所扣得：機台機率分析表十一張、機台ＩＣ板租賃合作契約切結書五張、拆帳表乙冊、記事等二冊、股東拆帳表四張、客戶聯絡簿二張等物。
肆、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部地區機動工作組、台南縣調查站及台南市警察局偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。查，證人陳啟清於90年5月2日、5月4日、5月7日、5月10日、5月14日於調查中之供述（見調查卷第21至50頁），與其於原審審理時所為之證述內容，就本案案發經過之主要部分雖大致相符，然就細節部分仍有所出入，然證人陳啟清上開於調查員詢問時之供述，或係於其剛被查獲時，或已與檢察官達成協議後接受詢問，於詢問後復經證人陳啟清於筆錄簽名按指印，堪信證人陳啟清上開調查站所述均係出於其任意，並無調查員誘導等違法取供情事。而其在調查站詢問之供述距案發未久，有關案發經過之記憶自較嗣後審理時清晰，其就有關案發經過之細節部分所為之供述，較諸其嗣於原審審理時之證述，自具有較可信之特別情況，且其調查中之供述為證明被告等人犯罪事實存否所必要，依上開規定，亦得採為證據。另證人陳啟清於本院審理時雖已死亡，依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，上開其在調查站詢問之供述，自得採為證據。
乙、實體部分：
壹、就被告乙○○涉犯圖利罪及賭博罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何插股賭博電玩或圖利之犯行，辯稱：渠絕無陳啟清所指之插股之情事，也沒有拿到錢云云。辯護意旨稱：陳啟清指摘乙○○的行賄地點是在麻豆鎮的郊區，但乙○○的住處是在鬧區，這與客觀的環境是完全相左；另丙○○進入遊藝場的情節與陳啟清所述並不一致，今天丙○○到庭證述得很明確；再加上被陳啟清所指控經檢察官所起訴的被告，有七人已判無罪定讞，可見陳啟清的指述是胡亂攀誣的，是不可採信等語。惟查：
㈠陳啟清於83年間如何透過綽號郭博士之乙○○引介，至台南
縣麻豆鎮127號經營金上濱遊藝場麻豆分店，乙○○並引薦綽號泰仔之丙○○至該店任職協助處理店務，陳啟清並同意由乙○○出十萬元佔有二股方式入股，乙○○則允諾不取締該店。同案被告蕭國忠如何出資十萬元佔有二股股份，代價則是由蕭國忠交代警備隊同仁不取締該店，及該店於83、84年間共營業六個月，如何由陳啟清於每月月初送分紅一至二萬元不等之紅利至蕭國忠、乙○○住處交付渠二人等情，業據證人陳啟清於調查員詢問時（見調查卷第21至50頁）及原審審理時（詳下述）供述甚詳。
㈡陳啟清於原審審理時證稱：「（此帳冊是否你親自記載？）
（提示扣押物編號五帳冊資料）右下角寫3這一頁，那是我記載的，第四頁也是我記載的。」、「（為何帳簿字跡不一樣？），前面是我前妻（林綉梅）記載的。」、「（編號第四頁帳冊之原始帳簿何在？）這是我前妻撕下來後，另外放置，後來才被搜出來的。」等語（見原審卷三第75─88頁）。證人林綉梅於原審證稱：「（扣案編號五的原始帳冊何在？）原來是整本的，其他的都是空白的，搜索搜到時，是整本的，他們將空白的發還給我而已。」等語（見原審卷三第94頁，又其所證係其所見所聞，自有證據能力，辯護人任指其供述部分屬傳聞，自屬無據）。足見，該帳簿既係在林綉梅住處搜得，非林綉梅自行交出，即無林綉梅配合陳啟清誣陷被告等之可能，而帳簿筆跡經與陳啟清其他筆跡鑑定結果相符，可見係陳啟清親自記載無誤。
㈢陳啟清於原審證稱：「麻豆店分成二十一股。」、「分紅有
時候是放置信封內，在見面的時候，就交給他們。」等語（見原審卷第79至88頁）。證人林綉梅於原審證稱：「我沒有實際將紅利直接分給麻豆店股東，陳啟清告訴我信封內要放多少錢，我將錢放入信封內，交給陳啟清，陳啟清有一個包包，他都將錢放在該包包內。」、「（調查站訊問時提及陳啟清說過麻豆店有警察入股及如何分紅等情，當時有無看到薪資袋寫「郭博士」」、「蕭隊長」等？）我有看到。」、「他（陳啟清）是依照名單來寫。」、「（問：是否依照此一名單？提示扣押物編號五第3、4頁）是的。我會核對他的薪資袋所寫，是否與名單相符，如果有超出名單部分，我會問他為何會多出薪資袋出來，但是這種情形很少。」等語（見原審卷三第93、96頁）。據上，可見乙○○、蕭國忠均有對主管事務圖利自己之行為。
㈣被告乙○○與同案被告蕭國忠、丙○○插股陳啟清經營之上
開電玩店之事實，亦有自林綉梅住處搜得之【帳冊第四頁】記載：「共二十一股，麻豆店，郭博士2、泰仔1、陳佑祥1、亮宗2、蕭隊長2、清13」附卷可稽（原判決誤載亮宗1，詳90年營偵字第1333號卷第61頁）。而該帳冊所記載之郭博士即乙○○、蕭隊長即蕭國忠等情，亦據陳啟清在上述原審審理中證述甚明，更足證帳冊之記載非虛（同案被告陳祐祥部分業經判決無罪確定）。足見證人即同案被告丙○○於本院審理中具結證稱：陳啟清有問我是否入股，一股幾萬元，不過我那時候沒有能力。我不知道他們怎麼弄得（我是股東）云云，顯然不實，而其既證稱：我進去陳啟清的店之前，我知道乙○○是住在麻豆，並在分局擔任警察等語，則其另證稱：我不認識乙○○，不可能因乙○○之推薦才進入陳啟清的店；我在偵查中並未供述乙○○之家住在麻豆鎮的郊區云云，堪認係迴護被告乙○○之詞。
㈤證人陳啟清於調查局之陳述筆錄，經原審履勘、核對該訊問
錄影帶之結果，其內容均相符，有原審92年1月29日勘驗筆錄可稽（詳原審卷四第344至345頁），堪信其陳述並未受到扭曲及強暴脅迫，係基於自由意志下所為，可以認定。
㈥被告乙○○雖為上述辯解，惟基於下述理由，應以陳啟清之
證詞為可採：證人陳啟清於90年5月2日被查獲之際，原拒絕供出涉案員警，經檢察官同意適用證人保護法後，始同意供出員警涉案部分，惟其同意後檢察官再三向其強調，如有挾怨報復之情事經查出，則不惟不予適用證人保護法，尚會進一步追究其偽證責任，而其同意供出員警涉案之犯行後，於當日偵訊中，或因忘記之故，並未供出上述被告之犯行（參閱90年5月2日之偵訊筆錄），其此後所以供出此部分之犯罪事實，係因調查員提出查獲之上開帳冊，要其解釋時，始供出渠等之犯行（參閱90年5月4日之調查筆錄）。是若陳啟清有挾怨報復之情事，何以不在之前檢察官訊問中即供出被告乙○○與同案被告蕭國忠等二人之犯行？㈦而陳啟清不論於偵查或原審審理中證述均具體明確，對於案
情之來龍去脈交代清楚，其中如郭博士係被告乙○○之綽號（乙○○自承其綽號係博士）、「泰仔」指的係指同案被告丙○○、同案被告蕭國忠時係在麻豆分局任警備隊長，住家位於新營市新東國中後面等情，事後經查證均與事實相符，而上述被告涉案部分，係發生在距被查獲時之六、七年前，如確無其情事，陳啟清何以能指證具體明確若此而又均與事實相符？是無論依據經驗法則或論理法則，陳啟清之證述及上述帳冊之記載，應均係實情。反之，因被告乙○○所涉屬重罪，本難期待渠坦然自白，渠上開所辯自屬畏罪卸責之詞，不足採信。
㈧按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務
圖利罪，所稱之「主管」之事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，而所謂「監督」之事務，則指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。（最高法院89年度台上第1604號判決要旨參照）。查被告乙○○自83年底起擔任台南縣警察局麻豆分局刑事組小隊長迄起訴時止，負有偵查犯罪之職務。而警察機關執行轄區「擴大臨檢」勤務時，係以擔任預防犯罪、公序良俗維護、查捕人犯、執行其他政令及為民服務事項，是如有發現業者涉及違反社會秩序維護法相關妨害善良風俗，乃至涉及妨害風化、【賭博性電玩】、毒品、槍枝等刑事案件時，自可對於主管業務製作調查筆錄，並應依法舉發移送偵辦（刑事訴訟法第241條參照），是被告乙○○明知轄區之陳啟清所經營之電玩店有賭博財物情事，原應依法取締偵辦，此乃其【主管之事務】，其竟不此之圖，而與陳啟清約定由被告乙○○出資十萬元佔有二股方式入股，對價則係乙○○允諾不取締該店，有如上述，則其明知違背上開「公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。」之法律，每月至少分得一萬元之紅利，直接圖自己不法利益因而獲得共六萬元之利益，其所收取之款項，非但為其入股分紅所得，同時亦為其違背查緝賭博犯罪之職務所得對價，惟因無法證明被告乙○○係插乾股，當不能論以違背職務收受賄賂罪，自僅應構成貪污治罪條例第6條第1項第4款【對於主管之事務直接圖利罪】，至為灼然。（詳最高法院發回意旨一、乙○○部分㈡、㈢）㈨按刑法第270條之公務員包庇賭博罪，係指公務員予以賭博
犯罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易被發覺者而言，故該罪之構成要件應以有積極之包庇行為為必要，而與單純縱容或不予取締之消極行為有別。本院經查無被告乙○○遇有臨檢事先通報陳啟清促請防範之「通風報信」事證，是被告乙○○尚不構成公務員包庇賭博罪。（詳最高法院發回意旨一、乙○○部分㈠、㈢）㈩按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，
即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。查陳啟清既與時任台南縣警察局麻豆分局刑事組偵查員、小隊長之乙○○協議，同意由乙○○出資十萬元佔有二股方式入股，對價則係乙○○允諾不取締該店；陳啟清另與同轄區時任台南縣警察局麻豆分局警備隊隊長之蕭國忠協議，亦由蕭國忠出資十萬元佔有二股股份，代價則是由蕭國忠交代警備隊同仁不取締該店，有如上述，則被告乙○○就所犯對於主管之事務圖利罪、賭博罪部分，依上開判例意旨，自與蕭國忠為共同正犯。
二、綜上所述，足證被告乙○○上開所辯，顯係其事後卸責之詞，不足採信。事證明確，被告圖利及賭博犯行，自堪認定。是辯護人請求履勘被告乙○○之住所係在麻豆鎮鬧區或郊區一節，本院認事證已明，核無必要，併此敘明。
貳、就被告丁○○涉犯圖利罪、洩密罪及包庇賭博罪部分：
一、訊據被告丁○○對於投資陳啟清之電子遊藝場並收受68萬元、洩密及賭博之犯罪事實，均坦承不諱（見本院卷第235頁），核與其於偵訊時所供（見90年營偵字第1333號卷第75至
76 頁、116至117頁）相符，惟矢口否認有包庇賭博、圖利犯行，辯稱：陳啟清所說國王遊藝場開業的日期不對，他說那家店沒有去臨檢也不對，這些都有臨檢紀錄可查，還有他說沒有賺錢也不對，因為他有叫他太太作假帳，可以少分紅利給我，又國王遊藝場88年1月開業起前十個月，我都沒有領到紅利，如果我有包庇的話，他早就該給我，那需要等到十個月之後我要向他查帳之後才要給我云云，辯護意旨稱：被告所收受之68萬元係投資分紅、投資之回收利得等語。經查：
㈠被告丁○○於調查中已供稱：「我確實有三、四次於臺南縣
警察局執行八大行業擴大臨檢時事先以電話通報陳啟清告知當日警方要執行臨檢勤務，請他小心注意。至於通報之日期為何，因事隔太久我已忘記，後來因擴大臨檢屬例行勤務，所以就決定不用告知。」（詳法務部調查局卷第67頁反面，調查筆錄），及於偵查中供稱：「（問：每月警察局擴大臨檢通知他幾次？）大概有10次左右。」（詳90年營偵字第1333號卷第76頁反面，90年5月16日檢訊筆錄）等情，而被告丁○○於調查、偵查中之自白並未受強暴、脅迫，其具任意性可以認定，而其自白又與證人陳啟清及梁育菁分別證述之情節均相符，堪信其自白為真實。而被告丁○○既有洩密行為，即係積極包庇賭博行為，自不待言（詳後㈥所述）。
㈡查陳啟清係於87年至88年間，另在新營市○○路○段○○○號至
146號開設福星遊藝場，並於88年2月至90年5月間改名為國王遊藝場（88年2月間之負責人為龔炫永，88年12月間變更為梁育菁）等情，有台南縣政府經貿科技局92年12月18日經商字第0920002929號函附卷可稽（詳本院上訴卷二第203至212頁），而被告丁○○係在88年12月間入股國王遊藝場，業據其於原審供承在卷（詳原審卷二第60頁）。而證人陳啟清於原審具結證稱：「（88年12月起至90年4月間止，是否每個月交給丁○○四萬元？）是的。那是他的紅利，他有以十萬元現金入股國王遊藝場一股，當時每股應該是十五萬元。交付股金的詳細時間不復記憶。」、「86年我入監執行時，我有欠下他的人情。開幕時，丁○○常常要看我的營業帳簿，當時剛開幕並沒有賺錢。我說好朋友了，看營業收支資料傷感情，我就與他商量，每月固定給他四萬元。」等語（詳原審卷二第205至206頁）。另陳啟清於偵查中陳稱：「（問：在查獲前丁○○每月固定向你收取四萬元？）是的，不分年節，固定四萬元。」、「（貢獻後，有無其他警員來臨檢？）沒有。」等語（見90年營偵字第1333號卷第62頁）。
可見陳啟清係以插股為名義，每月給予被告丁○○四萬元，總計丁○○共收受六十八萬元，至為灼然。
㈢90年3月初陳啟清因故無暇返回新營市交付賄款，丁○○因
需款孔急．遂於90年3月7日打電話予梁育菁，請陳啟清將三月份之四萬元電匯至新營郵局帳號「00000000000000」號丁○○之帳戶內，陳啟清乃指示梁育菁依其要求匯款，梁育菁遂於90年3月7日下午16時24分前往台南文元郵局（第48支局）以陳啟清名義電匯四萬元至丁○○指定之上開帳戶內之事實，亦有該郵局之匯款單影本一紙及被告丁○○之上開匯款之存摺明細影本一紙在卷可查。（詳調查局卷第51、52頁）㈣被告丁○○雖辯稱：每月收四萬元單純是紅利，陳啟清與我
事先講好，無論盈虧，四萬元是股利分紅云云。然按正常投資之插股均係按盈虧計算紅利，被告丁○○竟可於其投資之事業虧損時仍可分得紅利，顯與一般常情有違。而「國王遊藝場剛開幕時並沒有賺錢，…，之所以會給他四萬元也因為他是台南縣警察局勤務中心警員。」等語，業據陳啟清於原審審理時證述明確（詳原審卷二第206頁）。另被告丁○○於調查時供稱：雖然陳啟清答應我每月支付四萬元時除作為插股紅利外，雙方且協議部分款項係做為招待警界及朋友喝酒打通關係之交際費用，但我僅將其中部分款項作為邀請沈崑山及其太太到KTV唱歌之費用，次數約有二至三次，此外我並未轉交給其他官警賄款及邀請渠等喝酒（詳法務部調查局卷第144頁，90年5月30日調查筆錄）。是被告丁○○每月所收受之四萬元，【顯非單純之紅利】，否則被告丁○○僅插股十萬元，每月竟自陳啟清處獲取四萬元之紅利，苟非被告具有司法警察身分及實際有洩密以幫助陳啟清經營賭博性電動玩具之行為，陳啟清盡可自己獨享或給其親友，豈會讓被告丁○○有如此豐厚利益之機？㈤查被告丁○○「於86年10月至87年底及88年11月至89年底，
擔任台南縣警察局新營分局勤務指揮中心專職執勤員，負責勤務規劃管制，未直接參與或配合勤務取締電玩。另於90年1月至5月支援台南縣警察局勤務指揮中心擔任110受理員工作，因取締電玩非該中心職掌，故無取締電玩之職責」、「於該期間均無取締電玩職責」等情，有台南縣警察局92年12月29日南縣警督字第0920075938號函及93年1月7日南縣警行字第0920016296號函附卷可稽（詳本院上訴卷二第218至221頁），則被告丁○○職務上既無應依法取締偵辦賭博電玩店之職責，自無違背職務情事，當不能論處違背職務收受賄賂罪，殆無疑義。（詳最高法院發回意旨二、丁○○部分）㈥按刑法第270條之公務員包庇賭博罪，係指公務員予以賭博
犯罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易被發覺者而言，故該罪之構成要件應以有積極之包庇行為為必要，而與單純縱容或不予取締之消極行為有別。查被告丁○○於上開期間於台南縣警察局多次每月八大行業擴大臨檢前事先通知陳啟清防範，構成洩密罪，有如上述，則其非但入股該賭博電玩店分紅，甚且多次於警方擴大臨檢前事先通知陳啟清防範，所為係積極包庇賭博，屬刑法第270條公務員包庇賭博罪行，非僅犯刑法第266條第1項賭博罪。（詳最高法院發回意旨二、丁○○部分）㈦按貪污治罪條例第6條第1項第5款所定，對於非主管或監督
之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。（最高法院73年台上字第1594號判例、98年度台上字第1357號判決參照）。又貪污治罪條例所稱公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，或對於職務上不應為之事項，故意積極為之，均屬違背職務之行為。查被告丁○○自86年10月至87年底及88年11月至89年底，擔任台南縣警察局新營分局勤務指揮中心專職執勤員，另於90年1月至5月支援台南縣警察局勤務指揮中心擔任110受理員工作，於該期間均無取締電玩職責，則其不取締陳啟清所營賭博電玩，自不成立貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂或不正利益罪。惟其明知陳啟清所營「國王遊藝場」賭博電玩店有賭博情事，竟於88年11月間與陳啟清期約，以出資十萬元佔有一股之方式入股該店，不問盈虧，每月分得四萬元，包括該股紅利及行賄交際分局、派出所相關人員之開銷，以避免該店被臨檢查獲賭博情事；丁○○基於洩露秘密、包庇賭博及圖利自己之犯意，允諾嗣後若該店有問題，均會設法處理，而每月自行收受該款項，並未分予其他同事，且多次於每月八大行業擴大臨檢前事先通知陳啟清防範，計自88年12月至90年4月止，共收受陳啟清支付之款項達六十八萬元等情，有如上述，則其對於【非主管】之取締賭博電玩事務，明知違背「公務員洩漏國防以外之秘密及公務員包庇賭博」之刑事法律，利用渠具警察身分，每月不問盈虧分得四萬元之紅利，直接圖自己不法利益因而獲得共六十八萬元之利益，自應構成【對於非主管之事務利用身分圖利罪】，至為灼然。
二、綜上所述，足證被告丁○○上開所辯之詞，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。事證明確，其犯行自堪認定。
叁、新舊法比較部分：
一、刑法部分：按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈠連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第56條連續
犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用舊法論以連續犯對被告較有利。
㈡牽連犯部分：被告行為後，刑法刪除第55條關於牽連犯之規
定。本件被告所犯上開各罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之牽連犯之規定較有利於被告。
㈢被告行為後，刑法第28條已有修正，針對共同正犯之定義，
修正後規定為共同「實行」犯罪，而修正前同條定義，則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由，修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行」；修正後則僅限於「實行」。而被告乙○○與同案被告蕭國忠就上開圖利犯行，及與同案被告蕭國忠、丙○○和陳啟清就上開賭博犯行，彼此間各有犯意聯絡及行為分擔，且已達「實行」之階段，是無論依95年7月1日修正施行前後之刑法第28條規定均構成共同正犯，對被告無利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，而無刑法第2條第1項之適用，應依一般法律適用之原則，適用現行有效之刑法第28條，論以共同正犯（最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈣舊刑法第37條第2項規定：宣告六月以上有期徒刑，依犯罪
之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。修正後新法同條項規定：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。本件被告依修正前後規定均應宣告褫奪公權，新法並未較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主刑所適用之法律規定。
㈤刑法第33條第5款罰金刑之適用：被告行為後，刑法關於罰
金刑之規定業經修正公布，舊法第33條第5款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第
2 條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。比較新舊法結果，而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，且以百元計。比較結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人。是被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利。
㈥常業賭博罪部分：按新法業已刪除常業賭博罪之規定，又修
正前常業賭博罪係處有刑二年以下有刑，得併科一千元以下罰金，而刑法第266條第1項前段之賭博罪，係處一千元以下罰金。連續犯依修正前刑法第56條之規定雖得加重其刑至二分之一，惟仍僅一千五百元。是比結果，自以適用修正前賭博罪連續犯之規定較有利於被告。
㈦綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法上開之規定較有利於被告，並一體適用之。
二、貪污治罪條例部分：㈠95年5月30日修正、95年7月1日施行前之貪污治罪條例第二
條所稱之「依據法令從事公務之人員」，修正後改稱「公務員」（貪污治罪條例第二條係配合刑法之修正而同時修正），經比較貪污治罪條例第二條修正前、後之規定，並無對被告有利或不利可言。按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更、或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷，此業經最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議在案，是被告三人既係台南縣警察局或其分局、派出所警員，於本件自均為刑法第十條第二項第一款前段之「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限人員」（最高法院96年台上字第5042號判決參照）。
㈡貪污治罪條例已經於98年4月22修正公布，將修正前貪污治
罪條例第6條第1項第4、5款所定「明知違背法令」，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，而修正前貪污治罪條例第6條第1項第4、5款及修正後第6條第1項第4、5款刑度相同，新法並未有利於被告，則該修正顯僅屬單純之文字修飾，依上開最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意見，應適用「裁判時法」處斷。
㈢於被告乙○○所犯圖利罪部分：其犯罪時間係在83、84年間
，依81年7月17日公布施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。係處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。依85年10月23日公布施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：
對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。90年11月7日修正公布第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，【明知違背法令】，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。復同時刪除該條款關於圖利罪未遂犯之處罰（原規定於同條第2項），則被告犯罪時間係在83、84年間，其行為後貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件已較限縮（惟法定罰金刑部份則修正為「得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，較81 年7月17日公布之舊法為重），經比較新、舊法，仍應以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，即應適用修正後現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。
㈣於被告丁○○所犯圖利罪部分：貪污治罪條例第6條第1項第
5款於90年11月7日修正公布為「對於非主管或監督之事務，【明知違背法令】，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，相較於修正前85年10月23日之「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益」之規定，復同時刪除該條款關於圖利罪未遂犯之處罰（原規定於同條第2項），則被告犯罪時間係在88年12月至90年4月，其行為後貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪之構成要件已較限縮（惟法定罰金刑部份則修正為「得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，較舊法為重），經比較新、舊法，仍應以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，即應適用修正後現行貪污治罪條例第6條第1項第5款之規定。
肆、論罪：
一、被告乙○○部分：㈠被告乙○○係有偵查犯罪職權之警員，明知陳啟清經營賭博
性電玩，竟不思公正執法，加以告發並偵辦其賭博犯罪，反違背法律，為圖自己之不法利益而掩護犯罪，乃以插股之方式，獲取（插股違法業者分紅之）利益。核其所為，係犯現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第266條之賭博罪。公訴人認係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，尚有未洽，惟社會之基本事實同一，本院自得變更起訴法條並予審理。
㈡被告乙○○與同案被告蕭國忠就圖利罪部分，及被告乙○○
與同案被告蕭國忠、丙○○與陳啟清及帳冊上記載「亮宗」等人就連續賭博罪部分，彼此間各有犯意聯絡及行為分擔，應均依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈢被告乙○○先後所犯多次圖利、賭博罪，時間緊接、所犯構
成要件相同之罪，顯各係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定論以一罪並加重其刑。
㈣被告乙○○所犯賭博罪及圖利罪，有方法、結果之牽連犯關
係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定從一重之圖利罪論處。
㈤被告乙○○假借職務上之權力，犯前述賭博罪，應依刑法第134條前段之規定，加重其刑。
二、被告丁○○部分：㈠被告丁○○於擔任台南縣警察局新營分局勤務指揮中心專職
執勤員，及支援台南縣警察局勤務指揮中心擔任110受理員工作等期間，明知公務員不得洩漏國防以外之秘密及不得包庇賭博，竟違背法律，將應保密之八大行業臨檢勤務通知陳啟清事先防範，以此積極包庇陳啟清所經營之賭博性電玩店，復以插股之方式，獲取（插股違法業者分紅之）利益。核被告丁○○所為，係犯現行貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪、刑法第132條第1項之洩密罪、第270條之包庇賭博罪。公訴人認係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂及不正利益罪，尚有未洽，惟社會之基本事實同一，本院自得變更起訴法條並予審理。至於包庇賭博罪部分，雖論罪法條未敘及，但起訴書事實欄二、㈥最後第二、三行已有敘及「基於…包庇賭博犯行之概括犯意，先後共收受…」（見起訴書第12頁），是包庇賭博犯行部分，應視為已有起訴，本院自得予以審理論罪。另公訴人於論罪法條欄雖有敘及被告犯刑法第267條之常業賭博罪（見起訴書第29頁），惟本院認為既已論處被告包庇賭博罪，即無再論處共同連續賭博罪之必要，併此敘明。
㈡被告丁○○先後多次所犯圖利、洩密、包庇賭博罪，時間緊
接，所犯構成要件相同之罪，顯各係均出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪並加重其刑。
㈢被告丁○○所犯上開三罪間，有方法、結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條之牽連犯規定從一重之圖利罪處斷。
㈣被告丁○○在偵查中自白，且於偵查中自動繳交全部犯罪所
得，並因其供述而查獲其他正犯即同案被告甲○○（業於98年6月6日死亡，經本院判決公訴不受理在案），應依現行貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑。
伍、原審認被告二人，事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審認被告二人有罪部分之主文，均未依【裁判時】之貪污治罪條例第2條之規定併載「依據法令從事公務之人員」，自有違誤。㈡原審未及為上開新舊法比較，亦有未合。㈢按共犯貪污所得之財物應連帶沒收、追繳，不得分別按各人所得金額諭知，原判決就被告乙○○與同案被告蕭國忠二人所得之財物，予以分別追繳沒收之諭知，未予連帶追繳沒收，亦有未合。㈣原審認被告乙○○係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，被告丁○○係犯同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂及不正利益罪等部分，均有未洽。㈤被告乙○○所犯圖利罪部分，應適用現行之貪污治罪條例規定處斷，已如上述，原審未及適用，而適用85年10月23日修正之條文，亦有未合。被告乙○○上訴，仍執前詞，否認犯罪，被告丁○○上訴，仍執前詞，否認圖利部分之犯行，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於被告乙○○、丁○○部分，均撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丁○○等之品行、身分、犯罪動機、目的、前開行為致人民對警察機關不信賴之危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑（含主刑及從刑禠奪公權）。又共犯貪污罪所得之財務應連帶沒收、追繳，不得分別按個人所得金額諭知（最高法院95年度台上字第483號判決一、關於上訴人乙○○部分，發回意旨㈠參照），是乙○○所得之前述財物，應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定，與蕭國忠所得之前述財物共計12萬元予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。至於丁○○所得之前述財物，應依貪污治罪條例第10條第1項規定予以追繳沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款、第8條第2項、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第56條（修正前）、第55條（修正前）、第266條第1項前段、第132條第1項、第270條、第134條前段、第37條第2項（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文中 華 民 國 99 年 4 月 30 日附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例（81.7.7施行）第6條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵佔職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。前項之未遂犯罰之。
貪污治罪條例（85.10.23施行）第6條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵佔職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。
前項之未遂犯罰之。
貪污治罪條例（90.11.7施行）第6條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵佔職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例（98.4.22施行）第6條：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
刑法第132條第1項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第270條：
公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。
刑法第134條：
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。